Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее по тексту: «Заявитель»);

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту: «Ответчик»);

о признании недействительными решения и предписания от 01.10.2010 г. по делу № 02-10/95-10,

с привлечением индивидуального предпринимателя ФИО1 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора (далее по тексту: «Третье лицо»),

При участии в заседании:

от Заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность от 17.08.2010 г.),

от Ответчика – ФИО3 (удостоверение, доверенность от 11.01.2011 г.), ФИО4 (удостоверение, доверенность от 11.01.2011 г.),

от Третьего лица – ФИО5 (паспорт, доверенность от 01.07.2008 г.),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением (уточненным в соответствии со ст. 49 АПК РФ) о признании недействительными решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 01.10.2010 г. по делу № 02-10/95-10, а также о взыскании с Ответчика расходов, связанных с уплатой государственной пошлины. Определением суда от 21.10.2010 г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО1.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержала требования, указанные в заявлении, дополнительных пояснениях (т. 1 л.д. 3-6, 39-40, т.2 л.д. 75-76, т.3 л.д. 19, 22), в том числе указала, что: - Решение и Предписание антимонопольного органа приняты с нарушением норм Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не основаны на законе и не обоснованны; - Ответчик незаконно и необоснованно признал, что ОАО «ТГК-11» нарушило п.3 ч.1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции»; - поскольку ОАО «ТГК-11» является стороной, для которой заключение договора обязательно, энергоснабжающая организация, исходя из смысла ст. 445 ГК РФ не имеет правового основания для обращения в суд с иском об урегулировании спорных пунктов контракта. Право на передачу разногласий по договору на рассмотрение суда является исключительно прерогативой абонента, подобные действия со стороны энергоснабжающей организации (далее по тексту – ЭСО) будут расцениваться судом как понуждение к заключению договора, что является недопустимым в силу п.1 ст.421 ГК РФ; - тепловой узел абонента не оборудован прибором учета, количество потребленного теплоносителя определялось ЭСО по проектным часовым нагрузкам (в соответствии с проектом, представленным абонентом) расчетным способом согласно Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105; правомерность применения вышеуказанной методики подтверждается судебной практикой; - в силу отсутствия заключенного договора на снабжение тепловой энергией в горячей воде объекта, расположенного по ул. 1-я Рабочая, 5 и отсутствия у абонента прибора учета, расчет потребленной тепловой энергии, энергоснабжающая организация производила в соответствии ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении», п. 9.9. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, зарегистрированных в Минюсте РФ от 25.09.1995 г. №954, а также п. 24 Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 г. №105; - расчет, предложенный Третьим лицом произведенный некоммерческим партнерством «Региональный центр управления энергосбережения» в форме экспертного заключения, не принят энергоснабжающей организацией по следующим причинам: п. 2.1. экспертного заключения противоречит выводам Арбитражного суда Томской области (дело №А67-3268/05), судов апелляционной и кассационной инстанций (дело №Ф04-4295/2006 (24376-А67-17) о том, что Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 г. №105, являясь сводом технических правил и формул для определения количества тепловой энергии, не подпадает под действие Указа Президента РФ от 23.05.1996 г. №763. В связи с этим, не должна утверждаться в установленном порядке и регистрироваться в Министерстве юстиции РФ; в экспертном заключении отсутствует ссылка на документ, на основании которого произведен расчет; в целом расчет, предложенный в экспертном заключении, противоречит судебной практике; - предписание, выданное антимонопольным органом, обязывает Заявителя исключить из проекта договора №1214 от 01.12.2009 г. на пользование тепловой энергией в горячей воде условие, изложенное в п. 5.1. Вместе с тем, Ответчик не указывает, какой способ расчета потребляемой тепловой энергии Абонентом в отсутствии прибора учета, энергоснабжающая организация должна включить в договор в данной ситуации; - довод Ответчика о том, что навязывание невыгодных условий договора путем отключения теплоснабжения необоснован и не соответствует действительным обстоятельствам дела, поскольку подача тепловой энергии Третьему лицу была возобновлена сразу после оплаты задолженности за тепловую энергию, вместе с тем условия договора не урегулированы до настоящего времени; Ответчиком допущены нарушения п. «и» ч.2 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Ответчик в судебном заседании предъявленные требования Заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему (т. 1 л.д. 51-54, т.2 л.д. 71-73, 81, 115-117, 142-143, т.3 л.д. 1, 20-21), в том числе, ссылаясь на следующие обстоятельства: - при вынесении Решения, на основании которого выдавалось Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, Комиссия руководствовалась положениями Федерального Закона «О защите конкуренции»; Комиссия обоснованно признала в действиях ОАО «ТГК-11» нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального Закона «О защите конкуренции»; - ФИО1 расценила предложенное условие пункта 5.1. проекта Договора как невыгодное, поскольку ОАО «ТГК-11» используя вышеприведенный пункт Договора, при начислении применяет коэффициент небаланса, увеличивая потребление энергии за месяц; - ОАО «ТГК-11» Протоколом от 01.03.2010 г. согласования разногласий, возникших при заключении Договора, оставила п. 5.1 Договора в редакции ЭСО, отказавшись от редакции Третьего лица. В свою очередь, ФИО1 Протоколом от 01.05.2010 г. урегулирования разногласий к Договору предложила новую редакцию п. 5.1 