Гражданский кодекс часть 1

от лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении – ФИО2, ордер от 20 08 2009г. № 102, удостоверение № 239,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Кировского района г. Томска (далее по тексту – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО «Гол+Пас» (далее по тексту – ответчик, общество, ООО «Гол+Пас») за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования о привлечении ООО «Гол+Пас» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях, в том числе: - факт совершения правонарушения полностью подтвержден материалами, приложенными к заявлению, из которых следует, что ООО «Гол+Пас» осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии); - акт осмотра от 27 07 2009г. является актом проверки и относится к иным документам - доказательствам по делу об административным правонарушении. Акт проверки является письменной формой, где отражаются результаты проверки, и требования статьи 27.8 КоАП РФ о присутствии понятых на него не распространяются; - пункт приема ставок в г. Томске назван именем собственным «Букмекерская контора «Гол +Пас», о чём свидетельствуют фотоснимки, проведённые в рамках проверки, квитанции № 345205135, № 350545270. Данный фирменный знак используется именно ООО «Гол+Пас», поскольку обществом заключён договор о совместной деятельности от 28 04 2004г. с ТОО «Букмекерская контора «Гол+Пас»; - положения Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» не предусматривают передачу функций по организации и проведению азартных игр третьим лицам, не имеющим соответствующей лицензии, на основании гражданско-правовых договоров; - с учётом положений статьи 5 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в части запрета на осуществление азартной деятельности посредством сети «Интернет», а также средств связи, заключение гражданско-правовых договоров, в частности агентских, устанавливающих обязанность использовать электронные каналы связи при организации азартных игр, не соответствует требованиям законодательства.

