Гражданский кодекс часть 1

к Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области (далее – Ответчик),

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО1 (далее – Третье лицо),

о признании незаконным Постановления № 490 от 26.10.2010 г. по делу об административном правонарушении,

При участии в заседании:

От Заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 11.10.2010 г.),

От Ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 11.01.2010 г. № 5),

От Третьего лица: без участия (уведомлена),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «МДМ банк» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании незаконным Постановления № 490 от 26.10.2010 г. по делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области. Определением суда от 09.11.2010г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне Ответчика, привлечена ФИО1. В судебном заседании объявлялись перерывы 10.12.2010г. и 16.12.2010г.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилась, явку представителя не обеспечила. В материалах дела имеется ходатайство Третьего лица о рассмотрении дела в ее отсутствие (л.д. 71). В соответствии со ст. 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие надлежащим образом уведомленного Третьего лица.

В судебном заседании представитель ОАО «МДМ банк» поддержала заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении, письменных пояснениях, в частности, указала, что: - кредитным договором сторонами может быть установлено, в каком размере и в каком порядке уплачиваются проценты на сумму займа, при этом не говорится, что проценты на сумму займа - это исключительно плата за пользование кредитными средствами, поэтому такие проценты могут облекаться в различные формы и делиться на части, о которых будет достигнута договоренность сторон. По своему смыслу комиссия за обслуживание и выдачу кредита является составным элементом платы по кредитному договору и уплачивается в определенной сумме (сумма комиссии) и в определенном порядке (согласно условиям кредитного договора); - включение в условия договора права Банка на взимание комиссии за выдачу кредита и ознакомление потребителя с этими условиями до заключения договора, понимание их (о чем имеется подпись ФИО1 на Заявлении-оферте) свидетельствует о согласовании сторонами условия о данном платеже. Доказательства принуждения ФИО1 к заключению кредитного договора, по мнению Заявителя, Ответчиком не представлены; - административным органом не обоснованно применен штраф не в минимальном размере – в размере 11 000 руб.; - вина банка в совершении правонарушения не доказана; - административным органом допущено процессуальное нарушение в части уведомления банка о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (л.д. 3-6, 73-75, 118-120, 136-137).

Представитель Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области заявленные требования не признала и просила отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, письменных пояснениях, в том числе, указала, что: - факт наличия вины в действиях ОАО «МДМ Банк» в совершении административного правонарушения, квалифицируемого по ст. 14. 8 ч. 2 КоАП РФ, установлен в ходе административного производства по делу об административном правонарушении, возбужденном в отношении ОАО «МДМ Банк»; - вина ОАО «МДМ Банк» выразилась в том, что при заключении 20.01.2010г. с ФИО1 Кредитного договора <***> у данного банка была реальная возможность по соблюдению императивных норм действующего законодательства. Однако данным юридическим лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующих нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере защиты прав потребителей, заключения договора с условием оплаты комиссии за выдачу кредита, которым коммерческая организация обусловила выдачу кредита, влечет за собой ничтожность этого договора; - то обстоятельство, что заемщик добровольно согласился на заключение кредитного договора с условием, ущемляющим его права, не означает законности такого договора; - потребитель, как экономически слабая сторона, не обладает специальными знаниями в сфере предоставления банковских (финансовых) услуг, и, соответственно, не обладает возможностью правового и экономического анализа содержания условий кредитного договора и его экономических и правовых последствий; - при вынесении оспариваемого постановления Ответчиком соблюдены нормы КоАП РФ; - правовая позиция Роспотребнадзора соответствует правовой позиции федеральных арбитражных судов РФ (л.д. 46-51, 107-111, 124-126).

Из письменных пояснений Третьего лица следует, что ФИО1 разделяет позицию Ответчика, в том числе указывает, что указанный вид комиссии нормами ГК РФ, Закона о защите прав потребителей, другими нормативными правовыми актами не предусмотрен (л.д. 72).

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «МДМ банк» зарегистрировано в качестве юридического лица Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН <***>, расположено по адресу 630004, <...>, филиал в г.Томске расположен по адресу: ул.Белинского, 15 «а» (л.д. 77-93). 06.08.2009 г. Центральным банком Российской Федерации выдана генеральная лицензия № 323 ОАО «МДМ Банк» на осуществление банковских операций (л.д. 25).

20.01.2010г. между ОАО «МДМ Банк» и физическим лицом ФИО1 заключен кредитный договор <***> (л.д. 64).

04.10.2010г. ФИО1 обратилась с заявлением в Управление федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области об ущемлении условием об уплате комиссии ее прав, как потребителя. В своем заявлении ФИО1 просила привлечь ОАО «МДМ Банк» к административной ответственности (л.д. 53).

