Решение № А67-8945/2021 от 31.03.2022 АС Томской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                         Дело № А67- 8945/2021

.04.2022 (резолютивная часть объявлена 31.03.2022)

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Идрисовой С.З., при ведении протокола секретарем судебного заседания Филимоновой Н.А., рассмотрев в судебном заседании заявление ООО «Дорстройпроект» (633456, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «Завод дорожно-строительных материалов» (634515, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области  (634009, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения №070/01/11-15/2021 от 19.07.2021, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация Кривошеинского сельского поселения (636300, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), администрация Пудовского сельского поселения (636316, <...>. ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «Дорожно-строительный сервис» (634033, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), индивидуальный предприниматель ФИО1 (г.Томск, ИНН <***>, ОГРНИП <***>), ФИО2 (г.Томск),

при участии:

от заявителя: ООО «Завод дорожно-строительных материалов» - ФИО3, паспорт, доверенность от 11.10.2021 (на 1 год), диплом;

от заявителя: ООО «Дорстройпроект»-  ФИО4 по доверенности от 28.07.2021 (на 1 год), паспорт, диплом,

от ответчика – ФИО5, удостоверение, доверенность №1 от 11.01.2022 (по 31.12.2022), диплом,

третьего лица ФИО1, паспорт,

от иных лиц – не явились (извещены),

установил:

ООО «Дорстройпроект», ООО «Завод дорожно-строительных материалов» (далее -  ООО «ЗДСМ») обратились в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании недействительным решения №070/01/11-15/2021 от 19.07.2021, в соответствии с которым заявители признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции).

Заявитель мотивирует свои требования тем, что совокупность таких косвенных доказательств как наличие общего учредителя у заявителей в 2017 году, использование на торгах одинакового IP-адреса, идентичность заявок недостаточна для доказательства сговора между заявителями. Ответчик не обосновал, каким образом ценовые предложения заявителей привели к снижению цены контракта. 

Ответчик в отзыве с заявленным требованием не согласен. Указывает, что выявленные признаки сговора хозяйствующих субъектов  свидетельствуют о наличии устойчивых связей между ними, что является одним из признаков антиконкурентного соглашения.

Определением суда от 17.03.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:   администрация Кривошеинского сельского поселения, администрация Пудовского сельского поселения, ООО «Дорожно-строительный сервис», индивидуальный предприниматель ФИО1, ФИО2

В заседание третьи лица, кроме ФИО1, надлежащим образом извещенные о рассмотрении дела, своих представителей не направили На основании ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Представители сторон в заседании поддержал свои позиции по делу.

Из материалов дела следует, что 15.10.2019 и 25.11.2019 в Томское УФАС России поступило обращение прокуратуры Кривошеинского района Томской области о нарушении администрацией Кривошеинского сельского поселения Кривошеинского района Томской области и ООО «Дорстройпроект» ст.16 Закона о защите конкуренции.

В результате рассмотрения обращения установлены действия заказчика и участника торгов, содержащие признаки нарушения п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции, в отношении указанных лиц приказом от 14.01.2020 №1 возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства №070/1/16-07/2020.

Определением от 16.11.2020 выделено в отдельное производство дело в отношении заявителей по признакам нарушения п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

В связи с обнаружением признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в заключении между заявителями антиконкурентного соглашения с целью поддержания центы на торгах, приказом Томского УФАС России от 27.01.2021 №13 в отношении заявителей возбуждено дело №070/01/11-15/2021.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный органом принято решение от 19.07.2021, в соответствии с которым заявители признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенным решением, заявители обратились в суд с заявленным требованием.

Исследовав материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, суд приходит к следующим выводам.

В силу ст. 1 Закона о защите конкуренции целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В п.17 ст.4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции).

В пунктах 24, 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Как разъяснено в п.2 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст.8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как соглашения по п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом совокупности следующих элементов: наличие (заключение) хозяйствующими субъектами-конкурентами устного или письменного антиконкурентного соглашения; намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием (снижением, повышением) цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомую осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимную обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Вменяя участникам торгов нарушение п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что поведение каждого из участников в отдельности и совокупность их действий свидетельствуют о заключении картельного соглашения.