Представитель ООО «Гол+Пас» в судебном заседании требование прокурора не признал, просил отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в возражениях на заявление, в том числе: - в действиях ООО «Гол+Пас» отсутствуют признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ; - акт осмотра помещений от 27 07 2009г. является недопустимым доказательством по делу, поскольку не соответствует требованиям статьи 27.8 КоАП РФ, и не является иным документом, о которых может идти речь в статье 26.2 КоАП РФ, поскольку он не соответствует нормам административного права; - не являются доказательствами законности проведения проверки и составления названного акта документы, приобщенные представителем прокуратуры; - сама по себе информация в справочно-информационном ресурсе «Дубль-Гис» не имеет признаков законного либо незаконного осуществления какой-либо деятельности, тем более, не несет никакой ответственности за сведения, указанные в ресурсе; - на основании справочно-информационного ресурса «Дубль-Гис» ИФНС сделаны ничем не обоснованные и не проверенные выводы; - акт изъятия от 28 07 2009г. о/у ОБЭП ФИО3 у некоей ФИО4 (адрес и возраст не указан) квитанции букмекерской конторы «Гол+Пас» нарушает требования части 5 статьи 27.10 КоАП РФ, поскольку должен быть составлен соответствующий протокол, понятым должны быть разъяснены их права и обязанности и т.д. Кроме того, данный документ, датированный следующим за днём проверки днём, не является доказательством в силу статей 26.2, 27.10 и 27.8 КоАП РФ, поскольку не отвечает требованиям относимости доказательств по делу; - ООО «Гол+Пас» действует на основании агентского договора с ООО «Торговый дом «Тайм». Предметом Агентского договора является прием Агентом ООО «Гол+Пас» ставок от физических лиц и выплата выигрышей в соответствии с расчетами выигрышей, предоставляемым Принципалом ООО «Торговый дом «Тайм». Согласно пункту 2 названного договора Принципал в своей кассе букмекерской конторы на основании сведений, передаваемых Агентом, учитывает общую сумму ставок и определяет сумму выигрыша, подлежащую выплате Агентом по принятым им ставкам. В соответствии с договором Агент принимает ставки от физических лиц. Данные о ставке сообщаются кассиром-оператором ООО «Гол+Пас» через сеть Интернет на сервер Принципала ООО «Торговый дом «Тайм». Участнику выдается квитанция с указанием суммы ставки, события, даты оформления на сервере. При наступлении результата игры Принципал рассчитывает сумму выигрыша и через сеть Интернет сообщает результаты Агенту, который производит выплату участнику. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществлять исключительно организатор азартной игры и исключительно на основании соответствующей лицензии, наличие которой у организатора ООО «Торговый дом «Тайм» не вызывает никакого сомнения. При наличии агентского договора между ООО «Гол+Пас» и ООО «Торговый дом «Тайм» на прием ставок и выплату выигрышей правила устанавливает не пункт приема ставок, а букмекерская контора, которая и является организатором азартной игры; - ООО «Гол+Пас» действует от имени и за счёт ООО «Торговый дом «Тайм», в связи с чем приобретает право собственности на денежные средства и становится обязанным выдать денежные средства ООО «Торговый дом «Тайм»; - согласно письму МНС РФ от 16 01 2004г. № 22-1-15/47-Б583 «О налоге на игорный бизнес» ООО «Гол+Пас» не является кассой букмекерской конторы; - не была проведена встречная проверка ООО «Торговый дом «Тайм» на предмет того, где учитывалась общая сумма сделанных ставок: в ее головном подразделении, организующей букмекерскую контору, либо в пунктах этой букмекерской конторы; - игорное заведение и организатор азартной игры ООО «Торговый дом «Тайм» имеет соответствующую лицензию; - наличие на квитанции фирменной эмблемы «Букмекерская контора «Гол+Пас» не является доказательством того, что ООО «Гол+Пас» принимает деньги от своего имени, поскольку имеет иное наименование - ООО «Гол+Пас» без слов «Букмекерская контора» (поскольку таковой не является); - названный фирменный знак используется сетью подобных пунктов по приему платежей в Российской Федерации, Казахстане, Киргизии и других странах для отождествления себя как сети пунктов, работающих с одной букмекерской конторой; - на использование логотипа чужого имени - «Букмекерская контора «Гол+Пас», у ООО «Гол+Пас» имеется соответствующий договор о совместной деятельности от 28 04 2004г. с правообладателем ТОО «Букмекерская контора «Гол+Пас». По указанному договору ТОО «БК «Гол+Пас» предоставляет право ООО «Гол+Пас» использовать свой товарный знак для популяризации букмекерской конторы на территории любого государства», по сути в рекламных целях; - никаких доказательств того, что ООО «Гол+Пас» является игорным заведением прокуратурой области не представлено; - ООО «Гол+Пас» не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, а осуществляет посреднические услуги в рамках агентского договора по приёму денег на ставки и выплатам выигрышей; - доводы прокурора о ничтожности агентского договора не заслуживают никакого внимания, поскольку агентский договор продолжает действовать и в настоящее время, в суде не оспорен, не признан недействительным и не является ничтожным, поскольку заключен и действует исключительно в рамках действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Гол+Пас» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Томску Томской области 24 03 2004г., ОГРН <***>.

20 07 2009г. в прокуратуру Кировского района г. Томска поступило письмо прокуратуры Томской области от 17 07 2009г. № 7-38-2009, содержащее указание на необходимость проведения проверки игорных заведений, в том числе букмекерских контор и тотализаторов («Гол+Пас», «Марафон», «Пари матч»), и с учетом выявленных по результатам проверочных мероприятий нарушений принять исчерпывающие меры к их устранению.

23 07 2009г. и 24 07 2009г. помощником прокурора Кировского района г. Томска Фроловым А.И. получены объяснения от ФИО5, являющегося директором ООО «Гол+Пас».

27 07 2009г. помощником прокурора Кировского района г. Томска совместно с о/у ОБЭП Кировского района г. Томска ФИО6 проведен осмотр помещения по ул. Ф.Лыткина, 14/1 в г. Томске, арендуемого и используемого для осуществления предпринимательской деятельности ООО «Гол+Пас», по результатам которого помощником прокурора Кировского района г. Томска Фроловым А.И. составлен акт осмотра от 27 07 2009г.

