Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Томской области в составе судьи А.Н.Гапон, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества ограниченной ответственностью Управляющая компания «ЖилФонд»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску

о признании частично недействительным решения от 30.06.2010г. № 35/3-29В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции изменений, внесенных решением УФНС №340 от 10.09.2010 года «Об изменении решения ИФНС по г.Томску от 30.06.2010 года №35/3-29В»

третье лицо – Управление Федеральной налоговой службы по Томской области,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абатуровой М.Н..

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 – доверенность от 01.12.2010 года, паспорт 69 02 481084;

от ответчика – ФИО2 – доверенность от 31.12.2009г., удостоверение УР 644200; ФИО3- доверенность от 15.11.2010 года, удостоверение №644204

от третьего лица – не явились, уведомлены

УСТАНОВИЛ:

Общество ограниченной ответственностью Управляющая компания «ЖилФонд» (далее по тексту- ООО «УК Жилфонд», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее по тексту – ИФНС России по г.Томску, ответчик, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 30.06.2010г. № 35/3-29В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании незаконным требования №19852 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.09.2010г.

Определением суда от 06.12.2010 года требование ООО «УК Жилфонд» о признании незаконным требования №19852 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.09.2010г. выделено в отдельное производство с присвоением №А67-7577/2010.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя неоднократно уточнял заявленные требования. Исходя из последних уточнений от 20.12.2010 года с учетом дополнений, внесенных 23.12.2010 года в дополнение к заявлению об уточнении требований от 20.12.2010 года, представитель ООО «УК Жилфонд» просит суд признать незаконным (недействительным) решение о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений от 30.06.2010г. №35/3-29В, вынесенное Инспекцией ФНС России по г. Томску, с учетом решения УФНС по Томской области № 340 от 10.09.10г. в части привлечения Общества к налоговой ответственности в виде штрафов:

-за неполную уплату НДС за июнь 2007 г., 3, 4 квартал 2008 г. в сумме 8584 рублей,

-за неполную уплату ЕСН за 2007-2008 гг. в размере 5831 рублей (строка 8 п.1 резолютивной части решения);

-за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ в размере 48482 руб.

В части начисления пени:

- по НДС в размере 363 745, 27 рублей (строка 3 п.2 резолютивной части решения);

- по НДС (налоговый агент) в размере 22 303 рублей (строка 4 п.2 резолютивной части решения);

- по ЕСН в размере 313 867 рублей (строка 5 п.2 резолютивной части решения);

- по НДФЛ в размере 529 243 рублей (строка 8 п.2 резолютивной части решения).

В части предложения уплатить недоимку

- по НДС за 2007-2008 год в размере 1 417 127 рублей (пункт 3 резолютивной части решения: строки с 1,2,3,4,5,7,9 и 10 в полном объеме, строка 11 в части суммы 21 520 рублей);

- по ЕСН за 2007-2008г в размере 208 437 рублей (строка 28 п.3 резолютивной части решения);

- по НДФЛ в размере 2 424 088 рублей (строка 33, п.3 резолютивной части решения).

В судебном заседании 20.12.2010 года на основании положений ст. 163 Арбитражного процессуального Кодекса РФ объявлялся перерыв до 23.12.2010 года.

В судебном заседании представитель ООО «УК «Жилфонд» заявленные требования ( с учетом последних уточнений от 20.12.2010 года, дополнений к уточненным требованиям от 23.12.2010 года) поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительно представленных объяснениях от 02.12.2010 года, от 16.12.2010 года, 20.12.2010 года, от 23.12.2010 года, в частности указал, что Общество не согласно с выводами налогового органа в части уплаты и доначисления ЕСН по страховым взносам на ОПС за 2007 год в сумме 299327 руб., т.к., по мнению заявителя, указанная сумма была рассчитана и уплачена заявителем до вынесения оспариваемого решения, в ходе рассмотрения дела представитель заявителя уточнил требования в данной части и просил признать недействительным решение инспекции в части требований о взыскании с Общества суммы ЕСН за 2007 год в размере 208437 руб., полагает, что долг заявителя в части ЕСН составляет 90890 руб.; по налогу на добавленную стоимость представитель заявителя указал, что статьей 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). В соответствии со ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ. Ни в одной из вышеперечисленных норм права не указано о том, что налоговый вычет применяется на основании поданной налогоплательщиком налоговой декларации. Тем более ни в одной из указанных норм права не указано о том, что налоговый вычет применяется в пределах сумм, указанных в налоговых декларациях; представитель заявителя пояснил, что право на применение налогового вычета было реализовано Обществом посредством включения соответствующих счетов-фактур в книгу покупок; применительно к подаче уточненных налоговых деклараций представитель заявителя считает, что ст. 81 НК РФ регулирует только те случаи, когда ошибки выявлены налогоплательщиком самостоятельно, а не налоговым органом в ходе проверки, обязанность по подаче уточненной налоговой декларации, по результатам налоговой проверки НК РФ не установлена, т.к. проводилась выездная налоговая проверка, налоговый орган должен был установить фактическую обязанность налогоплательщика по уплате налогов в бюджет. Следовательно, действия Инспекции по доначислению сумм НДС без учета сумм налоговых вычетов, на которые Общество имело право в соответствии с книгами покупок, а также тех сумм, которые Общество завысило в налоговых декларациях, нарушают права и законные интересы Заявителя. Также представитель Заявителя указал, что налоговым органом в решении изложены неправомерные требования об уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц в части формулировки данного требования, т.к. налоговый орган вместо предложения уплатить недоимку по НДФД должен был указать на наличие просроченного обязательств по перечислению в бюджет удержанных сумм и предложить произвести таковое.

Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительно представленных пояснениях, в частности указали, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки установлено занижение налоговой базы по НДС, в связи с чем по результатам проверки доначислен НДС; представители Инспекции полагают, что в случае если налоговым органом установлено занижение налоговой базы по НДС и по результатам налоговой проверки доначислен налог с суммы заниженной налоговой базы, то у налогового органа нет обязанности уменьшить сумму доначисленного налога на налоговые вычеты, не заявленные налогоплательщиком самостоятельно; согласно статьям 171, 173 НК РФ применение налоговых вычетов носит заявительный характер и является правом, а не обязанностью налогоплательщика. Наличие документов, обуславливающих их применение, не заменяет обязанности по их декларированию. Поскольку спорные вычеты заявлены не были, то у налогового органа отсутствовала обязанность по их учету и зачету в счет погашения налогов, неуплата которых выявлена в ходе проверки, так как установленный законом порядок применения вычетов и возмещения НДС этого не подразумевает; в нарушение пп.1 п.3 ст.24, п.6 ст.226 НК РФ в проверяемом периоде Обществом удержанные суммы налога на доходы физических лиц перечислялись в бюджет несвоевременно и не в полном объёме, сумма удержанного с полученных физическими лицами доходов, но не перечисленного в бюджет налога на доходы физических лиц составила 2 874 088 руб., факт неперечисления удержанного налога не отрицается Обществом.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства.

ООО «Управляющая компания «Жилфонд» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по г. Томску 04.02.2005 года, ИНН <***>, ОГРН <***>, состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Томску.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Томску от 14.12.2009 №64/3-29В проведена выездная налоговая проверка ООО «УК «Жилфонд» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на имущество организаций за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008 г.; налога на доходы физических лиц за период с 08 ноября 2007 г. по 14декабря 2009 г.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт №25/3-29В от 27.04.2010 (т.3 л.д.131-150, т.4 л.д.1-37).

30.06.2010 года заместитель начальника ИФНС России по г. Томску рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 27.04.2010 № 25/3-29В ООО «УК «Жилфонд», иные материалы налоговой проверки, письменные возражения организации (вх. № 32269 от 27.05.2010), а также документы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 31.05.2010 года № 68/3-29В), при участии лица, в отношении которого проведена проверка (его представителей), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки вынес решение №35/3-29В о привлечении ООО «УК «Жилфонд» к ответственности за совершение налоговых правонарушений. (т.1, л.д.36-75).

Частично не согласившись с решением ИФНС России по г.Томску №35/3-29В от 30.06.2010 года ООО «УК Жилфонд» обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Томской области.

Решением УФНС России по Томской области № 340 от 10.09.2010 (т.1 л.д.101-108) решение ИФНС России по г.Томску № №35/3-29В от 30.06.2010 изменено в следующей части:

«В строке 1 пункта 1 резолютивной части решения сумму штрафа «1263 рублей» заменить на «1224 рублей»;

Строку 2 из пункта 1 резолютивной части решения исключить;

В строке 3 пункта 1 резолютивной части решения сумму штрафа «7308 рублей» заменить на «7270 рублей»;

Строку 4 из пункта 1 резолютивной части решения исключить;

В строке 5 пункта 1 резолютивной части решения сумму штрафа 9469 рублей» заменить на «8980 рублей»;

В строке 6 пункта 1 резолютивной части решения сумму штрафа «1817 рублей» заменить на «1328 рублей»;

В строке 7 пункта 1 резолютивной части решения сумму штрафа «8564 рублей» заменить на «8075 рублей»;

В строке 12 пункта 1 резолютивной части решения предложение: «неправомерное неперечисление сумм НДС, подлежащего перечислению в бюджет за июнь 2007» изложить в следующей редакции: «неправомерное неперечисление сумм НДС, подлежащего перечислению в бюджет за февраль 2007»;

Строки 13-20 из пункта 1 резолютивной части решения исключить;