08.10.2010г. главным специалистом - экспертом Роспотребнадзора ФИО3 было вынесено Определение № 55 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 54-56). 20.10.2010г. в отношении Заявителя составлен Протокол № 472 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ (л.д. 57-62).

26.10.2010г. заместитель Руководителя Управления Роспотребнадзора по Томской области ФИО4, рассмотрев материалы данного дела, вынес Постановление № 490 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.8 КоАП РФ в виде штрафа в размере 11 000 руб.

Считая, что указанное постановление вынесено с нарушением норм права, нарушает права и законные интересы Заявителя, ОАО «МДМ Банк» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным Постановления № 490 от 26.10.2010 г. по делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области.

Исследовав представленные сторонами доказательства, заслушав представителей сторон, арбитражный суд считает требования Заявителя подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ установлена административная ответственность для должностных лиц и юридических лиц за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 ст. 14.8 КоАП РФ, выражается во включении в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей. В связи с этим, правонарушение считается оконченным с момента включения в договор указанных условий, вне зависимости от реального исполнения данных условий. Статья 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» устанавливает, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами и иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В ходе рассмотрения дела установлено и не оспаривается представителями лиц, участвующих в деле, что 20.01.2010г. между ОАО «МДМ Банк» и ФИО1 заключен кредитный договор <***> (л.д. 64), с указанием того, что в расчет полной стоимости кредита включена, в том числе, комиссия за выдачу кредита (оформление документов) в размере 8400 руб.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом РФ (далее – ГК РФ), а также правами, предоставленными потребителю Законом РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон «О защите прав потребителей»).

По общему правилу, закрепленному п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договоров и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора. Однако, несмотря на то, что согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора и могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а понуждение к заключению договора не допускается, любой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, как того требует ст. 422 ГК РФ.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации № 4-П от 23.02.1999г., гражданин является экономически более слабой стороной в правоотношениях с банками и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т. е. для банков. В силу этого, законодатель определяет, что свобода договора не является абсолютной и принцип свободы договора не предполагает возможности заключать соглашения, противоречащие закону, и с условиями, ущемляющими права потребителей.

В соответствии со ст. 16 Закона «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законом или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Следовательно, оплачивая процентную ставку за пользование кредитом и возвращая полученную денежную сумму, заемщик выполняет обязательства установленные положениями ч. 1 ст. 819 ГК РФ.

Порядок предоставления кредита регламентирован Положением о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения) (утв. ЦБ РФ 31.08.1998 г. № 54-П) (далее - Положение). Пункт 2.1.2 Положения предусматривает предоставление денежных средств физическим лицам - в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на банковский счет клиента - заемщика физического лица, под которым в целях Положения понимается также счет по учету сумм привлеченных банком вкладов (депозитов) физических лиц в банке либо наличными денежными средствами через кассу банка. При этом Положение Центрального банка РФ не регулирует распределение издержек между банком и заемщиком, которые необходимы для получения кредита. Вместе с тем, из п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» следует, что размещение привлеченных банком денежных средств в виде кредитов осуществляется банковскими организациями от своего имени и за свой счет.

Учитывая изложенное, суд считает, что основания для взимания процентов и комиссионного вознаграждения, в том числе и комиссии за выдачу кредита, различны. В частности, взимание процентов обусловлено непосредственно фактом предоставления денежных средств в пользование заемщику при предоставлении последних по кредитному договору, а комиссионное вознаграждение взимается за осуществление банковских операций (услуг), то есть фактически комиссионное вознаграждение является платой за конкретные услуги и взимание комиссионного вознаграждения без предоставления услуг недопустимо.

Вместе с тем, из кредитного договора от 20.01.2010г. не следует четкого и ясного перечня услуг, предоставляемых банком, которые заемщик ФИО1 должна была получить, и за получение которой должна оплатить комиссионное вознаграждение в размере 8400 руб.

В соответствии с текстом Кредитного Договора <***> от 20.01.2010г. его неотъемлемой частью являются Условия кредитования ОАО «МДМ Банк» по продукту «Экспресс-Кредит» (далее – Условия кредитования) (л.д. 66-67).

Согласно п. 2 Условий кредитования, кредитный договор – это договор, заключенный между банком и клиентом, согласно которому банк, при наличии свободных ресурсов, предоставляет клиенту кредит, а клиент обязуется возвратить полученную денежную сумму, а также уплатить банку проценты за пользование кредитом. Проценты за пользование кредитом рассчитываются на остаток ссудной задолженности (п. 3.5. Условий кредитования). Клиент обязан возвратить кредит в сроки, установленные кредитным договором, а также уплачивать банку проценты за пользование кредитом в порядке и сроки, предусмотренные кредитным договором (п.4.1.1., п.4.1.2.Условий кредитования).