Из материалов дела следует, что ООО «Дорстройпроект», ООО «ЗДСМ» в 2020 году приняли участие в электронных аукционах на право заключения с администрациями Кривошеинского и Пудовского сельских поселений контрактов на ремонт дорожного полотна/покрытия, а именно в закупках со следующими номерами извещений:0165300009520000001, 0165300013920000001.

По результатам проведения указанных торгов контракты заключены с ООО «ЗДСМ».

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, одним из видов деятельности заявителей является строительство автомобильных дорог и автомагистралей (код ОКВЭД 42.11).

Таким образом, указанные юридические лица осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.

Анализ сведений, поступивших из налоговых органов, не позволяет сделать вывод о вхождении ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ» в состав одной группы лиц, подконтрольности одному лицу в период нарушения антимонопольного законодательства.

Соответственно, иммунитет, установленный частями 7, 8 статья 11 Закона о защите конкуренции, не распространяется на ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ», поскольку указанные юридические лица не находятся под контролем одного лица в период нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пояснениям третьих лиц: индивидуального предпринимателя ФИО1, ООО «Дорожно-строительный сервис», поступивших в антимонопольный орган, причиной отказа от дальнейшего участия их в торгах стало отсутствие экономической целесообразности участия и наличие иных контрактов с другими контрагентами.

В заседании комиссии от 22.04.2021 заявителями даны дополнительные пояснения, в которых указано, что доказательства сговора отсутствуют, все совпадения являются случайными, т.к. между организациями заключен договор аренды.Представителем ООО «ЗДСМ» в заседании комиссии заявлен довод о несостоятельности доказательств ввиду того, что IР-адрес не имеет никакой связи с территориальным положением пользователя, также не имеет никакой привязки к конкретному юридическому лицу.

В соответствии с информацией, полученной из МРУ по СФО, а также налоговых органов, у следующих организаций: ООО «Дорстройпроект», АО «ЗДСМ» и ООО «ЗДСМ» в определенные периоды одним учредителем являлся ФИО6 (в АО «ЗДСМ» с 07.04.2017 по 04.02.2020, в ООО «ЗДСМ» с 04.02.2020 по настоящее время, в ООО «Дорстройпроект» с 17.03.2017 по 29.01.2018).

 Одновременно он же являлся руководителем ООО «Дорстройпроект» с 17.03.2017 по 06.04.2018 и руководителем АО «ЗДСМ» с 07.04.2017 по 05.05.2017.

Следовательно, в период с 07.04.2017 по 01.05.2017 ООО «Дорстройпроект» и АО «ЗДСМ» образуют группу лиц, подконтрольную одному лицу - ФИО7                  С 29.01.2018 учредителем ООО «Дорстройпроект» является ФИО8 Решением №5 единственного акционера АО «ЗДСМ» от 02.10.2020 ФИО7 АО «ЗДСМ» реорганизовано в ООО «ЗДСМ».

Такие исторические связи как наличие одного учредителя и подконтрольность одному лицу несвойственны для хозяйствующих субъектов-конкурентов. Наличие устойчивых исторических связей между заявителями в отсутствие юридической подконтрольности одному лицу, при условии, что в период 2017-2018 годов заявители составляли группу лиц, подтверждает наличие корпоративных связей между ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» в период проведения рассматриваемых торговых процедур и является одним из признаков антиконкурентного соглашения.

Согласно сведениям, предоставленным налоговыми органами, ФИО9 и ФИО10 являются работниками ООО «Дорстройпроект».

При этом, ФИО9 в период с мая 2017 г. по сентябрь 2019 г. являлся генеральным директором АО «ЗДСМ». ФИО10 согласно ответу ООО «РТС-тендер» на запрос Томского УФАС России является автором файлов заявок ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ», а также лицом, внесшим изменения в такие файлы.

Из гарантийного письма ФИО2, предоставленного в налоговые органы при регистрации АО «ЗДСМ», ФИО2 (арендодатель) гарантировала предоставление офисного помещения в качестве адреса регистрации нахождения генерального директора ФИО7

В гарантийном письме в качестве контактного телефона ФИО2 указан номер телефона <***>. В соответствии с ответом ООО «РТС-тендер» на запрос Томского УФАС России исх.№ЕФ/2338 от 08.05.2020 указанный номер телефона указан в личных кабинетах ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» на ЭТП в качестве контактного.

