Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Томскстройсервис» (далее - ООО «Фирма «Томскстройсервис», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - УФАС, административный орган) от 22.07.2009 по делу № 06-09/94-09 об административном правонарушении, вынесенного в отношении ООО «Фирма «Томскстройсервис» по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении, дополнительных пояснениях, в том числе указал следующее: данное сообщение нельзя считать рекламой, т.к. им заявитель обозначил продажу нежилых помещений, чтобы исключить обращения по аренде нежилых помещений; законный представитель ООО «Фирма «Томскстройсервис» на рассмотрение дела явился, но не был допущен к участию в рассмотрении дела по причине якобы несоответствия доверенности требованиям УФАС по Томской области; рекламный баннер, а не щит, был расположен не вблизи строящегося жилого дома с административно-торговыми помещениями по адресу: ул. Большая Подгорная 84 - ул. Розы Люксембург, 97а, а непосредственно на фасаде торгово-офисных помещений, строительство которых ведет ООО «Фирма «Томскстройсервис»; баннер был демонтирован через 2 суток после монтажа; для получения полных сведений, в том числе, и проектной декларации, на баннере были указаны номера телефонов, позвонив по которым можно получить полную информацию; никакого ущерба вследствие размещения данного баннера гражданам и юридическим лицам не причинено; решение об изготовлении и размещении баннера было принято лично финансовым директором ООО «Фирма «Томскстройсервис» ФИО1, информация об этом была представлена в УФАС.

Представитель административного органа требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях по делу, в частности, указал следующее:

- решением комиссии УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 09.06.2009 рекламодателем и рекламораспространителем, т.е. лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, а также осуществившим распространение рекламы, признано ООО «Фирма «Томскстройсервис»; размещенная заявителем информация признана недостоверной рекламой, поскольку, рекламируя продажу помещений, заявитель фактически не заключает договоров купли-продажи, а заключает договоры участия в долевом строительстве, тем самым общество распространяет не соответствующие действительности сведения о характеристиках товара, в том числе о его природе, что нарушает требования п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе»; кроме того, в рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отсутствуют сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом; возможность уточнения необходимой информации по телефону или в офисе не заменяет необходимости опубликования в рекламе необходимых сведений; указанное решение заявителем не оспорено;

- протокол об административном правонарушении от 16.07.2009 составлен и оспариваемое постановление вынесено в отсутствии законного представителя общества, уведомленного надлежащим образом о дате и месте составления протокола и рассмотрения дела;

- при вынесении постановления заместителем руководителя УФАС было учтено отсутствие отягчающих обстоятельств в деле, а также факт привлечения общества к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ впервые, в связи с чем, сумма штрафа составила сорок тысяч рублей, т.е. нижний предел санкции, предусмотренный ст. 14.3 КоАП РФ; основания для вывода о малозначительности правонарушения отсутствовали.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

ООО «Фирма «Томскстройсервис» зарегистрировано в качестве юридического лица Муниципальным учреждением «Томская регистрационная палата» 03.08.1999 за регистрационным номером 20209/11745 (ОГРН <***>). В соответствии со ст. 2 устава ООО «Фирма «Томскстройсервис» основными видами деятельности общества являются: строительная и ремонтная деятельность; оптовая и розничная торговля; коммерческая и посредническая деятельность; внешнеэкономическая деятельность.

04.05.2009 в адрес УФАС поступило заявление общественного объединения «Центр экологической и общественной безопасности» г. Томска, в котором содержалось указание на нарушение ООО «Фирма «Томскстройсервис» положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» при размещении на строящемся жилом доме по пер. Тихий, 31 (угол ул. Р. Люксембург и пер. Тихий) информации о продаже торгово-офисных помещений (л.д. 55).