27 07 2009г. помощником прокурора Кировского района г. Томска также получены объяснения кассира ООО «Гол+Пас» ФИО7 и клиента ООО «Гол+Пас» ФИО4

28 07 2009г. о/у ОБЭП Кировского РОВД г. Томска ФИО3 составлен акт изъятия у гр. ФИО4 квитанции Букмекерской конторы «Гол+Пас» № 350545270 от 27 07 2009г.

31 07 2009г. прокурор Кировского района г. Томска Черневич С.Б., рассмотрев материалы проверки по факту осуществления ООО «Гол+Пас» предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), вынес в отношении ООО «Гол+Пас» постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, с указанием на осуществление ООО «Гол+Пас» деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Томской области для решения вопроса о привлечении ООО «Гол+Пас» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав имеющиеся в деле материалы, арбитражный суд считает, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, вынесено обоснованно, факт нарушения подтвержден материалами дела.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена данной нормой, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного административного правонарушения является порядок лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08 08 2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензия – это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08 08 2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Как следует из материалов дела, 01 07 2009г. ООО «Гол+Пас» заключен агентский договор с букмекерской конторой ООО «Торговый дом «Тайм», согласно которому ООО «Гол+Пас» по поручению ООО «Торговый дом «Тайм», имеющего лицензию № 005751 на осуществление организации и содержание тотализаторов и игорных заведений со сроком действия с 20 10 2004г. по 20 10 2009г., обязуется осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем событий и котировками (линией), представляемой ООО «Торговый дом «Тайм», и производить выплату платежей в соответствии с расчетами и данными, представляемыми ООО «Торговый дом «Тайм», за соответствующее вознаграждение.

Согласно п. 1.2 агентского договора от 01 07 2009г. Агент (ООО «Гол+Пас»), выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет Принципала (ООО «Торговый дом «Тайм»).

В соответствии с пунктом 2.1.2 агентского договора от 10 07 2009г. ООО «Торговый дом «Тайм» ежедневно по электронным каналам связи представляет ООО «Гол+Пас» «линию», в соответствии с которой производится прием платежей. Под «линией» понимается перечень событий и котировок (коэффициентов) в соответствии с которыми производится прием платежей от населения в пользу ООО «Торговый дом «Тайм».

Пунктами 2.2.1, 2.2.3 агентского договора от 01 07 2009г. определено, что ООО «Гол+Пас» обязано организовать пункты приема и выплаты по адресам, согласованным с ООО «Торговый дом «Тайм» в рамках отдельного приложения к договору. Деятельность пунктов приема и выплаты по адресам, не включенным в подписанное принципалом приложение к договору, не допускается. Во исполнение (в рамках настоящего договора) поручения Принципала принимать платежи от физических лиц исключительно в соответствии с «линией», доводимой Принципалом по правилам приема, утвержденным Принципалом.