Итоговую сумму налоговых санкций, указанную в пункте 1 резолютивной части решения заменить на «83622 рублей»;

В строке 1 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «177008 рублей» заменить на «175074 рублей»;

В строке 2 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «228384 рублей» заменить на «226450 рублей»;

В строке 3 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «11760 рублей» заменить на «9826 рублей»;

В строке 4 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «46079 рублей» заменить на «44145 рублей»;

В строке 5 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «63154 рублей» заменить на «61220 рублей»;

Строку 6 из подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения исключить;

В строке 7 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «365423 рублей» заменить на «363489 рублей»;

Строку 8 из подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения исключить;

В строке9 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки поналогу надобавленную стоимость «473453 рублей» заменить на «448998 рублей»;

В строке 10 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «90860 рублей» заменить на «66405 рублей»;

В строке 11 подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость «428212 рублей» заменить на «403757 рублей»;

Строку 12 из подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения исключить; Строки 14-25 из подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения исключить;

Строки 14-25 из подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения исключить;

Строку 29 из подпункта 1 пункта 3 резолютивной части решения исключить;

Итоговую сумму недоимки по налогам, указанную в подпункте 1 пункта 3 резолютивной части решения заменить на «4636571 рублей».

ИФНС России по г.Томску, с учетом внесенных изменений, суммы начисленных пеней пересчитать.

В остальной части решение ИФНС России по г.Томску от 30.06.2010 года №35/3-29 В остановлено без изменения и утверждено с учетом внесенных изменений (п.2 резолютивной части решения УФНС России по Томской области №340 от 10.09.2010 года).

Полагая, что решение ИФНС России по г. Томску от 30.06.2010 №35/3-29В нарушает законные права и интересы ООО «УК Жилфонд» обратилось в арбитражный суд Томской области с заявлением о признании незаконным (недействительным) решения о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений от 30.06.2010г. №35/3-29В, вынесенное Инспекцией ФНС России по г. Томску, с учетом решения УФНС по Томской области № 340 от 10.09.10г. в части привлечения Общества к налоговой ответственности в виде штрафов: за неполную уплату НДС за июнь 2007 г., 3, 4 квартал 2008 г. в сумме 8584 рублей, за неполную уплату ЕСН за 2007-2008 гг. в размере 5831 рублей (строка 8 п.1 резолютивной части решения); за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ в размере 48482 руб.

В части начисления пени: по НДС в размере 363 745, 27 рублей (строка 3 п.2 резолютивной части решения); по НДС (налоговый агент) в размере 22 303 рублей (строка 4 п.2 резолютивной части решения); по ЕСН в размере 313 867 рублей (строка 5 п.2 резолютивной части решения); по НДФЛ в размере 529 243 рублей (строка 8 п.2 резолютивной части решения).

В части предложения уплатить недоимку: по НДС за 2007-2008 год в размере 1 417 127 рублей (пункт 3 резолютивной части решения: строки с 1,2,3,4,5,7,9 и 10 в полном объеме, строка 11 в части суммы 21 520 рублей); по ЕСН за 2007-2008г в размере 208 437 рублей (строка 28 п.3 резолютивной части решения); по НДФЛ в размере 2 424 088 рублей (строка 33, п.3 резолютивной части решения).

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает, что заявленные ООО «УК «Жилфонд» требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

По налогу на добавленную стоимость.

Как следует из решения ИФНС России по г.Томску, в ходе выездной налоговой проверки были установлены расхождения данных в книге покупок и данных в декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2007, 2008 год ООО «УК «Жилфонд». В требование о представлении документов от 29.01.2010 года № 6/3-29В в пункте 15 были запрошены пояснения по факту расхождения данных представленных на проверку копий книг покупок и данных, представленных в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2007, 2008 год и документы, подтверждающие данные расхождения. В ответ на требование о представлении документов были представлены копии счетов-фактур отраженных в книги покупок. Главный бухгалтер ООО «УК «Жилфонд» по факту расхождения данных представленных на проверку копий книг покупок и данных, представленных в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2007. 2008 год, пояснил что после сдачи налоговых деклараций по НДС за 2007, 2008 год были обнаружены неточности и внесены изменения, подготовлены уточненные расчеты по НДС. корректирующие декларации за соответствующий период. В инспекцию декларации не были переданы, так как в этот период были внесены и другие изменения, правомерность которых ООО «УК «Жилфонд» хотело подтвердить аудиторским заключением, запрос которым направили в ноябре 2009 года.