Договора. ОАО «ТГК-11» 08.06.2010 г. произвело отключение систем теплопотребления в зданиях ФИО1 по ул. 1-я Рабочая, 5 с видимым разрывом; - ОАО «ТГК-11» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, и на него распространяются требования ст. 10 Закона «О защите конкуренции»; - в соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемление интересов других лиц. Кроме того, в этом пункте указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом; - при оценке действий ОАО «ТГК-11» по навязыванию невыгодных условий договора необходимо принимать во внимание, не только соблюдение процедуры заключения договора, предусмотренной Гражданским законодательством РФ, но и нормы антимонопольного законодательства; - Управление сделало обоснованный вывод о том, что предлагаемый в п. 5.1 Договора метод расчета количества потребленной тепловой энергии в условиях отсутствия приборов учета, не соответствует требованиям ч. 1 ст. 541 ГК РФ; - из представленных в материалы дела документов следует, что ОАО «ТГК-11» навязывало ФИО1, условия договора (пункт 5.1 Договора) и понуждало его к заключению Договора на невыгодных для него условиях: путем направления проекта договора с невыгодными для контрагента условиями, которые оспариваются Абонентом, а ОАО «ТГК-11» при этом отказалось от согласования предложений ФИО1, отличных от невыгодных для Абонента условий, включенных в проект договора; путем направления претензий о невыполнении ФИО1 обязательств по оплате за тепловую энергию, рассчитанную балансовым методом; путем отключения теплоснабжения с видимым разрывом объектов, расположенных по адресу: ул.Рабочая, 1, дом 5, чтобы понудить абонента подписать невыгодные для него условия Договора. Дальнейшую подачу тепловой энергии ОАО «ТГК-11» ставило в зависимости от погашения ФИО1 задолженности, рассчитанную балансовым методом, т.е. урегулирования договорных отношений на предложенных ОАО «ТГК-11» условиях; - по вопросу выполнения предписания, Управление указало ОАО «ТГК-11» исключить из проекта Договора условие, устанавливающее расчетный способ определения потребленной тепловой энергии в редакции ОАО «ТГК-11»; - расчетный способ определения потребленной тепловой энергии в редакции ОАО «ТГК-11» не установлен законодательно и должен согласовываться сторонами договора, в процессе заключения договора; - Комиссия пришла к выводу, что ОАО «ТГК-11» ущемило права контрагента, отказывая ему в согласовании спорного условия договора, а также вынуждая вступать контрагента в правоотношения на невыгодных для него условиях. Данное поведение хозяйствующего субъекта занимающего доминирующее положение на товарном рынке, свидетельствует о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Третье лицо в судебном заседании поддержало позицию Ответчика по основаниям, изложенным в отзыве, письменных пояснениях (т. 2 л.д. 55-56, 82-83, т.3 л.д. 5-6) в том числе, указала, что: - в конце декабря 2009 г. ОАО «ТГК-11» направила ФИО1 проект договора, который был подписан с протоколом разногласий. В процессе согласования условий договора стороны не пришли к согласию по отдельным пунктам, в том числе по пункту 5.1, предусматривающему определение количества тепла по расчетному методу. ФИО1 не согласилась с данным расчетным методом, так как этот метод не определяет фактического потребления тепла нежилым помещением, а предусматривает лишь предполагаемое потребление; - расчетный метод, предусмотренный п. 5.1 Договора, определён Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. Госстроем России, которая не является правовым актом, носит исключительно рекомендательный характер и может применяться только по соглашению сторон; - Третьим лицом ОАО «ТГК-11» было предложено определять количество фактически потребляемой энергии по тепловым нагрузкам, с пересчетом на фактическую среднемесячную температуру наружного воздуха и времени потребления тепловой энергии. Такой расчет был сделан некоммерческим партнерством «Региональный центр управления энергосбережения» в форме экспертного заключения. Данный расчет обеспечивает наиболее достоверные показатели фактического потребления тепла по сравнению с расчетным методом; - в связи с тем, что июне 2010 г. ОАО «ТГК-11» произвела отключение отопления и ГВС с видимым разрывом, в августе ФИО1 была вынуждена взять кредит в банке и установить счетчик тепла, а также внести авансом сумму, из-за которой было произведено отключение. Оплаченная сумма не являлась признанием суммы задолженности, которую выставляла ОАО «ТГК-11», эти меры были приняты в целях сохранности имущества ФИО1, так как реально возникла бы угроза разморозки системы отопления и ГВС и разрушения нежилого помещения в целом; - показания установленного счетчика тепла освидетельствуют о том, что Методика № 105 преувеличивает потребление в 7-8 раз фактического потребления, а согласно экспертному заключению НП «Региональный центр управления энергосбережения», данный расчет является наиболее приближенными к действительности. Применяя Методику № 105, ОАО «ТГК-11» за счет таких потребителей покрывает свои потери на сетях, поэтому им выгодно навязывать указанное условие договора, чем нести убытки; - отсутствие возможности заключить аналогичный договор с иной организацией ОАО «ТГК-11», используя свое доминирующее положение на рынке, своими фактическими действиями по ограничению и отключению подачи тепла с видимым разрывом являлись доказательствами навязывания Третьему лицу невыгодных условий договора; - действия по отключению тепла с видимым разрывом, произведено 08.06.2010 г. с указанием причины - наличие задолженности за потребленную тепловую энергию. Кроме этого, дальнейшую подачу тепловой энергии ОАО «ТГК-11» поставила в зависимость от погашения задолженности, рассчитанную расчетным методом по Методике № 105 (акт отключения от 08.06.2010 г., уведомление от 03.06.2010 г.); - вышеуказанные действия свидетельствуют о явном навязывании ФИО1 невыгодных условий договора, а именно пункта 5.1 Договора от 01.12.2009 г.

Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает установленными следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №11» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС по Центральному району г.Новосибирска 26.08.2005г. внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН <***>, расположено по адресу: <...>, в г.Томске филиал расположен по адресу: <...> (т. 1 л.д. 20-29).

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Приказом Федеральной службы по тарифам от 04.05.2010 г. №152-э «О включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль» ОАО «ТГК-11», осуществляющее деятельность в сфере услуг по передаче тепловой энергии, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в разделе I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» под регистрационным № 54.1.40.

В УФАС по Томской области обратилась предприниматель ФИО1, с Заявлением (вх. № 2925 от 07.06.2010 г.) на действия ОАО «ТГК-11», в котором ФИО1 просила провести проверку соблюдения антимонопольного законодательства в отношении ОАО «ТГК-11» и принять срочные меры по недопущению отключения с видимым разрывом объекта, назначенное на 08.06.2010г. (т.1 л.д. 64-66).

На основании данного обращения Ответчиком в отношении ОАО «ТГК-11» было возбуждено дело № 02-10/95-10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в совершении действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции (или) ущемление интересов других лиц (т.1 л.д. 58-61).

В результате рассмотрения указанного дела УФАС по Томской области от 01.10.2010 г. (изготовлено в полном объеме) по факту нарушения антимонопольного законодательства вынесено Решение и Предписание по делу № 02-10/95-10 (т.1 л.д. 11-19). В резолютивной части данного Решения указано:

1. Признать ОАО «Территориальная генерирующая компания №11» нарушившим п.3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в результате включения в проект договора №1214 от 01.12.2009 г. на пользование тепловой энергией в горячей воде условия, согласно которому при отсутствии у Абонента приборов учета тепловой энергии и сетевой воды или выходе их из строя, количество потребленной теплоэнергии определяется расчетным способом, как разность между количеством отпущенной тепловой энергии с источников теплоты и количеством тепловой энергии и сетевой воды, определенной по приборам потребителей, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях ЭСО от узла учета источника теплоты до границы балансовой принадлежности систем теплопотребления и тепловых потерь на сетях абонента, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета (применение коэффициента небаланса, согласно Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105), невыгодного для ФИО1 и ущемляющего его интересы;

2. Выдать ОАО «ТГК-11» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

3. Передать материалы дела для рассмотрения вопроса о привлечении ОАО «Территориальная генерирующая компания №11» и должностного лица ОАО «Территориальная генерирующая компания №11» к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В Предписании УФАС по Томской области от 01.10.2010 г. указано: ОАО «Территориальная генерирующая компания №11» до 15 октября 2010г. прекратить нарушение п.3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся во включении в проект договора №1214 от 01.12.2009 г. на пользование тепловой энергией в горячей воде условия, согласно которому при отсутствии у Абонента приборов учета тепловой энергии и сетевой воды или выходе их из строя, количество потребленной теплоэнергии определяется расчетным способом, как разность между количеством отпущенной тепловой энергии с источников теплоты и количеством тепловой энергии и сетевой воды, определенной по приборам потребителей, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях ЭСО от узла учета источника теплоты до границы балансовой принадлежности систем теплопотребления и тепловых потерь на сетях абонента, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета (применение коэффициента небаланса, согласно Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105), а именно: ОАО «Территориальная генерирующая компания №11» исключить из проекта договора №1214 от 01.12.2009 г. на пользование тепловой энергией в горячей воде условие, согласно которому при отсутствии у Абонента приборов учета тепловой энергии и сетевой воды или выходе их из строя, количество потребленной теплоэнергии определяется расчетным способом, как разность между количеством отпущенной тепловой энергии с источников теплоты и количеством тепловой энергии и сетевой воды, определенной по приборам потребителей, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях ЭСО от узла учета источника теплоты до границы балансовой принадлежности систем теплопотребления и тепловых потерь на сетях абонента, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета (применение коэффициента небаланса, согласно Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105). О выполнении настоящего Предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

ОАО «ТГК-11», не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, оспорило Решение и Предписание УФАС по Томской области от 01.10.2010 г. по делу № 02-10/95-10 в судебном порядке.