06.05.2009 начальником отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования УФАС России по Томской области ФИО2 совместно со специалистом-экспертом отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования УФАС России по Томской области ФИО3 проведена проверка рекламы, связанной с привлечением денежных средств для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в г. Томске на соответствие законодательству Российской Федерации о рекламе, по результатам которой составлен акт проверки наружной рекламы от 06.05.2009. В соответствии с указанным актом при проведении проверки установлено, что в г. Томске на пересечении улиц Р.Люксембург - пер. Тихий – ул. Б.Подгорная на фасаде строящегося многоквартирного дома размещена рекламная конструкция следующего содержания: «продаю торгово-офисные помещения тел. <***>, 59-09-17, 110м2, 97 м2». Иная информация на рекламной конструкции отсутствует. На информационном щите при въезде на строительную площадку указано, что заказчиком строительства десятиэтажного жилого дома со встроено-пристроенными помещениями является ООО «Фирма «Томскстройсервис», подрядчиком является ООО «Томпромстрой М». К акту проверки наружной рекламы от 06.05.2009 приложена фототаблица (л.д. 57-59).

26.05.2009 председателем комиссии УФАС России по Томской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесено определение о возбуждении производства по делу № 06-11/26-09 по признакам нарушения ООО «Фирма «Томскстройсервис» законодательства о рекламе.

09.06.2009 комиссией УФАС России по Томской области по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесено решение, согласно которому реклама, распространенная ООО «Фирма «Томскстройсервис» вблизи строящегося жилого дома с административно-торговыми помещениями по адресу ул. Б.Подгорная, 84 - ул. Р.Люксембург, 97а, содержащая сведения о продаже торгово-офисных помещений, признана ненадлежащей в связи с несоответствием положениям п. 2 ч. 3 ст. 5 и ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.206 № 38-ФЗ «О рекламе». Согласно пункту 3 резолютивной части указанного решения материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу УФАС России по Томской области ФИО3 для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ (л.д. 107-110).

16.07.2009 в отношении ООО «Фирма «Томскстройсервис» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ (л.д. 21-23), из содержания которого следует, что:

- ООО «Фирма «Томскстройсервис», рекламируя продажу торгово-офисных помещений, фактически не заключает договоров купли-продажи по указанному адресу, а заключает договоры участия в долевом строительстве, тем самым распространяет не соответствующие действительности сведения о характеристиках товара, в том числе о его природе, что противоречит действующему законодательству Российской Федерации;

- в нарушение положений п. 2 ч. 3 ст. 5 и ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.206 № 38-ФЗ «О рекламе» в рекламе ООО «Фирма «Томскстройсервис», связанной с привлечением денежных средств для строительства объектов недвижимости, отсутствуют сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», сферой действия которого являются отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

22.07.2009 заместителем руководителя УФАС России по Томской области вынесено постановление по делу № 06-09/94-09 об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «Фирма «Томскстройсервис» признано виновным в совершении администраивного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. (л.д. 15-20).

Считая данное постановление незаконным и подлежащим отмене, ООО «Фирма «Томскстройсервис» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению арбитражного суда, не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу требований ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

В соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (ст. 3) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. В силу п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Частью 4 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом рекламораспространитель в любом случае несет ответственность за нарушение требований, установленных ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а рекламопроизводитель - в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Из материалов дела следует, что ООО «Фирма «Томскстройсервис» на фасаде строящегося многоквартирного дома с административно-торговыми помещениями по адресу: ул. Б.Подгорная, 84 – ул. Р. Люксембург, 97а, разместило рекламную конструкцию следующего содержания: «Продаю торгово-офисные помещения тел. <***>, 59-09-17, 110м2, 97 м2». Данный рекламный баннер был изготовлен индивидуальным предпринимателем ФИО4 по заказу ООО «Фирма «Томскстройсервис», которое оплатило услуги по изготовлению баннера, что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру № 3 от 18.03.2009, копией кассового чека от 13.03.2009 (л.д. 88). Указанные обстоятельства в ходе рассмотрения дела представителем ООО «Фирма «Томскстройсервис» не оспаривались.

С учетом содержания статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», арбитражный суд считает обоснованным вывод административного органа о том, что данная информация является рекламой, поскольку она предназначена для неопределенного круга лиц, направлена на привлечение внимания к строящемуся объекту недвижимости, формирует и поддерживает интерес к нему путем доведенной до сведения потребителей информации, в том числе о реализации торгово-офисных помещений.