Из текста решения следует, что не предъявленная к вычету ООО «УК Жилфонд» сумма НДС за 2007 год составила 758890 руб., за 2008 год сумма НДС составила 463410 руб. (стр.25 решения ИФНС России по г.Томску); на стр. 33 решения установлено исчисление Обществом в завышенном размере НДС в сумме 194827 руб., в т.ч. за 2007 год в размере 142059 руб., за 2008 года в размере 52768 руб., а также указано, что ООО УК «Жилфонд» вправе предъявить НДС к возмещению из бюджета в сумме 1222300 руб. Указанные суммы НДС в размере 1417127 руб., в т.ч. суммы исчисленные в завышенном размере и не заявленные к возмещению, отражены в решении налогового органа как недоимка, в связи с чем Обществу предложено уплатить данные суммы, на них начислены пени, а также применены штрафные санкции за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается и предмет спора не составляет тот факт, что по итогам изучения представленных в ходе выездной налоговой проверки первичных документов налоговый орган установил право ООО «УК «Жилфонд» предъявить НДС к возмещению из бюджета в сумме 1222300 руб., также установлено исчисление Обществом в завышенном размере НДС в сумме 194827 руб., в т.ч. за 2007 год в размере 142059 руб., за 2008 года в размере 52768 руб. (стр.33 решения).

При этом, налоговый орган полагает, что в силу положений статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, у Инспекции отсутствуют полномочия и основания для корректировки в ходе выездной налоговой проверки налоговых обязательств заявителя по налогу на добавленную стоимость, поскольку для реализации права на возмещение по налогу на добавленную стоимость необходим факт подачи налогоплательщиком заявления, налоговой декларации и первичных документов для проведения камеральных налоговых проверок за спорный период.

Следовательно, считает налоговый орган, установив в ходе выездной налоговой проверки сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 1417127 руб. (применительно к оспариваемой заявителем сумме), в т.ч. с учетом исчисление налога в завышенном размере, налоговый орган обоснованно не принял во внимание констатированный в самом решении от 30.06.2010 №35/3-29В факт наличия у налогоплательщика права на возмещение и исчисление НДС в завышенном размере, правомерно применил штраф и начислил пени по налогу.

Положенные в основу обжалуемого решения выводы (в оспариваемой заявителем части) суд находит неправомерными, основанными на неправильном применение норм налогового законодательства.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По итогам камеральной налоговой проверки налоговый орган обязан в установленный данной нормой Кодекса срок принять решения, обозначенные в пункте 3 рассматриваемой статьи Кодекса.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных сумм недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам.

Суд считает, что в настоящем случае ссылка налогового органа на невозможность возмещения НДС, а также корректировки суммы НДС без представления налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций безосновательна, поскольку вменяемое заявителю нарушение было выявлено в ходе выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В силу пункта 8 статьи 101 того же Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 42 постановления Пленума от 28.02.2001 №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при применении статьи 122 Кодекса необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия); если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Из анализа приведенных статей Налогового кодекса Российской Федерации следует, что проверка правильности исчисления подлежащего уплате налога означает, что налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки обязан принять во внимание все выявленные показатели, влияющие на исчисление налогов (соответственно и сумм штрафов, пеней), исчислить подлежащую уплате сумму налога в строгом соответствии с требованиями соответствующей главы Налогового кодекса Российской Федерации, установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика, применительно к которой и применять меры налоговой ответственности.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации в части регламентации предмета выездной налоговой проверки не предоставляют налоговому органу право избирательно (по своему усмотрению) подходить к тому, какие показатели, влияющие на исчисление налога и установление действительной налоговой обязанности налогоплательщика, принимать во внимание при проведении выездной налоговой проверки и принятии решения по ее итогам, а какие не принимать, в какой части корректировку налоговой базы произвести налоговому органу при принятии решения, а в какой указать налогоплательщику на необходимость откорректировать налоговую базу самостоятельно путем внесения изменений в данные бухгалтерского и налогового учета.

Допущение иного вывода противоречит целям и сущности такого вида налогового контроля, как выездная налоговая проверка, поскольку допускает принятие по итогам выездной налоговой проверки решения, содержащего недостоверные, не соответствующие действительной налоговой обязанности налогоплательщика, выводы налогового органа о подлежащих уплате суммах налогов (сборов).

Статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений о том, что предметом выездной налоговой проверки могут охватываться все вопросы, за исключением вопроса об обоснованности суммы налога, установленной к возмещению (статья 176 Кодекса, где речь идет о такой форме налогового контроля, как камеральная налоговая проверка).

Следовательно, если налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки была осуществлена проверка правильности определения налоговых вычетов и была установлена

сумма налога к возмещению, в силу статьи статья 101 Кодекса принятое по итогам выездной налоговой проверки решение налогового органа должно содержать выводы о возмещении (отказе в возмещении) соответствующих сумм, поскольку указанное обстоятельство

напрямую влияет на установление действительной налоговой обязанности налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость по итогам налоговых периодов, подвергнутых выездной налоговой проверке.