Арбитражный суд, рассмотрев требования Заявителя, возражения на них Ответчика, пояснения Третьего лица, установив предмет спора, исследовав доказательства, представленные сторонами, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает, что требования Заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции») запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В ходе судебного заседания установлено, что ФИО1 является собственником нежилого помещения общей площадью 104,9 кв.м., находящемуся по адресу: <...> (т.1 л.д. 67).

15.10.2009 г. Третье лицо обратилось в ОАО «ТГК-11» с заявлением о переоформлении договора на теплоснабжение в связи с изменением статуса помещения (из жилого в нежилое) в <...> (т.2 л.д. 144-147).

В декабре 2009 г. ФИО1 получила проект Договора №1214 от 01.12.2009 г. На пользование тепловой энергией в горячей воде по адресу: <...> (далее по тексту - Договор) (т.1 л.д. 82-92, т.2 л.д. 148). Пунктом 5.1. проекта указанного Договора было установлено, что при отсутствии у Абонента приборов учета тепловой энергии и сетевой воды или выходе их из строя, количество принятой Абонентом тепловой энергии и сетевой воды определяется расчетным способом, как разность между количеством отпущенной тепловой энергии с источников теплоты и количеством тепловой энергии и сетевой воды, определенной по приборам потребителей, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях ЭСО от узла учета источника теплоты до границ балансовой принадлежности систем теплопотребления и тепловых потерь на сетях Абонента, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета, пропорционально величине теплопотребления, рассчитанной для объектов, предусмотренных в договоре по договорным тепловым нагрузкам, указанным в п. 2.1.1 Договора с учетом фактической температуры наружного воздуха и времени потребления тепловой энергии, исходя из теплового и водяного балансов систем теплоснабжения. В количество тепловой энергии, принятой Абонентом, включаются тепловые потери на участках тепловой сети, находящейся на балансе Абонента, указанные в п. 6.3 «е» Договора, так же как и потери тепловой энергии со всеми видами утечек и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов участков тепловой сети Абонента. Указанный расчет производится с использованием компьютерной программы «Расчет с потребителями теплоэнергии», разработанной Малым внедренческим научно-техническим предприятием «АНИТ» ПОЭиЭ «Иркутскэнерго».

Указанный проект Договора был подписан Третьим лицом с Протоколом разногласия от 22.01.2010г., в котором Заявитель выразил свое несогласие, в том числе с п. 5.1 Договора, просила его исключить (т.2 л.д. 21-27, 148-149).

Письмом от 18.12.2009г. № 28-1130 Ответчик направил ФИО1 претензию о задолженности за тепловую энергию на 17.12.2009г. в размере 25 310,3 руб. (т.1 л.д. 93, 96). Письмом от 25.12.2009г. Третье лицо сообщило Ответчику о том, что обязательства по оплате будут выполняться только после заключения договора и только на основании теплового расчета, который был ранее представлен (т.1 л.д. 94).

Письмом от 27.01.2010г. № 28-275 Ответчик направил ФИО1 претензию о задолженности за тепловую энергию на 26.01.2010г. в размере 46 459,28 руб. (т.1 л.д. 95). Уведомлением от 18.02.2010г. ОАО «ТГК-11» сообщило ФИО1 о наличии задолженности в размере 74 606,16 руб., ограничении теплоснабжения в случае неоплаты задолженности, возобновления подачи тепловой энергии после оплаты в полном объеме долга и текущих платежей (т.2 л.д. 29). В письме от 25.02.2010г. Третье лицо указала, что сумма задолженности указана неверно (т.2 л.д. 28).

Письмом от 25.02.2010г. ФИО1 направила Ответчику запрос, в котором просила предоставить подробный расчет за отопление и горячее водоснабжение с октября 2009г. по февраль 2010г. (т.1 л.д. 97). Письмом от 23.03.2010г. № 28-1304 ОАО «ТГК-11» направило Третьему лицу расчет за потребленную тепловую энергию за период с октября 2009г. по февраль 2010г. (т.1 л.д. 98-105).

ОАО «ТГК-11» Протоколом от 01.03.2010 г. согласования разногласий, возникших при заключении Договора, оставила п. 5.1 Договора в редакции ЭСО, отказавшись от редакции Заявителя (т.2 л.д. 1-20, 150). В свою очередь, ФИО1 Протоколом от 01.05.2010 г. урегулирования разногласий к Договору предложила новую редакцию п. 5.1 Договора (поступило в ОАО «ТГК-11» 28.05.2010 г.) (т.1 л.д. 126-149, т.2 л.д. 153).