Ссылки заявителя на то, что данное сообщение нельзя считать рекламой, т.к. им заявитель обозначил продажу нежилых помещений, чтобы исключить обращения по аренде нежилых помещений, арбитражным судом отклоняются, т.к. из содержания сообщения прямо следует, что оно направлено на привлечение внимание к строящимся торгово-офисным помещениям, на формирование интереса к ним и продвижение их на рынке, т.е. полностью соответствует определению рекламы, данному Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Таким образом, рекламодателем и рекламораспространителем, т.е. лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, а также осуществившим распространение рекламы, является ООО «Фирма «Томскстройсервис», которая несет ответственность за нарушение требований, установленных ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Из содержания вышеуказанной рекламы следует, что ООО «Фирма «Томскстройсервис» предлагает торгово-офисные помещения к продаже.

В тоже время, административным органом установлено, подтверждается письмом ООО «Фирма «Томскстройсервис» от 12.05.2009 № Т-62 (л.д. 61), а также пояснениями представителя заявителя, данными в судебном заседании, что способом реализации нежилых помещений, информация о продаже которых была размещена на фасаде строящегося жилого дома, является заключение договоров участия в долевом строительстве многоквартирного дома; объект в эксплуатацию не сдан, в связи с чем заключение договоров купли-продажи помещений невозможно.

Следовательно, распространяемая ООО «Фирма «Томскстройсервис» реклама содержала не соответствующие действительности сведения о характеристиках товара, в том числе о его природе, что противоречит действующему законодательству Российской Федерации и в силу п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» признается недостоверной рекламой.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Размещение ООО «Фирма «Томскстройсервис» указанной выше рекламы фактически было направлено на привлечение денежных средств для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, следовательно, данная реклама должна была соответствовать требованиям, установленным ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», т.е. содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

В нарушение указанных требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в рекламе ООО «Фирма «Томскстройсервис», связанной с привлечением денежных средств для строительства объектов недвижимости, отсутствуют сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Доводы ООО «Фирма «Томскстройсервис» о том, что для получения полных сведений, в том числе и проектной декларации, на баннере были указаны номера телефонов, позвонив по которым можно получить полную информацию, отклоняются арбитражным судом как необоснованные, т.к. возможность уточнения необходимой информации по телефону или в офисе не заменяет необходимости опубликования непосредственно в рекламе всех необходимых сведений, обязательность наличия которых в императивном порядке установлена законодательством Российской Федерации.

Таким образом, принимая во внимание, что в самом тексте спорной рекламы не содержатся сведения о месте и способе получения проектной декларации, выводы административного органа о нарушении ООО «Фирма «Томскстройсервис» законодательства о рекламе являются правомерными.

Решение УФАС России по Томской области от 09.06.2009 по делу № 06-11/26-09, в котором содержатся выводы о нарушении законодательства о рекламе, ООО «Фирма «Томскстройсервис» в судебном порядке не обжаловалось.

То обстоятельство, что рекламный баннер был демонтирован через двое суток после монтажа, на что указывает заявитель в своем заявлении, не исключает факта распространения ООО «Фирма «Томскстройсервис» рекламы, не соответствующей требованиям законодательства о рекламе, в течение периода с момента установки баннера и до момента его демонтажа.

Кроме того, относительно периода распространения спорной рекламы представителями заявителя давались противоречивые пояснения. Так, согласно протоколу заседания комиссии УФАС по рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе от 09.06.2009, представитель ООО «Фирма «Томскстройсервис» ФИО5 пояснил, что реклама распространялась около 2-х недель (л.д. 105); допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО5 указал, что реклама провисела 2-3 дня, не более недели, потом была снята.

В то же время предписание Администрации г. Томска о демонтаже самовольной рекламы датировано 18.05.2009 (л.д. 102), что с учетом даты обращения в УФАС общественного объединения «Центр экологической и общественной безопасности» г. Томска (04.05.2009) свидетельствует о распространении рекламы не менее 2-х недель, а не 2-х суток, как указано заявителем в заявлении, направленном в арбитражный суд.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, факт нарушения ООО «Фирма «Томскстройсервис» законодательства о рекламе, выразившегося в нарушении положений п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», установлен судом и подтвержден материалами дела.