В соответствии с информацией, полученной от ПАО «Мобильные ТелеСистемы», номер телефона <***> используется ООО «ЗДСМ». Платежи по лицевому счету за период с 2019  г.по март 2021 г. производятся исключительно ООО «ЗДСМ».

Одновременно ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» указали в личных кабинетах на ЭТП одинаковый адрес электронной почты – vja@beform.ru.

Согласно ответу АО «Региональный сетевой информационный центр» от 12.11.2010  администратором домена beform.ru является ООО «ЗДСМ».

По информации ООО «РТС-тендер» ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект», участвуя в торгах, использовали один и тот же IP-адрес -217.18.117.150. Из ответа ПАО «Ростелеком» от 10.06.2020 на запрос Томского УФАС России следует, что данный IP-адрес зарегистрирован за АО «ЗДСМ» по адресу: ул.Южная, д.7а, с.Зоркальцево, Томский район, Томская обл., 634515.

Использование длительное время одного и того же IP-адреса разными хозяйствующими субъектами свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и о регулярном взаимодействии этих субъектов.

Заявители использовали один IP-адрес на следующих электронных торгах: 086530000242000021, 0865300002020000005, 0865300002020000006, 0165300003720000029, 0865300002020000007, 0865300002020000010, 0165300003720000042, 0165300013920000001, 0165300009520000001, 0165300010320000016, 0165300014720000001, 0165300010120000074, 0165300003720000086, 0165300008920000004, 0165300013021000001.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты БНСР (англ. DynamicHostConfigurationProtocol — протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IР-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IР-адреса.

В соответствии с дополнительным соглашением №2 от 09.04.2018 к договору аренды оборудования №1 от 29.05.2017 АО «ЗДСМ» передало в аренду ООО «Дорстройпроект» сим-карту с подключенным телефонным номером <***> и доступом к электронной почте vja@beform.ru, а также компьютерную технику по адресу: <...>.

Таким образом, компьютерная техника и помещение, указанные номер телефона и адрес электронной почты совместно используется заявителями-конкурентами при ведении экономической деятельности и участии в торгах, при формальном наличии у юридических лиц конкурентных отношений.

В этой связи заявители совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах, такие как подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов, используя совместно единую инфраструктуру.

Использование самостоятельными субъектами единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» возможны только в результате достигнутых договоренностей.

Анализ сведений (книги покупок/продаж), представленных налоговыми органами за период 2018-2019 гг., позволяет сделать вывод о наличии систематических хозяйственных связей между ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект».

Так, АО «ЗДСМ» осуществляло покупки у ООО «Дорстройпроект»: 23.05.2018 на сумму 17 700 руб., 31.05.2018 на сумму 17 700 руб., 27.03.2019 на сумму 75 000 руб., 25.03.2019 на сумму 140 000 руб., 01.06.2019 на сумму 20 100 руб., 13.06.2019 на сумму             43 000 руб., 20.06.2019 на сумму 53 500 руб., 26.06.2019 на сумму 10 500 руб., 19.07.2019 на сумму 19 500 руб., 30.07.2019 на сумму 46 500 руб., 31.07.2019 на сумму 19 800 руб., 02.08.2019 на сумму 192 240 руб., 02.09.2019 на сумму 287 050 руб., 20.09.2019 на сумму             37 410 руб.

Согласно материалам, полученным от УФПС Томской области, ФИО11 уполномочен получать заказную корреспонденцию в отделениях ФГУП «Почта России»,адресованную АО «ЗДСМ» (с 10.06.2020 до 31.12.2020) и ООО «Дорстройпроект» (с 10.02.2020 до 31.12.2020 и с 11.01.2021 по 31.12.2021).

На основании ответа АО «Райффайзенбанк» от 02.03.2021 Томским ФИО11 уполномочен передавать в АО «Райффайзенбанк» от имени: ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ» документы, связанные с рассчетно-кассовым обслуживанием счетов клиента в банке, открытых или подлежащих открытию в будущем на основании заключенных (подлежащих заключению в будущем) договоров банковского счета и/или договоров банковского вклада (депозита), а также получать из банка документы по указанным счетам (в связи с наличием указанных счетов), включая выписки по этим счетам и приложения к ним, внесение/снятие денежных средств с расчетного счета компании на основании доверенностей от (28.02.2020 до 28.02.2023).