В свою очередь, статья 176 Налогового кодекса Российской Федерации, имеет направленность на регулирование обозначенного в ней вопроса, на случай, когда он не составляет предмет выездной налоговой проверкой.

В силу указанного, при наличии у Общества первичных документов, подтверждающих право на вычеты по налогу на добавленную стоимость (данный факт не отрицался представителями налогового органа в ходе судебного заседания), принимая во внимание период выездной налоговой проверки по налогу на добавленную стоимость, а также ссылку в решении от 14.12.2009 №64/3-29В о проведении выездной налоговой проверки на то, что проверка проводится по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в т.ч. налога на добавленную стоимость за период с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008 г., суд считает, что налоговый орган должен был учесть при доначислении к уплате суммы налога на добавленную стоимость в размере 1417127 руб., применении штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату данной суммы налога и начисления пеней, право Общества на возмещение налога на добавленную стоимость в сумме 1222300 руб., а также сумму НДС 194827 руб., в т.ч. за 2007 год в размере 142059 руб., за 2008 года в размере 52768 руб., исчисленную Обществом в завышенном размере, что отражено на стр.33 решения (т.1 л.д.68).

Непредставление Обществом уточненных налоговых деклараций применительно к указанным обстоятельствам не должно лишать налогоплательщика права на возмещение налога на добавленную стоимость, и не исключает обязанность налогового органа установить действительную налоговую обязанность налогоплательщика.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что налоговый орган неверно определил размер недоимки по налогу на добавленную стоимость применительно к проверяемому при выездной налоговой проверки периоду с 01 января 2007 г. по 31 декабря 2008 г., и соответственно неправомерно начислил заявителю суммы штрафа и пени на данную сумму недоимки в связи с чем решение ИФНС России по г.Томску от 30.06.2010 года №35/3-29В в части предложения уплатить ООО «Управляющая компания «Жилфонд» недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2007, 2008 год в сумме 1417127 руб. (подпункты 1-5, 7, 9 в полном объеме, подпункт 10 в сумме 21520 руб. пункта 3 резолютивной части решения) подлежит отмене как несоответствующее нормам налогового законодательства.

Следовательно, начисление приходящихся на сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 417127 руб. пени, а также привлечение ООО «Управляющая компания «Жилфонд» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в результате неправильного исчисления на сумму штрафа, приходящегося на размер недоимки в сумме 1417127 руб. подлежит признанию недействительным. Учитывая, что в решении налоговым органом размер налоговых санкций был уменьшен в 10 раз, сумма размера налоговых санкций, приходящихся на сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость при устранении налоговым органом нарушенных прав и законных интересов налогоплательщика в данной части также подлежит уменьшению в 10 раз.

Требования представителя заявителя о признании недействительным решения в части начисления ООО «Управляющая компания «Жилфонд» пеней по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) в сумме 22303 руб. (подпункт 4 пункта 2 резолютивной части решения) суд считает обоснованными, при этом исходит из следующего.

Как следует из решения налогового органа, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в нарушение п. 3 ст. 161 НК РФ ООО «УК «Жилфонд», являясь налоговым агентом, не перечисляло в бюджет в 2007, 2008 гг. налог на добавленную стоимость от стоимости арендной платы муниципального имущества. Сумма налога на добавленную стоимость от арендной платы составила 118342 рублей в связи с чем в решении ИФНС России по г.Томску Обществу были начислены пени, приходящиеся на данную сумму, также Общество привлечено к налоговой ответственности.

Решением УФНС России по Томской области, установлено, что данные налоговой базы, отраженные в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды: январь, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года и 1, 2 кварталы 2008 года больше, чем данные книги продаж за соответствующие налоговые периоды.

По всем вышеперечисленным налоговым периодам данные по аренде госимущества Обществом исчислены и отражены по 1 разделу налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость.

В связи с тем, что суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате в бюджет, как по данным налогоплательщика (раздел 1 налоговой декларации) так и по данным налогового агента (раздел 2 налоговой декларации), перечисляются в один бюджет и имеют одинаковый КБК, налог на добавленную стоимость в бюджет поступил полностью.

Таким образом, налог на добавленную стоимость по аренде госимущества по вышеперечисленным налоговым периодам в размере 71495 рублей и штрафные санкции в соответствии со ст. 123 НК РФ в размере 14299 рублей, доначислены ИФНС России по г.Томску неправомерно.

По налоговым периодам: февраль 2007 года и 3, 4 кварталы 2008 года налоговая база, отраженная в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за данные налоговые периоды меньше, чем в книге продаж, в связи с чем сумма НДС в размере 46847 рублей ИФНС по г.Томску доначислена правомерно.

Решением УФНС России по Томской области внесены соответствующие изменения в решение ИФНС по г.Томску в части недоимки по НДС и штрафов.