Изложение УФАС в постановлении от 22.06.2009 фактических обстоятельств словами «вблизи строящегося жилого дома с административно-торговыми помещениями по адресу ул. Б.Подгорная, 84 – ул. Р.Люксембург, 97а расположен рекламный щит следующего содержания: «Продаю торгово-офисные помещения <***>, 59-09-17 110м2, 97м2», при том, что рекламный баннер был расположен непосредственно на фасаде дома, не может являться основанием для признания указанного постановления незаконным, поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт нарушения ООО «Фирма «Томскстройсервис» законодательства о рекламе.

В силу ч. 1 ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности юридического лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

На основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о наличии вины ООО «Фирма «Томскстройсервис» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

ООО «Фирма «Томскстройсервис», осуществляя деятельность, подпадающую под регулирование Федерального закона «О рекламе», и будучи обязанным выполнять установленные данным законом требования к размещаемой рекламе, тем не менее, при наличии возможности не нарушать требования законодательства о рекламе, не приняло всех необходимых и достаточных мер для соблюдения установленных требований и допустило размещение рекламы, не соответствующей требованиям законодательства. Доказательств принятия ООО «Фирма «Томскстройсервис» своевременно всех зависящих от него мер по соблюдению требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», или наличия обстоятельств, объективно препятствовавших этому, заявителем в материалы дела не представлено.

Добровольное прекращение ООО «Фирма «Томскстройсервис» нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (демонтаж рекламного баннера) не исключает его ответственности за допущенные нарушения законодательства о рекламе, а может быть расценено лишь как обстоятельство, смягчающее ответственность.

Доводы ООО «Фирма «Томскстройсервис» об отсутствии его вины в совершении правонарушения в связи с тем, что решение об изготовлении и размещении баннера было принято лично финансовым директором общества ФИО1, не принимаются арбитражным судом в связи со следующим.

Из положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» следует, что обязанность соблюдать законодательство о рекламе лежит на юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, признаваемых рекламодателями, рекламораспространителями. Соответственно, именно юридическое лицо или предприниматель обязаны обеспечивать соблюдение установленных требований законодательства о рекламе при определении объекта рекламирования и содержания рекламы, распространении рекламы, осуществлять контроль за действиями своих сотрудников, с которым заключено трудовое соглашение, и именно они являются лицами, ответственными за нарушение установленных требований законодательства о рекламе.

При этом юридическое лицо должно организовать и контролировать работу своих сотрудников таким образом, чтобы исключить возможность нарушения ими требований законодательства о рекламе при определении объекта рекламирования и содержания рекламы, распространении рекламы.

Данных о том, что у ООО «Фирма «Томскстройсервис» отсутствовала такая возможность, в материалах дела не имеется. В частности, ООО «Фирма «Томскстройсервис» не представило суду доказательств осуществления надлежащего контроля за исполнением сотрудниками общества положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Из представленной в материалы дела квитанции к приходно-кассовому ордеру от 18.03.2009 № 3 следует, что оплата производилась ООО «Фирма «Томскстройсервис». Какие-либо документы, свидетельствующие об осуществлении обществом надлежащего контроля за исполнением финансовым директором общества положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в материалы дела заявителем не представлены.

ФИО1 является сотрудником ООО «Фирма «Томскстройсервис», работает в должности финансового директора. Фактические обстоятельства распространения рекламы свидетельствуют о том, что ФИО1 действовал от имени ООО «Фирма «Томскстройсервис», а не лично от своего имени. Таким образом, нарушение законодательства о рекламе вследствие действий финансового директора ФИО1 не может служить основанием для освобождения ООО «Фирма «Томскстройсервис» от административной ответственности, поскольку все действия, совершенные данным сотрудником, следует рассматривать как осуществленные от имени ООО «Фирма «Томскстройсервис».

Данный подход соответствует единообразной судебной практике (в частности постановлениям Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.06.2005 № 480/05, от 17.05.2005 № 391/05 и др.).

Кроме того, из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в п. 16 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что, рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Следовательно, вина юридического лица не может определяться через вину его должностных лиц или работников.

С учетом изложенного, сам факт нарушения законодательства о рекламе свидетельствует о том, что ООО «Фирма «Томскстройсервис» не были приняты все зависящие от него меры к соблюдению требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Таким образом, наличие события и состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО «Фирма «Томскстройсервис» подтверждаются материалами дела.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Фирма «Томскстройсервис», не установлено.