Как следует из сведений, представленных налоговым органом, ФИО11 является сотрудником ООО «Дорстройпроект».

Таким образом, ФИО11, являясь сотрудником ООО «Дорстройпроект» представлял также интересы ООО «ЗДСМ», что свидетельствует об осведомленности заявителей о действиях каждого из них.

Также на основании сведений об IР-адресе, с которого клиентом осуществлялся доступ к системе «Клиент-Банк», полученных на основании ответа АО «Райффайзенбанк», IР-адрес 217.18.157.150 использовался для осуществления доступа к системе «Клиент-Банк»                  как ООО «Дорстройпроект», так и ООО «ЗДСМ» с 01.01.2018 до момента представления банком сведений 02.03.2021.

Изложенные сведения позволяют сделать вывод о наличии устойчивых связей между ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ».

На иных аукционах, предметом которых являлись работы по ремонту дорожного покрытия, в которых принимали участие хозяйствующие субъекты, помимо заявителей, либо на торгах, на которых заявители участвовали отдельно друг от друга, но с наличием других участников, снижение начальной цены контракта достигало существенных значений, при этом участники таких торгов из числа заявителей, делали ценовые предложения, значительно снижающие начальную цену контракта.

ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект», будучи участниками аукционов №0165303009520000001 и №0165300013920000001, делали минимальное количество шагов в аукционах, допуская минимальное снижение цены. Описанное поведение свидетельствует об отказе от конкурентной борьбы, конкуренты уступали победу в аукционах друг другу по максимально возможной цене.

Аукцион №0165300009520000001: администрацией Кривошеинского сельского поселения проведен электронный аукцион на ремонт дорожного полотна в с.Кривошеино Кривошеинского района Томской области с начальной максимальной ценой контракта              7 393 294,80 руб., в ходе которого установлено следующее:

- заявки на участие в аукционе подавались 4 организациями: ООО «Дорожно-строительный сервис» (ИНН <***>); ООО «ЗДСМ» (ИНН <***>); ООО «Дорстройпроект» (ИНН <***>); ООО «Томмагистраль» (ИНН <***>);

- в состав участников электронного аукциона вошли ООО «Дорожно-строительный сервис»; ООО «Завод дорожно-строительных материалов»; ООО «Дорстройпроект», ООО «Томмагистраль»; заявки от других участников не поступали;

- заявки ООО «ЗДСМ» и ООО «Дорстройпроект» поданы с одного IP-адреса - 217.18.157.150; ценовые предложения указанных организаций поступили также с IP-адреса -217.18.157.150; используя этот же IP-адрес, заключен контракт с ООО «ЗДСМ»;

- заявки ООО «Дорожно-строительный сервис»; ООО «Томмагистраль» поданы с одного IP-адреса - 31.211.18.184; ценовые   предложения   поступили   от   трех   организации;                    ООО «Томмагистраль» право на участие в торгах не реализовало;

- в ходе аукциона поступило 7 ценовых предложений:

от ООО «Дорстройпроект» 2 предложения - 30.04.2020 в 8:35:00 – 7 208 462,4 руб.; 30.04.2020 в 8:53:48 -7 171 495,92 руб.;

от ООО «ЗДСМ» 3 предложения - 30.04.2020 в 8:09:47 – 7 319 361,84 руб.; 30.04.2020 в 8:27:22 – 7 245 428,88 руб.; 30.04.2020 в 8:43:40 – 7 171 495,92 руб.;

от ООО «Дорстройсервис» 2 предложения - 30.04.2020 в 8:00:34 – 7 356 328,32 руб.; 30.04.2020 в 8:18:13 – 7 252 395,36 руб.;

-   последние   ценовые   предложения   от   ООО   «ЗДСМ»   и   ООО «Дорстройпроект» одинаковы;

-  в результате аукциона цена начальная цена контракта снижена на 3%;

- контракт заключен с ООО «ЗДСМ» с ценой контракта 7 171 495,92 руб.;

- анализ свойств файлов заявок ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ» показал совпадение ряда характеристик:

- ООО «Дорожно-строительный сервис» и ООО «Томмагистраль» использовали IР- адреса, отличные от адреса, используемого ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ»;

- свойства файлов заявок ООО «Дорожно-строительный сервис» и ООО «Томмагистраль» отличны от свойств файлов ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ».