В судебном заседании 20.12.2010 года представителем заявителя в материалы дела представлен расчет пени по НДС как налоговому агенту исходя из которого фактический размер пени составляет 8927 руб.36 коп., в связи с чем Общество просит признать недействительным решение ИФНС в части начисления ООО «Управляющая компания «Жилфонд» пеней по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) в сумме 22303 руб. (31230 руб.- 8927 руб.) - (подпункт 4 пункта 2 резолютивной части решения). Представителями налогового орган предоставленный расчет пени не оспаривался, своего расчета в данной части налоговым органом не представлено, представителя ответчика пояснили, что представленный расчет соответствует фактическим обязательствам налогоплательщика в данной части, что подтверждается и аудиозаписью судебного заседания.

Учитывая отсутствие возражений со стороны налогового органа, суд принимает представленный расчет Общества и удовлетворяет требования заявителя в части признания недействительным решения налогового органа по начислению ООО «Управляющая компания «Жилфонд» пеней по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) в сумме 22303 руб.

Единый социальный налог.

Пунктом 2 ст. 243 НК РФ определено, что сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

Согласно п. 3 ст. 243 НК РФ в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца.

По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

В случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, в котором произошло такое занижение.

В заявлении о признании недействительным решения в части требования Инспекцией уплаты ЕСН, пени на него и штрафа за несвоевременную уплату ЕСН заявитель указал следующее: «В решении указано, что Общество не полностью уплатило за 2007-2008 года единый социальный налог, том числе за 2007 год в сумме 299327 рублей, и за 2008 год в сумме 155742 рублей.

В связи с этим Инспекция произвела начисление пени, привлекло Общество к налоговой ответственности, и включила указанные суммы в Требование.

Управление, изменяя Решение, исключило суммы задолженности по ЕСН в федеральный бюджет за 2008 год в размере 155742 рублей.

Однако, Общество несогласно с выводами Инспекции, указанными в решении по данному вопросу также и в части уплаты ЕСН по страховым взносам на ОПС за 2007 год в сумме 299327 рублей, поскольку указанная сумма ЕСН была рассчитана и уплачена Обществом до вынесения обжалуемого решения. Данное обстоятельство подтверждается следующим. По данным налоговой проверки, исходя из данных Приложения № 19 к акту № 25/3-29В от 27. 04 .2010г. сумма налогооблагаемой базы по ЕСН за 2007 год составила 9 058 597 рублей. Соответственно сумма ЕСН по страховым взносам на ОПС составила 1 268 203, 58 рублей. Данная сумма была рассчитана и уплачена Обществом, что подтверждается следующими документами, прилагаемых к настоящему заявлению: копиями платежных поручений Общества, платежными ордерами, а также таблицами начисления пени за несвоевременную уплату страховых взносов и расчетом задолженности, начисления и поступления страховых взносов, подготовленными специалистами ПФ РФ по Томской области.

В соответствии со ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

Соответственно, начисление пени и штрафов на эту сумму «недоимки» (ЕСН в части подлежащего зачислению в Федеральный бюджет) является незаконным и необоснованным. Суммы штрафов, указанные в строке 8 п.1 резолютивной части решения в размере 5 987 рублей, суммы пени в строке 5 п.2 резолютивной части решения в размере 347 890 рублей, и суммы недоимки в строке 28 п.З резолютивной части решения в размере 299327 рублей не могут быть взысканы с Общества, так как налог в данной части был фактически уплачен до вынесения решения.

В ходе судебного разбирательства представителем заявителя были уточнены требования Общества в данной части, согласно уточнений от 20.12.2010 года заявитель просит признать недействительным решение в части предложения уплатить недоимку по ЕСН за 2007-2008г в размере 208 437 рублей (строка 28 п.3 резолютивной части решения).

В судебном заседании представители налоговой инспекции согласились с расчетом заявителя, указали, что фактическая сумма недоимки по ЕСН составляет 90890 руб. (299327 руб.-208437 руб.), пояснили, что налоговым органом и заявителем был осуществлен совместный расчет в данной части, при котором была учтена недоимка за 2, 3 квартал 2007 года в сумме 274560 руб., взысканная в бюджет Пенсионного фонда РФ по решению арбитражного суда по Томской области от 16.06.2008 года по делу №А67-2301/08, которая не была учтена при проведении выездной налоговой проверки. Факт отсутствия спора также подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговым органом неверно определен размер недоимки по ЕСН в оспариваемой части в связи с чем решение ИФНС России по г.Томску от 30.06.2010 года №35/3-29В в части предложения уплатить ООО «Управляющая компания «Жилфонд» недоимку по единому социальному налогу, зачисляемому в Федеральный бюджет в сумме 208437 руб., начисление приходящихся на сумму налога на пени, а также привлечение ООО «Управляющая компания «Жилфонд» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в результате неправильного исчисления на сумму штрафа, приходящегося на размер недоимки в сумме 208437 руб. подлежит признанию недействительным. Учитывая, что налоговым органом размер налоговых санкций был уменьшен в 10 раз, сумма размера налоговых санкций, приходящихся на сумму недоимки по ЕСН при устранении нарушений налоговым органом прав и законных интересов налогоплательщика в данной части также подлежит уменьшению в 10 раз.