Между тем, данными Условиями кредитования ОАО «МДМ Банк» по продукту «Экспресс-Кредит», которые устанавливают общий порядок кредитования, взаимодействия сторон кредитного договора, их права и обязанности при осуществлении ОАО «МДМ Банк» кредитования физических лиц, такой вид комиссии, как «комиссия за выдачу кредита (оформление документов)» не предусмотрен.

Также Условия кредитования, как неотъемлемая часть Кредитного Договора <***> от 20.01.2010г., не устанавливают перечень услуг или наименование услуги, которая предоставлена заемщику ФИО1 при заключении кредитного договора, и за получение (потребление) которой она должна оплатить комиссионное вознаграждение в размере 8400 руб. Условиями самого Кредитного Договора <***> от 20.01.2010г. не предусмотрено осуществление ОАО «МДМ Банк» для заемщика ФИО1 дополнительных операций (услуг), связанных с выдачей предоставленного ей кредита. В материалах Кредитного договора <***> от 20.01.2010г. отсутствуют документальные подтверждения того, что при заключении данного договора ОАО «МДМ Банк» предоставлен, а заемщиком ФИО1 получен (потреблен) какой-то перечень банковских услуг (или конкретная услуга), связанных с выдачей кредита.

Кроме того, поскольку выдача кредита совершается банком, прежде всего в своих интересах, то данное действие не является услугой, оказываемой заемщику, в смысле положений п. 1 ст. 779 ГК РФ и, следовательно, взимание комиссии за выдачу кредита не может быть признано правомерным.

Исходя из изложенного, условие Кредитного Договора <***> от 20.01.2010г., которое устанавливает для заемщика ФИО1 обязанность оплатить помимо годовой процентной ставки по кредитному договору комиссию за выдачу кредита в размере 8400 рублей не основано на норме закона и, соответственно, нарушает и ущемляет права ФИО1, как потребителя банковских (финансовых) услуг.

Согласно пункту 1 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» № 2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными и, следовательно, не должны порождать для потребителя каких-либо обязанностей по отношению к исполнителю.

Таким образом, включив в Кредитный Договор <***> от 20.01.2010г. условие об обязанности для заемщика ФИО1 оплатить ОАО «МДМ Банк» комиссию за выдачу кредита в размере 8400 рублей, которое ущемляет права потребителя ФИО1, Заявитель совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ. С учетом указанных обстоятельств, административным органом был сделан верный вывод о наличии в действиях ОАО «МДМ Банк» состава правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По мнению арбитражного суда, правонарушение совершено Заявителем виновно. Каких-либо доказательств, свидетельствующих об отсутствии у ОАО «МДМ банк» возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, Заявителем не представлено, в ходе судебного заседания не установлено.

Данный вывод основан на судебной практике, сложившейся по указанному вопросу (см. Постановления ФАС Московского округа от 15.07.2010г. № КА-А40/7068-10; Северо-Западного округа от 21.07.2010г. по делу № А26-11445/2009; Северо-Кавказского округа от 02.02.2010г. по делу № А32-5258/2009-33/72-38АП; Уральского округа от 05.10.2010г. № Ф09-7915/10-С1; от 19.05.2010г. № Ф09-3676/10-С1 по делу № А60-59275/2009-С9; Волго-Вятского округа от 12.11.2008 г. № А79-3728/2008 и др.).

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности юридического лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

На основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о наличии вины ОАО «МДМ Банк» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 23.49 КоАП РФ органы, осуществляющие функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей и потребительского рынка, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьями 14.6 - 14.8, настоящего Кодекса. Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ (с учетом того, что указанное правонарушение относится к нарушениям в области защиты прав потребителей), на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Согласно п.1, п.2 ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Кроме этого, согласно п. 4.1 ст. 28.2. КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Исходя из п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Между тем, согласно п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела Определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 55 от 08.10.2010г. (л.д. 112-114) вручено представителю ОАО «МДМ банк» ФИО5, действующему на основании доверенности от 24.08.2010г., выданной в порядке передоверия директором Томского филиала ОАО «МДМ банк» ФИО6, действующей на основании Доверенности от 85 от 07.08.2009г., выданной Генеральным директором ОАО «МДМ банк» ФИО7 (л.д. 28-35, 115-117). На основании указанной доверенности ФИО5 имеет право представлять интересы Заявителя (ОАО «МДМ банк») в Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, ее территориальных органах по всем делам, связанным с административными правонарушениями, возбужденными в отношении ОАО «МДМ банк», для чего предоставляется право совершать все действия, связанные с данным поручением, в том числе подавать и подписывать заявления, жалобы, получать и предоставлять документы, снимать копии, представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления, давать устные и письменные объяснения по делу, обжаловать решения и определения, а также совершать все иные действия, необходимые для осуществления указанных полномочий (л.д. 117).