Уведомлением от 25.03.2010г. № 28-1348 ОАО «ТГК-11» уведомило ФИО1 о наличии задолженности в размере 44 754,01 руб., об отключении теплоснабжения в случае неоплаты задолженности. При этом, в данном письме ОАО «ТГК-11» указало, что при погашении задолженности до указанного срока, ограничение теплоснабжения производиться не будет, возобновление подачи тепловой энергии осуществляется после оплаты в полном объеме долга и текущих платежей (т.2 л.д. 90). 30.03.2010г. ФИО1 направила ОАО «ТГК-11» письмо, в котором, в том числе, выразила свое несогласие с расчетом оплаты за потребленную энергию, а также указала, что в случае отключения теплоснабжения объекта обратиться в правоохранительные органы, антимонопольную службу и суд (т.2 л.д. 91).

Письмом от 30.04.2010г. ФИО1 направила в адрес ОАО «ТГК-11» копию экспертного заключения по вопросу правильности начисления оплаты тепловую энергию (т.1 л.д. 106-111). Письмом от 14.05.2010г. № 28-2327 ОАО «ТГК-11» просило ФИО1 ускорить оформление договора № 1214 от 01.12.2009г., а также указало, что отпуск тепловой энергии в отопительном сезоне 2010-2011 г.г. будет производиться после полного погашения задолженности и при наличии договорных отношений (т.1 л.д. 112-113).

03.06.2010г. ОАО «ТГК-11» уведомило Третье лицо, что в связи с нарушением сроков оплаты за тепловую энергию, Ответчик отключит теплоснабжение с видимым разрывом 08.06.2010г. При этом, в данном письме ОАО «ТГК-11» указало, что при погашении задолженности до указанного срока, ограничение теплоснабжения производиться не будет, возобновление подачи тепловой энергии осуществляется после оплаты в полном объеме долга и текущих платежей (т.1 л.д. 114). Письмом от 04.06.2010г. ФИО1, в том числе, уведомила ОАО «ТГК-11», о том, что согласно ее расчетам задолженности за тепловую энергию перед Ответчиком не имеется, ОАО «ТГК-11» не имеет права производить отключение, не вправе навязывать условия договора, которые ставят Третье лицо в невыгодное положение, в случае отключения объекта от теплоснабжения, ФИО1 обратится в УФАС по Томской области, а также в суд (т.1 л.д. 115-116).

08.06.2010г. ОАО «ТГК-11» произвело отключение систем теплопотребления на объекте, принадлежащем ФИО1 по адресу: <...> с видимым разрывом. При этом, в качестве причины отключения было указана задолженность за тепловую энергию (Акт от 08.06.2010г. - т.2 л.д. 30).

Письмом от 18.06.2010г. ОАО «ТГК-11» сообщило ФИО1 о том, что условия, предусмотренные Третьим лицом, изложенные в протоколе урегулирования, неприемлемы для Ответчика, а также предложило ФИО1 обратиться в Арбитражный суд Томской области по урегулированию условий вышеуказанного договора (т.2 л.д. 40-41).

Заявлением от 21.07.2010г. вх. № 3765 ФИО1 просила УФАС по Томской области дополнительно к возбужденному производству по делу № 02-10/95-10 от 24.06.2010г. провести проверку соблюдения антимонопольного законодательства по признакам совершения ОАО «ТГК-11» действий, а именно навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, в результате чего ущемляются ее права и интересы (т.1 л.д. 122).

27.09.2010г. ФИО1 сообщила Ответчику об оплате задолженности в размере 56 944,14 руб., а также указала, что оплаченная сумма не является признанием долга и перечислена для решения вопроса о восстановлении подключения объекта к теплотрассе (т.1 л.д. 97-100). Из Акта включения от 09.10.2010г. № 3706 следует, что ОАО «ТГК-11» произведено включение объекта ФИО1 по адресу: <...> (т.2 л.д. 77).

В соответствии с п.1, п.2 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно п.1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 27.07.2010) расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Из п. 24 Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 г. № 105 следует, что при временном отсутствии у потребителя тепловой энергии (абонента) приборов учета или в период до их установки, для определения потребленных тепловой энергии и теплоносителя применяется расчетный метод учета.

Анализ вышеуказанных нормативных актов позволяет сделать вывод, что порядок оплаты принятой абонентом энергии определяются в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. При этом, нарушение установленных гражданско-правовыми сторонами порядка оплаты влечет ответственность за нарушение обязательств, предусмотренную главой 25 ГК РФ (часть первая) с применением соответствующих процедур восстановления гражданских прав (ст.ст. 11, 12 ГК РФ (часть первая). Между тем, рассмотрение гражданско-правовых споров не входит в компетенцию антимонопольного органа и не является предметом рассмотрения по указанному делу в суде.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд делает вывод о том, что УФАС по Томской области как в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и в рамках настоящего дела не доказан факт навязывания условий договора ФИО1, предусмотренный п.5.1 проекта Договора, а также не представлено доказательств незаконности действия Ответчика.

Так, согласно п.1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В соответствии с п.п. 1,2 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Согласно п.1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Анализ вышеуказанных норм позволяет сделать вывод о том, что заключение договора представляет собой юридический процесс, в результате которого стороны достигают соглашение всем существенным условиям договора, в том числе путем направления друг другу проектов договора, протоколов разногласий и т.д. Следовательно, включение в проект договора какого-либо условия при отсутствии иных действий со стороны субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, не может свидетельствовать о навязывании тех или иных условий контрагенту.