Из объяснений директора ООО «Гол+Пас» ФИО5 от 23 07 2009г. следует, что ООО «Гол+Пас» было создано для осуществления приема платежей от физических лиц в соответствии с перечнем событий. В качестве букмекерской конторы зарегистрировано не было. ООО «Гол+Пас» осуществляет свою деятельность на основании агентского договора с ООО «Торговый дом «Тайм», согласно которому ООО «Гол+Пас» по поручению ООО «Торговый дом «Тайм» осуществляет прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем событий и котировками (линией), предоставляемой принципалом и производит выплату платежей в соответствии с расчетами и данными, предоставляемыми принципалом за соответствующее, определенное договором агентское вознаграждение. ООО «Торговый дом «Тайм» через специальную компьютерную программу сообщает ООО «Гол+Пас» список ставок, коэффициенты, результаты прошедших событий, расчет выигравших и проигравших ставок. Человек, который делает платеж на какое - либо событие получает квитанцию с информацией по платежу, а информация о приеме данного платежа направляется в ООО «Торговый дом «Тайм» через Интернет. При приеме платежей, денежные средства от граждан принимает кассир - оператор, который находится на каждом адресе пунктов приема платежей и выплаты выигрышей ООО «Гол+Пас». Данные о платеже сразу же заносятся на сервер через сеть «Интернет». По итогам месяца составляется агентский отчет и перечисляется прибыль на расчетный счет в банке ООО «Торговый дом «Тайм» за вычетом агентского вознаграждения. Кассовых аппаратов ООО «Гол+Пас» не имеет. Расчетами ставок ООО «Гол+Пас» не занимается, этим занимается ООО «Торговый дом «Тайм». ООО «Гол+Пас» предоставляет услуги по организации пунктов приема платежей и выплаты платежей, а не организует и не проводит азартные игры, тем самым не является букмекерской конторой и тотализатором, потому что не имеет специального оборудования, позволяющего учитывать ставки, определять результаты азартной игры (данную деятельность осуществляет ООО «Торговый дом «Тайм»). ООО «Торговый дом «Тайм»» осуществляет свою деятельность в качестве букмекерской конторы под наименованием «Гол+Пас». Это объясняется коммерческими соображениями (реклама бренда). Помещение по ул. Ф. Лыткина, 14/1, в г. Томске ООО «Гол+Пас» использует на основании договора субаренды с ООО «Юг Лайн». Лицензия, выданная ООО «Торговый дом «Тайм», весит в доступном для посетителей месте. При внесении физическим лицом платежа, он сообщает дополнительную информацию, к примеру, на какое событие хочет сделать ставку, указывает сумму. Указанные ООО «Гол+Пас» передает данные о платеже и дополнительную информацию к нему (информация о ставке которую он хочет совершить) на сервер принципала. Лицу, которое осуществляет платеж, выдается квитанция с указанием суммы платежа, события, даты оформления на сервере, указывается имя плательщика. Квитанция о приеме платежа составляется кассиром-оператором ООО «Гол+Пас». В подтверждение принятия платежа кассиром-оператором ставится подпись на квитанции и штамп ООО «Гол+Пас». При внесении платежа клиент не знает, принесет ли ему доход ставка. События, на которое делается ставка, носит ситуационный характер и предсказать наступит оно или нет невозможно. Таким образом, клиент ООО «Гол+Пас» может получить выигрыш от ставки, а может и потерять свои деньги. Денежные средства, поступающие в ООО «Гол+Пас» от клиентов первоначально хранятся у кассира. Каждый вечер кассир забирает их под отчет, хранит у себя или у бухгалтера. Агентское вознаграждение ООО «Гол+Пас» установлено фиксированное в размере 40000 рублей в месяц ориентировочно. Выплата платежей победителям тотализатора производится из денег, которые ООО «Гол+Пас» собрало в качестве платежей для совершения ставок. Точнее из тех денег, которые хранятся у кассира или бухгалтера на подотчете. Выплаты выигрышей производятся ООО «Гол+Пас» только из денег, собранных для совершения ставок. Все собранные ООО «Гол+Пас» денежные средства отправляются в ООО «Торговый дом «Тайм» после подведения отчета в конце каждого месяца и после выплаты вознаграждений участникам игр. Впоследствии ООО «Торговый дом «Тайм» перечисляет на счет ООО «Гол+Пас» агентское вознаграждение.

Из текста акта осмотра от 27 07 2009г., составленного помощником прокурора Кировского района г. Томска Фроловым А.И. следует, что был произведен осмотр помещения Букмекерской конторы «Гол+Пас» по адресу: ул. Ф. Лыткина, 14/1, в г. Томске, в ходе которого установлено, что букмекерская контора располагается совместно с интернет-клубом «Tomsk.net» в цокольном этаже здания, расположенного по указанному адресу. Помещение букмекерской конторы представляет собой неизолированную от интернет-клуба площадь. В помещении букмекерской конторы установлен стол, стулья, оргтехника (компьютер, монитор, принтер, телефон). На стене расположен стенд с надписью «Ставки на спорт Букмекерская контора Гол + Пас выигрывай с любимой командой». На стенде располагаются: лицензия на право организации и содержания тотализаторов и игорных заведений, выданная ООО «Торговый дом «Тайм», график работы, правила посещения букмекерской конторы, правила, текст Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». При осмотре помещений производилось фотографирование на коммуникатор НТС. К данному акту осмотра управляющим ООО «Гол+Пас» ФИО8 дописано возражение о том, что осмотр производился не в букмекерской конторе «Гол+Пас», а в пункте приема платежей Букмекерской конторы «Гол+Пас».