Аукцион №0165300013920000001: администрацией Пудовского сельского поселения проведен электронный аукцион на ремонт дорожного покрытия по ул. Центральная от дома № 33 до дома № 15, с. Пудовка, Кривошеинского района, Томской области с начальной максимальной ценой контракта 2 673 760,80 руб., в ходе которого установлено следующее:

- заявки на участие в аукционе подавались тремя лицами: индивидуальным предпринимателем ФИО1 (ИНН <***>); ООО «ЗДСМ» (ИНН <***>); ООО «Дорстройпроект» (ИНН 5403С28738);

- в состав участников электронного аукциона вошли индивидуальный предприниматель ФИО1; ООО «ЗДСМ», ООО «Дорстрсйпроект», заявки от других участников не поступали;

- ценовые предложения поступили от трех лиц;

- последние   ценовые   предложения   от   ООО   «ЗДСМ»   и   ООО «Дорстрсйпроект» одинаковы;

- заявки ООО «ЗДСМ»  и ООО «Дорстрсйпроект» поданы с одного IP-адреса - 217.18.157.150;

- ООО «ЗДСМ»; ООО «Дорстройпроект» допустили снижение 2% от начальной цены контракта;

- контракт заключен с ООО «ЗДСМ» с ценой контракта 2 620 285,56 руб.;

- анализ свойств файлов заявок ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ» показал совпадение ряда характеристик:

- индивидуальный предприниматель ФИО1 в ходе торгов использовал IР-адрес, отличный от адреса используемого ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ»;

- свойства файлов заявки индивидуального предпринимателя ФИО1 не имеют совпадений со свойствами файлов заявок ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ»;

- хэш-сумма файлов 1 части заявок ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ» полностью совпадают и составляют 9АD22В7D49Е424F1Е5958А02D96FЕЗF82FDFB483СЕ8ЕЕ7В69ЕА

26С7СDD4ЕF99В.

Хэш-сумма это уникальный идентификатор файла, который при помощи специального программного обеспечения высчитывается на компьютере путем определенных математических преобразований информации, содержащейся в нем. Совпадение хэш-сумм файлов означает, что исследуемые документы представляют собой один и тот же документ (файл). Следовательно, в первой части заявки ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ» представили один и тот же документ «сведения о поставляемом товаре».

Полное совпадение по содержанию метаданных файлов, а также совпадение контрольных сумм файлов - хэш-функции свидетельствуют об абсолютной идентичности файлов заявок и даты их создания позволяют сделать вывод, что заявители координировали свои действия при подготовке файлов заявок, преобразовывали и сохраняли такие файлы на одних и тех же электронно-вычислительных устройствах, а также обменивались файлами заявок, что является еще одним доказательством наличия картельного сговора между субъектами-конкурентами.

Факт помощи в виде представления специалистами ООО «Дорстройпроект» (одного хозяйствующего субъекта-конкурента) ООО «ЗДСМ» (другому хозяйствующему субъекту) документов, необходимых для участия в конкурсных процедурах с тем же предметом, в которых участвует ООО «Дорстройпроект», свидетельствует именно о взаимодействии заявителей вследствие осведомленности об участии в одних конкурентных процедурах.

Представленное заявителями заключение эксперта №06-1 от 08.06.2021не указывает на незаконность и необоснованность оспариваемого решения Томского УФАС России. Так, использование заявителями технологий удаленного доступа и одного IР-адреса, а также одной сети не опровергает вывода Томского УФАС России об использовании заявителями единой инфраструктуры для ведения экономической деятельности, что является одним из признаков сговора между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Согласно указанной экспертизе сведения об авторе электронного документа могут совпадать при однотипных данных в процессе установки программного обеспечения на различные персональные компьютеры, однако этот довод указывает на факт внесения одинаковых данных о пользователе на персональные компьютеры разных хозяйствующих субъектов-конкурентов, что указывает именно на тесное взаимодействие заявителей (указание одного пользователя на разных компьютерах разных юридических лиц).

Экспертное заключение подтверждает довод Томского УФАС России о полном совпадении хэш-суммы файлов, предоставляемых заявителями в составе 1 части заявок под наименованием «сведения о поставляемом товаре», что свидетельствует о полной идентичности указанных файлов. Довод заявителей о предоставлении конкурсной документации для участия в конкурсных процедурах иному субъекту указывает на наличие сговора между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Довод заявителей о том, что ФИО12 не могла создать файлы заявок, поскольку выбыла из Томской области, не имеет правового значения, поскольку установлен факт создания заявок конкурентов одним лицом.