По налогу на доходы физических лиц.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, в проверяемом периоде ООО «УК Жилфонд» являлось налоговым агентом.

Налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации (п. 1 ст. 24 НК РФ).

Согласно пп. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему РФ на соответствующие счета Федерального казначейства.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в РФ, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в п. 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Пунктом 2 ст. 226 НК РФ предусмотрено, что исчисление сумм и уплата налога на доходы физических лиц производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога производится в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у него и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 указанного Кодекса.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога. В силу пункта 8 статьи 45 НК РФ правила, предусмотренные названной статьей, применяются также в отношении сборов, пеней, штрафов и распространяются на плательщиков сборов и налоговых агентов.

Как следует из решения ИФНС России по г.Томску, внарушение пп.1 п.3 ст.24, п.6 ст.226 НК РФ в проверяемом периоде удержанные суммы налога на доходы физических лиц перечислялись в бюджет несвоевременно и не в полном объёме.

За проверяемый период с 08.11.2007г. по 14.12.2009 ООО «УК «Жилфонд» исчислен налог на доходы физических лиц в сумме 4 300 116 руб., в том числе: за период 08.11.2007 по 31.12.2007-396 717 руб.; за 2008 - 1 752 431 руб. За период с 01.01.2009 по 14.12.2009 - 2 150 968 руб.

На дату окончания проверяемого периода 14.12.2009 ООО «УК «Жилфонд» имеет задолженность по выплате заработной платы работникам за октябрь, ноябрь 2009 года. Сумма исчисленного, но не удержанного налога на доходы физических лиц составила 221 372 руб., что подтверждается карточкой счета 70, оборотами по счету 70.

Таким образом, сумма исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц. составила 4078744руб., в том числе: за период с 08.11.2007 по 31.12.2007 - 396 717 руб., за 2008- 1 752 431 руб. За период с 01.01.2009 по 14.12.2009 - 1 929 596 руб.

За период с 08.11.2007г. по 14.12.2009 налог на доходы физических лиц перечислен в бюджет в размере 1 204 656 руб.,в том числе: за период с 08.11.2007 по 31.12.2007 - 0 руб., за 2008 - 266 298 руб. За период с 01.01.2009 года по 14.12.2009 года - 938 358 руб.

Сумма удержанного с полученных физическими лицами доходов, но не перечисленного в бюджет налога на доходы физических лиц на 14.12.2009 составила 2 874 088 руб.

С учетом заявленного Обществом ходатайства от 29.06.2010 вх. №38789 по акту № 25/3-29В от 27.04.2010 года о снижении суммы задолженности, в связи с частичным перечислением в бюджет суммы удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц, установленного в ходе выездной налоговой проверки на 14.12.2009 года в размере 450000руб. следующими платежными поручениями: -№ 1413 от 14.01.2010 на сумму 150000руб. за апрель 2009; -№ 135 от 12.03.2010 на сумму 300000руб. за апрель 2009 года, сумма удержанного, но не перечисленного налога на доходы физических лиц с полученных физическими лицами доходов на дату вынесения решения составила 2424088руб. (2874088руб. - 450000руб.) - приложение №10 к решению.

В соответствии со ст. 75 НК РФ за просрочку исполнения обязанности по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного с доходов выплаченных работникам Обществу начислены пени в сумме 529243 руб., также Общество привлечено к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению в бюджет по ставке 13%.

Факт не перечисления НДФЛ за указанный в решении период не оспаривался заявителем в ходе судебного разбирательства, также подтвержден пояснениями главного бухгалтера Общества, полученными Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки. Таким образом, у Общества возникла обязанность по перечислению НДФЛ в бюджет. В резолютивной части решения Обществу предложено уплатить недоимку по НДФЛ и начисленной на сумму недоимки пени и налоговых санкций, что не противоречит имеющейся у налогоплательщика обязанности по исполнению норм действующего законодательства.

Пунктом 3.1 резолютивной части решения налогового органа предложено заявителю уплатить недоимку по налогам. Вместе с тем, в строке 33 пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа применительно к налогу на доходы физических лиц указана формулировка «удержанный и не перечисленный налог на доходы физических лиц по ставке 13 %» (приложение №10 к решению).

Согласно п. 7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Форма указных решений утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах", зарегистрированным в Минюсте РФ 25.06.2007 N 9691, и изменению не подлежит.