Таким образом, суд делает вывод о том, что ненормативные правовые акты антимонопольного органа правомерны, если у него имеются доказательства совершения энергоснабжающей организацией действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Основанием для признания действий доминирующего на рынке субъекта не соответствующими данной норме права является установление антимонопольным органом факта навязывания этим субъектом контрагенту невыгодных условий договора с отражением в решении выводов о том, в чем именно выражается навязывание таких условий.

Между тем, имеющиеся в материалах дела доказательства, не свидетельствуют со всей очевидностью, что направление претензий о невыполнении ФИО1 обязательств по оплате за тепловую энергию, отключение с видимым разрывом объекта, принадлежащего Третьему лицу от теплоснабжения, производилось в связи с не подписанием ФИО1 договора от 01.12.2009г. на условиях, предложенных ОАО «ТГК-11» (в части п.5.1. проекта), из текста писем и претензий, направленных в адрес ФИО1, указанное условие Ответчика не следует, в ходе судебного заседания указанные обстоятельства не установлены.

В материалах дела отсутствуют доказательство того, что ФИО1 обращалась в суд за восстановлением нарушенного права в связи с нарушением обязательств по гражданско-правовому договору либо по преддоговорному спору. При этом, суд принимает во внимание, что сам по себе факт направления индивидуальному предпринимателю проекта договора, содержащего условия, с которыми он в последующем не согласился, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора. Наличие разногласий между сторонами по отдельным условиям на этапе заключения договора, которые подлежали разрешению в гражданско-правовом порядке, не может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в совершении действий по недопущению, ограничению, устранению конкуренции либо ущемлению чьих-либо прав в смысле ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (см. Постановления ФАС Центрального округа от 08.08.2008 г. по делу № А62-726/2008; ФАС Северо-Кавказского округа от 25.12.2008 Г. № Ф08-7678/2008 по делу № А20-1119/2008).

Учитывая изложенное, суд делает вывод, что доказательств навязывания ОАО «ТГК-11» вышеуказанных условий договора ФИО1 с учетом обстоятельств, установленных УФАС по Томской области и выводов, сделанных в оспариваемом решении в соответствии в требованиями ч.1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлено.

В соответствии с п.1 п.3 ст. 41 Федерального закона «О защите конкуренции» комиссия принимает определения, решения, предписания. В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся: 1) выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; 2) выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; 3) выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; 4) выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Кроме этого, согласно п. 3.43. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС РФ от 25.12.2007 № 447 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 31.01.2008г. № 11067) Решение Управления должно содержать: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 Федерального закона «О защите конкуренции» комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: 1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; 2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; 3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); 4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; 5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

В целях реализации Федерального закона «О защите конкуренции» приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 г. № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, Приложением № 6 утверждена форма решения комиссии, которое в обязательном порядке должно содержать следующее: обстоятельства дела, установленные комиссией, доказательства, на которых основаны выводы комиссии об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения; доводы, по которым комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов.

Из содержания приведенных норм следует, что решение антимонопольного органа должно быть законным и обоснованным. Кроме того, решение комиссии антимонопольного органа должно быть определенным. Это означает, что в решении должен быть ясно выражен вывод комиссии антимонопольного органа об удовлетворении или неудовлетворении заявления, определены права и обязанности сторон.

В ходе рассмотрения дела арбитражным судом установлено и подтверждается материалами дела, что оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит необходимые сведения. Кроме того, в решении от 01.10.2010г. не приведены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для рассмотрения его по существу, не указаны основания, в соответствии с которыми антимонопольный орган делает те или иные выводы.

Кроме этого, суд отмечает, что изложенная в резолютивной части решения от 01.10.2010г. формулировка допущенного нарушения Заявителем, с учетом выводов, сделанных в мотивировочной части указанного ненормативного правового акта, четко не определена УФАС по Томской области.

Так, согласно резолютивной части оспариваемого решения Ответчик указал, что ОАО «ТГК-11» нарушило п.3 ч.1 Федерального закона «О защите конкуренции» в результате включения в проект договора №1214 от 01.12.2009 г. на пользование тепловой энергией в горячей воде условия, согласно которому при отсутствии у Абонента приборов учета тепловой энергии и сетевой воды или выходе их из строя, количество потребленной теплоэнергии определяется расчетным способом, как разность между количеством отпущенной тепловой энергии с источников теплоты и количеством тепловой энергии и сетевой воды, определенной по приборам потребителей, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях ЭСО от узла учета источника теплоты до границы балансовой принадлежности систем теплопотребления и тепловых потерь на сетях абонента, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета (применение коэффициента небаланса, согласно Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105), невыгодного для ФИО1 и ущемляющего его интересы.