Из объяснений кассира ООО «Гол+Пас» ФИО9 следует, что при передаче денег клиент сообщает номер события (спортивное мероприятие), предполагаемый исход, сумму ставки. При совершении ставки клиент не знает исход события, а которое он делает ставку, наступление события носит ситуационный характер. Клиент может выиграть, а может и проиграть, потеряв свои деньги. В течение дня собранные платежи хранятся в сейфе по адресу: ул. Ф. Лыткина, 14/1. Вечером деньги передаются на хранение бухгалтеру. После наступления события приходят клиенты, сделавшие ставки, представляют квитанции. В специальную программу вводится номер квитанции и через некоторое время приходит ответ о том, сколько денег выиграл клиент. Денежные средства для выплаты выигрышей клиентам ООО «Гол+Пас» приносит руководитель.

В ходе судебного заседания судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Гол-Пас» фактическим осуществляет прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем событий и производит выплату платежей в соответствии с расчетами и данными, предоставляемыми принципалом. Прием денежных средств от клиентов подтверждается квитанцией, образец которой представлен в материалы дела, которую оформляет кассир - оператор, который находится на каждом адресе пунктов приема платежей и выплаты выигрышей ООО «Гол+Пас». После наступления обозначенного в квитанции события в пункт приема приходят клиенты, сделавшие ставки, и предъявляют квитанции, на основании которых им выплачиваются денежные средства (выигрыш).

При таки обстоятельствах, арбитражным судом установлено, что ООО «Гол+Пас» осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрышей участникам азартной игры при отсутствии соответствующей лицензии. Отсутствие у ООО «Гол+Пас» лицензии не оспаривается ответчиком.

Возражая относительно требований заявителя, ООО «Гол+Пас» указывает на то обстоятельство, что общество действует в рамках заключенного с ООО «Торговый дом «Тайм» агентского договора, в связи с чем не является лицом, осуществляющим деятельность по организации и проведению азартных игр. Вместе с тем, данный довод ООО «Гол+Пас» отклоняется арбитражным судом в связи со следующим.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29 12 2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон от 29 12 2006г. № 244-ФЗ).

В силу статьи 3 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Пунктами 1, 5 статьи 4 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ определено, что азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В силу пункта 14 статьи 4 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ букмекерской конторой признается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пунктами 2 - 4 статьи 4 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ определено, что пари – это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Пунктами 1, 3 статьи 5 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Согласно пункту 2 статьи 14 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 07 2007г. № 451.

Из анализа перечисленных положений Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах может осуществляться только организаторами азартных игр исключительно на основании лицензий на осуществление организации и проведение азартных игр, которые выдаются организатору азартных игр, заключающему пари с участниками данного вида азартных игр путем приема денежных средств, передаваемых участником азартной игры организатору азартной игры, а также путем последующей выплаты денежных средств последним участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, которые производятся в игорном заведении или его части, соответствующих требованиям, предусмотренным Федеральным законом от 29 12 2006г. № 244-ФЗ, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Кроме того, из указанных положений Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр включает в себя совокупность определенных действий, в том числе включает действия по приему ставок от участников азартной игры и по передаче выигрыша участнику при наступлении результата азартной игры. При этом в силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ передача ставки участником игры иным лицам, кроме организатора азартной игры, указанным законом не предусмотрена.