Таким образом, резолютивная часть решения от 30.06.2010 года №35/3-29 В составлена в соответствии с требованиями, предъявляемыми к решению п. 7 ст. 101 НК РФ и отображает фактическую обязанность налогового агента по исполнению им норм действующего законодательства в части удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц, в связи с чем доводы заявителя о применении неправильной формулировки в резолютивной части решения налогового органа отклоняются судом.

С учетом выше указанных обстоятельств, суд считает, что требования заявителя в данной части не подлежащими удовлетворению.

Поскольку решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску от 30.06.2010г. № 35/3-29В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Томской области №340 от 10.09.2010 года «Об изменении решения ИФНС по г.Томску от 30.06.2010 года №35/3-29В» частично не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации оно подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить ООО «Управляющая компания «Жилфонд» недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2007, 2008 год в сумме 1417127 руб. (подпункты 1-5, 7, 9 в полном объеме, подпункт 10 в сумме 21520 руб. пункта 3 резолютивной части решения); в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу, зачисляемому в Федеральный бюджет в сумме 208437 руб. (подпункт 28 пункта 3 резолютивной части решения); в части начисления ООО «Управляющая компания «Жилфонд» пеней, приходящихся на сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 417127 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому Федеральный бюджет на сумму 208437 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); в части начисления ООО «Управляющая компания «Жилфонд» пеней по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) в сумме 22303 руб. (подпункт 4 пункта 2 резолютивной части решения); в части привлечения ООО «Управляющая компания «Жилфонд» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в результате неправильного исчисления на сумму штрафа, приходящегося на размер недоимки в сумме 1417127 руб. (п.1 резолютивной части решения) с уменьшением суммы штрафных санкций налоговым органом в 10 раз; в части привлечения ООО «Управляющая компания «Жилфонд» к налоговой ответственности по п.1 ст122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в Федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы на сумму штрафа, приходящегося на размер недоимки 208437 руб. (пункт 1 резолютивной части решения) с уменьшением суммы штрафных санкций налоговым органом в 10 раз.

Обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ООО «Управляющая компания «Жилфонд» возлагаются судом на ИФНС России по г.Томску.

В остальной части заявленных требований оснований для их удовлетворения арбитражным судом не установлено.

Согласно ст.168 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, при принятии решения суд разрешает, в том числе и вопросы по распределению судебных расходов.

В соответствии с п. 1.1 ч. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Между тем, законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

В пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации") также разъяснено, что законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Таким образом, понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления в размере 2 000 руб., а также за заявление об обеспечительных мерах в размере 2 000 руб., признанное судом обоснованным определением суда от 07.10.2010 г. взыскиваются с Инспекции, как со стороны по делу.

В соответствии с п.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску от 30.06.2010г. № 35/3-29В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Томской области №340 от 10.09.2010 года «Об изменении решения ИФНС по г.Томску от 30.06.2010 года №35/3-29В», проверенное на соответствие требованиям Налогового кодекса Российской Федерации признать недействительным

- в части предложения уплатить ООО «Управляющая компания «Жилфонд» недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2007, 2008 год в сумме 1417127 руб. (подпункты 1-5, 7, 9 в полном объеме, подпункт 10 в сумме 21520 руб. пункта 3 резолютивной части решения);

- в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу, зачисляемому в Федеральный бюджет в сумме 208437 руб. (подпункт 28 пункта 3 резолютивной части решения);

- в части начисления ООО «Управляющая компания «Жилфонд» пеней, приходящихся на сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 417127 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому Федеральный бюджет на сумму 208437 руб. (пункт 2 резолютивной части решения);

- в части начисления ООО «Управляющая компания «Жилфонд» пеней по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) в сумме 22303 руб. (подпункт 4 пункта 2 резолютивной части решения);

- в части привлечения ООО «Управляющая компания «Жилфонд» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в результате неправильного исчисления на сумму штрафа, приходящегося на размер недоимки в сумме 1417127 руб. (п.1 резолютивной части решения) с уменьшением суммы штрафных санкций налоговым органом в 10 раз;

- в части привлечения ООО «Управляющая компания «Жилфонд» к налоговой ответственности по п.1 ст122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога, зачисляемого в Федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы на сумму штрафа, приходящегося на размер недоимки 208437 руб. (пункт 1 резолютивной части решения) с уменьшения суммы штрафных санкций налоговым органом в 10 раз.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Томску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Управляющая компания «Жилфонд».

В остальной части в удовлетворении заявленных требований ООО «Управляющая компания «Жилфонд» отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску в пользу ООО «Управляющая компания «Жилфонд» судебные расходы в размере 4 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня принятия.

Судья А.Н.Гапон