Из мотивировочной части оспариваемого решения следует, что, по мнению Ответчика, ОАО «ТГК-11» навязывало ФИО1 условие договора (п. 5.1.), понуждало его к заключению договора на невыгодных условиях: - путем направления проекта договора с невыгодными для контрагента условиями, которые оспариваются Абонентом, а ОАО «ТГК-11» при этом отказалось от согласования предложений ФИО1, отличных от невыгодных для Абонента условий, включенных в проект договора; - путем направления претензий о невыполнении ФИО1 обязательств по оплате за тепловую энергию, рассчитанную балансовым методом; - путем отключения теплоснабжения с видимым разрывом объектов, расположенных по адресу: ул. Рабочая,1, дом 5, чтобы вынудить абонента подписать невыгодные для него условия в договоре. Дальнейшую подачу тепловой энергии ОАО «ТГК-11» ставило в зависимость от погашения ФИО1 задолженности, рассчитанную балансовым методом, т.е. урегулирования договорных отношений на предложенных Обществом условиях (стр. 5 Решения).

Учитывая изложенное, суд делает вывод о том, что Ответчиком в нарушение ст. ст. 41, 49 Федерального закона «О защите конкуренции», Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС РФ от 25.12.2007 № 447 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 31.01.2008г. № 11067) применительно к доводам, изложенным в мотивировочной части оспариваемого решения, четко не указано, в чем выразилось нарушение п.3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», а именно какие конкретно действия допущены ОАО «ТГК-11», в том числе применительно к доводу о незаконности указанных действий, а также не представлено доказательств указанных в мотивировочной части выводов, применительно к нарушению норм антимонопольного законодательства. Следовательно, с учетом мотивировочной части обжалуемого решения, доводов, которые Ответчик положил в его основу, наличие в резолютивной части оспариваемого решения от 01.10.2010г. вывода УФАС по Томской области со ссылкой на нарушение п.3 ч.1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», является необоснованным.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд считает, что УФАС России по Томской области существенно нарушены требования Федерального закона от 26.07.2010г. № 135-ФЗ к форме и содержанию решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства и, соответственно, порядок его принятия, что повлекло нарушение прав и законных интересов ОАО «ТГК-11».

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам ст.ст. 65 и 71 АПК РФ, арбитражный суд считает, что антимонопольный орган, императивно наделенный полномочиями по проведению антимонопольного разбирательства (в установленных законом случаях), не исполнил их в объеме, требуемом для разрешения вопроса по существу. Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение. С учетом этого, Заявитель по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов обязан доказать только те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов.

Арбитражный суд, оценив представленные доказательства по делу в их совокупности, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о том, что указанные в резолютивной части решения от 01.10.2010 г. обстоятельства антимонопольным органом в рассматриваемой ситуации не доказаны, в связи с чем доводы Заявителя о несоответствии оспариваемого решения положениям Федерального закона 26.07.2010г. № 135-ФЗ являются обоснованными.

Арбитражный суд, в силу статьи 1 АПК РФ, осуществляет правосудие путем разрешения споров. В соответствии с нормами статьи 4 АПК РФ, а также главы 24 АПК РФ, арбитражный суд рассматривает дела о признании незаконными решений, действий, бездействие органа, нарушающих права и законные интересы заинтересованных лиц. Таким образом, учитывая неопределенность формулировки резолютивной части оспариваемого решения, независимо от наличия оснований для его вынесения, арбитражный суд не должен подменять государственный орган, поскольку такое действие противоречит конституционному принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти.

Между тем, положения ненормативного акта административного органа не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить, какие именно действия признаны Ответчиком неправомерными. При этом выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, является недопустимым, учитывая санкции, предусмотренные законодательством Российской Федерации за неисполнение требований таких ненормативных актов

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что решение УФАС России по Томской области от 01.10.2010 г. по делу № 05-10/95-10, возбужденному в отношении ООО «ТГК-11» не соответствует положениям Федерального закона № 135-ФЗ и нарушает права и законные интересы Заявителя.

С учетом изложенного, доводы Заявителя о несоответствии оспариваемого решения Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и о нарушении в данном случае прав ОАО «ТГК-11» являются обоснованными, правомерность вынесения решения не доказана с учетом того, что основания для вывода о нарушении заявителем требований законодательства не подтверждены, в связи с чем решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 01.10.2010 г. по делу 05-10/95-10 подлежит признанию недействительным.

Кроме этого, в соответствии с Приложением № 7 к Приказу ФАС России от 22.12.2006г. № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 19.01.2007г. № 8790) в Предписании должно быть указано, какие конкретные действия должен совершить Заявитель по делу.

Иными словами, в случае нарушения антимонопольного законодательства лицо, которому адресовано предписание, обязано прекратить нарушение и выполнить другие предусмотренные в нем требования или адресату предписания запрещено действовать или бездействовать в противоречии с этими требованиями. Поэтому предписание объединяет две формы правового воздействия (запрет и обязывание) и входит в состав механизма правового регулирования конкурентных отношений в качестве юрисдикционного акта. Такие акты констатируют не только существование правоотношения между нарушителем и государством в лице антимонопольного органа, но и содержат властный приказ исполнения юридических обязанностей. В этом смысле предписание относится к особой группе мер административного пресечения. Они применяются уполномоченными государственными органами после выявления совершенного правонарушения и направлены на его прекращение, а также предотвращение связанных с ним отрицательных последствий.