Таким образом, лицо, принимающее денежные средства и выплачивающее их по указанным выше основаниям, является участником отношений по организации и проведению азартных игр, а, следовательно, требования Федерального закона от 29 12 2006г. № 244-ФЗ в полной мере распространяются и на это лицо. Следовательно, деятельность лица, осуществляющего действия по приему денежных средств от участников игры и выплачивающего их последним, является составной частью деятельности по организации и проведению азартных игр, и, как следствие, должно иметь лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Ссылка ответчика на письмо МНС РФ от 16 01 2004г. № 22-1-15/47-Б583 «О налоге на игорный бизнес» отклоняется судом в связи с тем, что в данном письме речь идет только об организациях, осуществляющих предпринимательскую деятельность в области игорного бизнеса путем создания у данной организации сети пунктов (территориально обособленных структурных подразделений тотализатора), что в данном случае отсутствует, и никоим образом не регламентирует правоотношения в рамках агентского договора между двумя самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности.

Кроме того, согласно пояснениям представителя ответчика и условиям представленного в материалы дела агентского договора от 01 07 2009г., ООО «Гол+Пас» при приеме ставок от участников азартной игры должно действовать от имени ООО «Торговый дом «Тайм».

В тоже время, из представленных в материалы дела документов не следует, что при приеме от участников азартной игры ставок ООО «Гол+Пас» действовало от имени и за счет ООО «Торговый дом «Тайм». Согласно имеющимся в материалах дела квитанциям № 345105135 от 17 07 2009г., № 350545270 от 27 07 2009г., данные квитанции не содержат какого-либо указания на заключение пари и прием ставки от имени ООО «Торговый дом «Тайм» или иного лица. Бланки представленных в материалы дела квитанций № 345105135 от 17 07 2009г., № 350545270 от 27 07 2009г. содержат следующее указание «Букмекерская контора Гол+Пас». Квитанции № 345105135 от 17 07 2009г., № 350545270 от 27 07 2009г. также содержат указание на то, что платеж подтверждает согласие с правилами БК «Гол+Пас».

Из акта осмотра от 27 07 2009г. и приложенных к нему фотографий следует, что в помещении по адресу: ул. Ф. Лыткина, 14/1, на стене расположен стенд с надписью «Ставки на спорт Букмекерская контора Гол+Пас выигрывай с любимой командой». Каких-либо сведений относительно того, что при приеме ставок ООО «Гол+Пас» действует от имени ООО «Торговый дом «Тайм» в указанном помещении не имеется, что подтвердил допрошенный в судебном заседании свидетель Фролов А.И.

В представленных Правилах приема ставок также содержится указание на то, что ставки на события, происходящее в Казахстане, России, и за рубежом, принимает Букмекерская контора «Гол+Пас». Документов, свидетельствующих о том, что указанные правила утверждены ООО «Торговый дом «Тайм» ООО «Гол+Пас» в материалы дела не представлено.

Как следует из пояснений ответчика, использование ООО «Гол+Пас» фирменного знака «Букмекерская контора «Гол+Пас» осуществляется на основании договора о совместной деятельности от 28 04 2004г., заключенного между ТОО «Букмекерская контора «Гол+Пас», ТОО «Футбольный клуб «Наша Кампания» и ООО «Гол+Пас». Согласно п. 1.1 указанного договора ТОО «Букмекерская контора «Гол+Пас» предоставляет право ТОО «Футбольный клуб «Наша Кампания» и ООО «Гол+Пас» использовать свой товарный знак для популяризации букмекерской конторы на территории любого государства, где партнеры осуществляют свою деятельность.

То есть, право на использование товарного знака «Букмекерская контора «Гол+Пас» предоставлено именно ООО «Гол+Пас», в связи с чем использование данного знака при приеме денежных средств от участников азартной игры не может свидетельствовать о том, что данная деятельность осуществляется от имени ООО «Торговый дом «Тайм». Таким образом, доказательств, достоверно свидетельствующих об осуществлении ООО «Гол+Пас» деятельности по приему денежных средств от участников азартной игры и выплате им выигрышей от имени ООО «Торговый дом «Тайм», лицом, привлекаемым к ответственности, в материалы настоящего дела не представлено.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно части 2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными видами доказательств.

Постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 31 07 2009г. зафиксирован факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства находят свое подтверждение с учетом представленных заявителем материалов проверки: агентского договора от 31 07 2009г., лицензии № 005751 от 20 10 2004г., выданной ООО «Торговый дом «Тайм», акта осмотра от 27 07 2009г., письменных объяснений кассира - оператора ООО «Гол+Пас» ФИО9 и участника игры ФИО4, квитанций от 24 07 2009г. № 345105135, от 27 07 2009г. № 350545270, правил организации и проведения игр, результатов матчей и ставок, а также с учетом показаний свидетелей, допрошенных судом в судебном заседании.

Доводы ООО «Гол+Пас» о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении отклоняются арбитражным судом в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Так, совместная телеграмма Министра внутренних дел и Генерального прокурора Российской Федерации, информация Управления Федеральной налоговой службы по Томской области от 02 07 2009г. № 12-2-47/06712, указание прокуратуры Томской области от 17 07 2009г. № 7-38-2009, указание прокуратуры Томской области от 20 07 2009г. № 7-038-09, являются законными поводами для проведения проверки деятельности соответствующих организаций. Указанные документы в своей совокупности содержат указание на наличие в действиях ООО «Гол+Пас» признаков события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что является надлежащим поводом для проведения соответствующей проверки.

Не могут быть приняты арбитражным судом доводы ООО «Гол+Пас» о том, что акт осмотра от 27 07 2009г., акт изъятия от 28 07 2009г. являются недопустимыми доказательствами по настоящему административному делу, как составленные с нарушением требований КоАП РФ.

Как следует из пояснений представителя заявителя, акт от 27 07 2009г. является актом проверки и относится к иным документам - доказательствам по делу об административном правонарушении (статья 26.2 КоАП РФ). Акт проверки является письменной формой, где отражаются результаты проверки, и требования статьи 27.8 КоАП РФ о присутствии понятых, на него не распространяются.

Указанная заявителем позиция не противоречит статье 22 Федерального закона от 17 01 1992г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации». В соответствии с данной статьей в компетенцию органов прокуратуры при осуществлении возложенных на нее функций входит проверка исполнения законов в связи с информацией о фактах их нарушений, требование от руководителей и должностных лиц представления необходимых документов, материалов, и иных сведений; проведение проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям и др.

Ссылка ООО «Гол+Пас» на нарушение положений части 5 статьи 27.10 КоАП РФ при составлении акта изъятия от 28 07 2009г. также отклоняется арбитражным судом, поскольку допущенные нарушения носят несущественный характер и не влияют на его доказательственную силу в рамках настоящего дела. Поименование процессуального документа не «протоколом», а «актом изъятия» не влияет на его содержательную часть. Из текста акта изъятия от 28 07 2009г. следует, что в нем имеются сведения о лице, у которого был изъят документ, которые арбитражный суд считает достаточными в силу пунктов 1, 4 статьи 19 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, в том числе с учетом наличия более подробной информации о данном лице в объяснениях от 27 07 2009г. (л.д. 38), а также о виде и реквизитах изъятого документа: его наименовании, номере и дате. Данный акт подписан должностным лицом, его составившим, и лицом, у которого изъят документ. При проведении изъятия присутствовало двое понятых, которые своими подписями также подтвердили факт произведенного изъятия квитанции.

Позиция представителя ответчика, изложенная в судебном заседании о том, что акт изъятия является ненадлежащим доказательством по делу в связи с тем, что понятым не разъяснялись их права и обязанности, отклоняется судом в связи с тем, что в силу статей 25.7, 27.10 КоАП РФ изъятие документов осуществляется в присутствии двух понятых, которые в протоколе своей подписью только удостоверяют факт совершения в их присутствии определенного процессуального действия, его содержания и результатов, и которые вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий, о чем впоследствии делается запись в протоколе. Из содержания статьи 25.7 КоАП РФ и главы 25 КоАП РФ, в статьях которой в отношении различных участников производства по делу об административном правонарушении предусмотрены конкретные права и обязанности, обязанности разъяснять понятым какие-либо иные процессуальные права и обязанности не усматривается, а содержание процессуального действия - изъятия квитанции, к которому они были привлечены, согласно показаниям свидетеля ФИО3, понятым было разъяснено, замечаний от них не поступило.