Учитывая изложенное, суд считает, что у представителя ОАО «МДМ банк» ФИО5 имелись полномочия на получение от Ответчика соответствующей информации, документов, корреспонденции, адресованных Заявителю.

О месте и времени составления Протокола об административном правонарушении № 472 от 20.10.2010г. административный орган, по мнению суда обоснованно, с учетом правовой позиции, изложенной в п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. № 60, также уведомил ОАО «МДМ банк» в лице его представителя ФИО5 посредством телефонограммы от 19.10.2010г. (по рабочему телефону № <***>). Получение указанной телефонограммы представителем по доверенности по месту нахождения Заявителя, по мнению суда, является доказательством надлежащего извещения его о дате совершения в отношении его процессуальных действий в рамках возбужденного административного производства. При этом доказательств того, что указанный номер телефона не принадлежит ОАО «МДМ банк», либо того, что данная телефонограмма не получена Заявителем, в материалы дела не представлено. Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 21.10.2010г. на 26.10.2010г. вручено также представителю ОАО «МДМ банк» ФИО5, который на основании имеющейся у него доверенности имеет право получать информацию и документы, вынесенные в отношении ОАО «МДМ банк».

С учетом изложенного, принимая во внимание правовую позицию ВАС РФ, изложенную в 24.1 Постановления Пленума от 20.11.2008 г. № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях», суд считает несостоятельным довод Заявителя о ненадлежащем уведомлении Заявителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении по причине отсутствия направленного в адрес ОАО «МДМ банк» письменного уведомления, так как, как следует из вышеуказанной позиции ВАС РФ, не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

С учетом изложенного, принимая во внимание вышеуказанные правовые позиции ВАС РФ, суд считает, что Заявитель был надлежащим образом уведомлен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, вынесении оспариваемого постановления. Кроме этого, суд руководствуется судебной практикой, сложившейся по указанному вопросу (см. Постановления ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2010г. по делу № А56-93269/2009; от 18.10.2010 г. по делу № А56-9211/2010; ФАС Московского округа от 28.09.2010 г. № КА-А40/11335-10 по делу № А40-13751/10-148-61; ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2010 г. по делу № А46-4154/2010; ФАС Волго-Вятского округа от 08.06.2009 г. по делу № А79-7662/2008; от 05.10.2010 г. по делу № А17-1076/2010; ФАС Московского округа от 27.04.2009 г. № КА-А41/3122-09 по делу № А41-13165/08; ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.08.2010 г. по делу № А33-20370/2009; ФАС Дальневосточного округа от 03.09.2010 г. № Ф03-6362/2010 по делу № А51-3134/2010 и др.).

На основании изложенного, суд считает, что нарушений процессуальных требований КоАП РФ, при производстве по делу об административном правонарушении в отношении ОАО «МДМ Банк», не установлено. Суд считает, что производство по делу об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ, в отношении ОАО «МДМ Банк» произведено в соответствии с действующим законодательством, нарушение прав Заявителя не допущено. Следовательно, наличие события правонарушения, вина лица, в отношении которого составлен протокол и вынесено постановление, в его совершении, подтверждены материалами дела об административном правонарушении; обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено. На основании вышеизложенного, Ответчик правильно оценил обстоятельства по делу и обоснованно признал в действиях Заявителя наличие состава административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Санкция за совершение правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ, влечет наложение штрафа на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей. Между тем, оспариваемым Постановлением от 26.10.2010г. на Заявителя наложен административный штраф в размере 11 000 рублей, что не составляет минимальный размер санкции, предусмотренный п.2 ст. 14.8 КоАП РФ. При этом основания, по которым административный орган пришел к выводу о необходимости назначения административного наказания в указанном размере в Постановлении от 26.10.2010г., не приведены. Кроме этого, из текста оспариваемого постановления следует, что смягчающих вину обстоятельств, а также отягчающих вину обстоятельств не установлено.

В тоже время, в соответствии с п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Согласно п. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны, в том числе, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; принято мотивированное решение по делу.