Согласно обжалуемому Предписанию от 01.10.2010г. ОАО «ТГК-11» необходимо исключить из проекта договора №1214 от 01.12.2009 г. на пользование тепловой энергией в горячей воде условие, согласно которому при отсутствии у Абонента приборов учета тепловой энергии и сетевой воды или выходе их из строя, количество потребленной теплоэнергии определяется расчетным способом, как разность между количеством отпущенной тепловой энергии с источников теплоты и количеством тепловой энергии и сетевой воды, определенной по приборам потребителей, имеющих собственные узлы учета. Эта разность за вычетом тепловых потерь в сетях ЭСО от узла учета источника теплоты до границы балансовой принадлежности систем теплопотребления и тепловых потерь на сетях абонента, распределяется между потребителями, не имеющими узлы учета (применение коэффициента небаланса, согласно Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105).

В соответствии с п.п. «и» п.1 ст. 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет полномочия, в том числе о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Из п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (ред. от 14.10.2010) следует, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков. Согласно п. 6 указанного Постановления ВАС РФ арбитражным судам следует учитывать, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении. В случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ФИО1 обращалась с соответствующим ходатайством в УФАС по Томской области, а также того, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 Федерального закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Поскольку предписание от 01.10.2010 по делу 05-10/95-10 выдано Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области на основании решения, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, указанное предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства также подлежит признанию недействительным независимо от его содержания.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо (п. 5 ст. 200 АПК РФ).

Учитывая изложенное, суд делает вывод, что УФАС по Томской области в порядке, предусмотренном ст. 65, п.5 ст. 200 АПК РФ не представлены доказательства в обоснование правомерности принятия обжалуемых Решения и Предписания от 01.10.2010 г. по делу № 05-10/95-10 по тем основаниям, которые в них указаны в качестве нарушений антимонопольного законодательства, совершенных Заявителем. Кроме этого, как установлено в ходе судебного заседания, в результате принятия оспариваемых ненормативных правовых актов нарушены права и охраняемые законом интересы Заявителя, в том числе по возложению на ОАО «ТГК-11» соответствующих обязанностей.

Из п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из материалов дела следует, что при подаче заявления о признании недействительными ненормативных правовых актов УФАС по Томской области Заявителем уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. по платежному поручению от 29.09.2010 г. № 8965 (т.1 л.д. 8).

В соответствии с п.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. В связи с признанием решения и предписания от 01.10.2010г. недействительными, понесенные Заявителем расходы на уплату государственной пошлины за подачу заявления (2000 руб.) на основании статьи 110 АПК РФ, подлежат взысканию с антимонопольного органа как со стороны по делу.

Оснований для возврата из бюджета уплаченной по настоящему делу заявителем государственной пошлины в размере 2000 руб. в связи с удовлетворением требований не имеется, в связи с тем, что такой возврат нормами законодательства о налогах и сборах, подлежащего применению в соответствии со статьей 104 АПК РФ к данным отношениям, не предусмотрен. По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд, которое должно быть выполнено заявителем, в связи с чем, в случае, когда пошлина уплачена в надлежащем размере, оснований считать ее излишне уплаченной не имеется. Отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком – лицом, обращающимся в суд, и государством, после уплаты государственной пошлины при обращении в суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются, поскольку прекращается обязанность по уплате данного сбора согласно статье 44 НК РФ. После уплаты государственной пошлины в надлежащем размере и возбуждения производства по делу возврат уплаченной пошлины из бюджета предусмотрен только в случаях, когда по существу дело не рассматривается, что следует из содержания статьи 333.40 НК РФ (например: при прекращении производства по делу и т.д.), при этом норм, предусматривающих возврат плательщику из бюджета правомерно и в надлежащем размере уплаченной для обращения в суд государственной пошлины в случае рассмотрения дела по существу и удовлетворения требований плательщика, в указанной статье не содержится.

Согласно статье 101 АПК РФ государственная пошлина относится к судебным расходам, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом суд, взыскивая с Ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на Ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам. То обстоятельство, что в конкретном случае Ответчиком может оказаться государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

В связи с изложенным, согласно статье 110 АПК РФ, пункту 5 Информационного письма ВАС РФ от 13.03.2007г. № 117, судебные расходы Заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб., подлежат взысканию с УФАС по Томской области.

Руководствуясь статьями 110, 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение от 01.10.2010 г. по делу № 2-10/95-10, Предписание от 01.10.2010 г. по делу № 2-10/95-10, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области в отношении ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11», зарегистрированного в качестве юридического лица ИФНС по Центральному району г.Новосибирска 26.08.2005г., внесенного в ЕГРЮЛ за ОГРН <***>, расположенного по адресу: <...>, проверенные на соответствие положениям Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в пользу ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11», расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в установленном порядке в течение месяца в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Ю. М. Черская