Содержание протокола об административном правонарушении от 16.07.2009 соответствует требованиям, предусмотренным ст. 28.2 КоАП РФ, составлен уполномоченным должностным лицом УФАС (ст. 23.48, ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, приказ Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении»).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, представитель ООО «Фирма «Томскстройсервис» дважды не был допущен к участию в составлении протокола об административном правонарушении – 01.07.2009 и 07.07.2009 – в связи с ненадлежаще оформленной доверенностью. В связи с этим составление протокола дважды откладывалось: с 01.07.2009 на 07.07.2009 и с 07.07.2009 на 16.07.2009.

16.07.2009, когда был фактически составлен протокол об административном правонарушении, представитель ООО «Фирма «Томскстройсервис» не явился вообще. Как пояснил допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании ФИО5, ранее не допущенный к участию в составлении протокола, он в это время был в отпуске, о составлении протокола 16.07.2009 ему не было известно.

Протокол составлен 16.07.2009 в отсутствие законного представителя ООО «Фирма «Томскстройсервис», надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, что подтверждается копий уведомления о переносе даты составления протокола от 10.07.2009 № ЕФ/2670 (л.д. 113), выпиской из журнала регистрации исходящих документов УФАС (л.д. 124-125), отчетом об отправке факса с отметкой о его получении (л.д. 115). Факт получения извещений о дате составления протокола не отрицался представителем заявителя в ходе судебного разбирательства.

Дело об административном правонарушении рассмотрено также в отсутствие законного представителя ООО «Фирма «Томскстройсервис» при наличии его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела, что подтверждается распиской о получении от 17.07.2009 на определении УФАС о назначении времени и места рассмотрения дела № 06-09/94-09 (л.д. 120). Из пояснений представителя заявителя, показаний свидетеля ФИО5 следует, что им было известно о рассмотрении материалов дела 22.07.2009, однако, представитель на заседание не пошел, т.к. у него была та же самая доверенность, по которой его ранее не допустили к участию в деле, а представитель УФАС не разъяснил, каким образом должна быть оформлена доверенность.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявитель, не воспользовавшись юридической помощью, не оформив надлежащим образом полномочия своего представителя, по собственной воле не принял участия в рассмотрении дела об административном правонарушении, при том, что административным органом были приняты зависящие от него меры в целях обеспечения предоставленных законом гарантий защиты прав лицу, привлекаемому к ответственности.

Поскольку присутствие извещенного в установленном порядке и своевременно законного представителя юридического лица при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении является его правом, а не обязанностью, его неявка в назначенный не является препятствием административному органу для составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в его отсутствие.

На основании изложенного составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела в отсутствие представителя ООО «Фирма «Томскстройсервис» не свидетельствует о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Вопрос о малозначительности правонарушения исследовался административным органом при вынесении постановления и правомерно не был применен к рассматриваемым отношениям.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В п. п. 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления от 20.11.2008 № 60) указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям; такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения; данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания; квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер и степень общественной опасности допущенных ООО «Фирма «Томскстройсервис» правонарушений в порядке ст. 71 АПК РФ, и приняв во внимание фактические обстоятельства дела, в том числе то, что имело место распространение ненадлежащей рекламы в сфере привлечения средств к долевому участию в строительстве, которая имеет ряд специальных требований и существенных ограничений, направленных в том числе, на реализацию права потребителей на получение раскрытой существенной части информации в рекламе, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного ООО «Фирма «Томскстройсервис» административного правонарушения малозначительным.

В ходе рассмотрения настоящего дела заявителем не приведено и арбитражным судом не установлено каких-либо исключительных обстоятельств совершения правонарушения, которые бы свидетельствовали о его малозначительности.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку факты нарушений и вина ООО «Фирма «Томскстройсервис» подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии постановления УФАС от 22.07.2009 по делу № 06-09/94-09 об административном правонарушении, вынесенного в отношении ООО «Фирма «Томскстройсервис» по ст. 14.3 КоАП РФ, требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается. Нарушение данным постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 - 170, 210 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Томскстройсервис» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 22.07.2009 по делу № 06-09/94-09 об административном правонарушении, вынесенного в отношении общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Томскстройсервис» по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение 10 дней со дня принятия.

Судья И.Н. Сенникова