Признаки, отягчающие ответственность, зафиксированы в КоАП РФ, и не могут быть каким-либо образом изменены (дополнены) законами субъектов Российской Федерации или судьей, органом, должностным лицом, рассматривающими дело. Таким образом, нормой КоАП РФ определен исчерпывающий перечень обстоятельств, наличие которых предполагает назначение более сурового наказания за совершение административного правонарушения, но в пределах установленной санкции. Следовательно, данный перечень не подлежит расширительному толкованию и произвольному применению соответствующими должностными лицами.

Между тем, отсутствие в оспариваемом Постановлении обоснования назначения административного наказания не в минимальном размере не позволяет установить, какие именно обстоятельства были учтены административным органом при назначении указанного размера наказания, и могли ли быть данные обстоятельства основанием для назначения такого размера штрафа. Указанные факты также могут свидетельствовать о том, что административный орган при назначении наказания не учитывал обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (иного не следует из материалов дела). С учетом изложенного, Ответчик, по мнению суда, необоснованно и без должной мотивировки применил не минимальную санкцию, предусмотренную п.2 ст. 14.8 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 11 000 руб.

При этом суд не принимает доводов Ответчика о том, что административная санкция применена в пределах санкции, предусмотренной п.2 ст. 14.8 КоАП РФ по следующим основаниям.

В соответствии с п.2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. Согласно п.1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть, в том числе, указаны: сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу; должно быть принято мотивированное решение по делу.

В Постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, Протоколе по делу об административном правонарушении, оспариваемом Постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенных в отношении ОАО «МДМ банк», не указано оснований, в соответствии с которым административный орган пришел к выводу о необходимости назначения санкции не в минимальном размере.

В соответствии с п.3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Из п.19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции от 20.11.2008 г) следует, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Как разъяснено Пленумом ВАС РФ в п. 16 Постановления от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ» по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.7 КоАП).

Из материалов дела следует, что ранее ОАО «МДМ банк» к ответственности за указанное в оспариваемом Постановлении от 26.10.2010г. правонарушение к административной ответственности (применительно к положениям п.п.2 п.1 ст. 4.3. КоАП РФ) не привлекалось (доказательства иного в материалах дела отсутствуют).

По мнению суда, указанное обстоятельство, предусмотренное ст. 4.2 КоАП РФ, не было учтено административным органом при вынесении оспариваемого Постановления от 26.10.2010г., что привело к тому, что указанное постановление было вынесено без учета требований п.3 ст. 4.1. КоАП РФ, привлечение Общества к ответственности осуществлено в виде санкции не в минимальном размере, предусмотренной п.2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Между тем, по мнению суда, Ответчик, применительно к требованиям КоАП РФ, с учетом приведенных в оспариваемом постановлении формулировок и выводов, не обосновал, какие обстоятельства послужили основанием для привлечения Общества к административной ответственности в указанном размере.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В связи с изложенным, руководствуясь принципами справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, а также, учитывая характер правонарушения и обстоятельства его совершения, арбитражный суд считает, что у Ответчика не было оснований для применения санкции в размере 11 000 руб. Указанный вывод сделан судом, в том числе на основе сложившейся по указанному вопросу судебной практике (см. Постановления ФАС Уральского округа от 05.07.2010 г. № Ф09-5133/10-С1 по делу № А76-44982/2009-62-972/53; ФАС Центрального округа от 12.02.2010 г. по делу № А68-7979/2009; ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.02.2008 г. № А58-8426/07-Ф02-483/08 по делу № А58-8426/07; ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2008 г. по делу № А56-12086/2006 и др.).

Таким образом, Постановлениеот 26.10.2010г. о назначении административного наказания ОАО «МДМ банк» в размере 11 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ,подлежит изменению в части назначенного размера штрафа. В связи с изложенным, руководствуясь положениями ст. 4.1. КоАП РФ, арбитражный суд, принимая во внимание все обстоятельства совершения указанного правонарушения и особенности его выявления, изменяет Постановление Управления Роспотребнадзора по Томской области № 490 от 26.10.2010г. и считает возможным определить ОАО «МДМ банк» меру ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.8 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 167–175, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Постановление Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области № 490 от 26.10.2010г. по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества «МДМ банк» (зарегистрированного в качестве юридического лица за ОГРН <***>) в размере 11 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и изменить в части назначения наказания.

Определить меру ответственности ОАО «МДМ банк» по Постановлению Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) по Томской области № 490 от 26.10.2010г. по делу об административном правонарушении в виде административного штрафа в размере 10 000 (десяти тысяч) руб.

В остальной части требований Заявителю отказать.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Ю.М.Черская