Таким образом, изъятие квитанции № 350545270 от 27 07 2009г., являющейся документом, имеющим доказательственное значение по делу об административном правонарушении, произведено без существенных нарушений КоАП РФ. Каких-либо иных нарушений при изъятии квитанции № 350545270 от 27 07 2009г. ответчиком не обозначено, доказательств, свидетельствующих о том, что в акте изъятия содержится недостоверная информация не представлено.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства (на предмет относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями названной нормы представленные сторонами в материалы дела документы, арбитражный суд считает, что представленными заявителем доказательствами подтверждено осуществление ООО «Гол+Пас» деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии).

В силу части 1 статьи 1.5, части 2 статьи 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании анализа материалов дела арбитражный суд приходит к выводу о виновности ООО «Гол+Пас» в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, так как ООО «Гол+Пас» имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельств, исключающих вину в совершении правонарушения, свидетельствующих об отсутствии возможности для соблюдения установленных правил и норм в сфере осуществления азартных игр, из материалов дела не усматривается.

В соответствии со статьей 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ; указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ.

В связи с изложенным, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 31 07 2009г. в отношении ООО «Гол+Пас» вынесено прокурором Кировского района г. Томска в пределах предоставленных законом полномочий; его содержание соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ: постановление содержит сведения о дате и месте его составления; о лице, его составившем; о лице, совершившем правонарушение; о времени, месте совершения и событии правонарушения; о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение. В постановлении имеется отметка о разъяснении законному представителю ООО «Гол+Пас» прав, предусмотренных КоАП РФ.

Согласно частям 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по отдельным видам правонарушений - по истечении одного года) со дня совершения, а при длящемся правонарушении - со дня обнаружения административного правонарушения. В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 01 2003г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

С учетом характера и обстоятельств совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без лицензии), указанное правонарушение является длящимся, поскольку оно выражается в длительном непрекращающемся нарушении требований закона. Исходя из материалов дела, вменяемое ООО «Гол+Пас» правонарушение было выявлено 27 07 2009г., следовательно, на момент рассмотрения арбитражным судом заявления о привлечении ООО «Гол+Пас» к административной ответственности двухмесячный срок давности, исчисленный со дня обнаружения длящегося правонарушения, не истек.

С учетом изложенного, наличие события правонарушения, вина лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, в его совершении, подтверждены материалами дела об административном правонарушении. Каких-либо иных доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено. Таким образом, имеются основания для привлечения ООО «Гол+Пас» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначения ему административного наказания.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание характеризуется как мера ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В силу части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Следовательно, являясь средством принудительного воздействия, административное наказание должно быть соразмерно тяжести содеянного и другим обстоятельствам противоправного деяния.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, а именно с учетом того, что правонарушение совершено впервые и ранее к ответственности за аналогичные нарушения ООО «Гол+Пас» не привлекалось (иного из материалов дела не следует), суд считает возможным назначить минимальное наказание в рамках санкции, предусмотренной часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ, без конфискации изготовленной продукции и орудий производства.

Руководствуясь статьями 167-175, 205-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Гол+Пас», зарегистрированное Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Томску Томской области 24 03 2004г., ОГРН <***>, расположенное по адресу: <...>, к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить наказание в виде штрафа в размере 40000 (Сорок тысяч) рублей.

Получатель штрафа УФК по Томской области (Прокуратура Томской области), КБК 41511690010010000140, ИНН <***>, КПП 702101001, код ОКАТО 69401000000, счет № 40101810900000010007, наименование банка ГРКЦ ГУ Банка России по Томской области, БИК 0469002001, БИК 04692001.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня принятия.

Судья О.А. Скачкова