Обмен файлами организациями-конкурентами для участия в торгах свидетельствует о тесных связях заявителей в отсутствие для этого разумной деловой цели экономической  деятельности на этапе участия в аукционе.

О реализации антиконкурентных договоренностей между заявителями также свидетельствует их поведение в ходе торгов, обеспечившее победу ООО «ЗДСМ» в 2 аукционах с незначительным снижением начальной цены контракта от 2% до 3%.

По результатам анализа электронных аукционов установлен признак неконкурентного поведения заявителей в виде отказа от конкурентной борьбы.

Ход торгов регламентирован ст. 68 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с ч.16 ст.68 Закона о контрактное системе в случае если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше.

Один из участников торгов - участник картеля отказывался в пользу второго от конкурентной борьбы. Отказ от участия в конкурентной борьбе выражался в подаче одинаковых ценовых предложений в аукционах №0165300009520000001 и №0165300013920000001, но с разными временными интервалами. Участникам закупки виден список ценовых предложений других участников закупки, находясь в картельном сговоре, используя одну инфраструктуру, участники торгов - картелисты обладают сведениями о ценовых предложениях друг друга.

Таким образом, делая ценовое предложение, равное ценовому предложению другого участника, лицо, подавшее ценовое предложение позже, тем самым уступает победу конкуренту, что свидетельствует об отказе от конкурентной борьбы.

Указанная модель поведения, выражающиеся в добровольном отказе от борьбы за победу на торгах со следующими номерами извещений: 01653000Э9520000001 и 0165300013920000001 не соответствуют разумной деловой цели экономической деятельности, поскольку все участники несут расходы в ходе подготовки и участия в торгах (обеспечение заявки, трудозатраты).

Описанные выше действия возможны только в случае реализации достигнутых договоренностей и указывают на наличие сговора между заявителями. Отказ от конкурентной борьбы в пользу формального конкурента позволяет поддерживать цену на торгах с целью заключения одним из участников картеля контракта по максимально возможной цене.

Анализ поведения, свойств файлов, IР-адресов, даты и времени подачи заявок и ценовых предложений иных участников указанных аукционов, помимо заявителей, не позволяет сделать вывод о заключении ими антиконкурентного соглашения с заявителями.

Таким образом, поведение участников ООО «Дорстройпроект» и ООО «ЗДСМ» при проведении аукционов указывает на умышленное ограничение состязательности между собой и в установлении конкурентной цены на привлекательном для компании победителя уровне.

Указанные обстоятельства, характеризующие порядок действий хозяйствующих субъектов, позволяют прийти к выводу, что использование самостоятельными хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры и совместная подготовка таких субъектов к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, осуществленной для достижения единой цели реализуемой деятельности, поскольку хозяйствующие субъекты, конкурирующие между собой на соответствующем рынке, не могут действовать в интересах друг друга, и свидетельствующей о заключении такими лицами противоправного картельного соглашения, реализуемого с целью заключения по результатам торгов контракта по наиболее выгодной цене, поддержанию цены на торгах.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом в соответствии с ч.5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции подготовлен и приобщен к материалам дела аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме на ремонт дорожного покрытия.

Согласно отчету во время проведения открытого аукциона предприятия, имевшие потенциальную возможность принять участие в аукционах 0165300009520000001 и 0165300013920000001, являются между собой конкурентами на право заключения государственного (муниципального) контракта, договора, следовательно, данный товарный рынок, в границах аукционов №0165300009520000001 и №0165300009520000001, является конкурентным.

Довод заявителей о том, что в материалах дела имеются лишь косвенные доказательства нарушения указанными лицами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции по делу № 070/01/11 -15/2021 не состоятелен. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков антиконкурентного соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль, т.е. создать критическую массу применительно к доказыванию антиконкурентного поведения, заключающегося в притворности действий - создании видимости правомерного поведения, введении в заблуждение, что формирует выводы антимонопольного органа, имеющие правовое значение.

Указанная позиция в отношении антиконкурентных соглашений изложена Верховным Судом Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции для признания действий субъекта нарушающим ст. 11 Закона о защите конкуренции достаточно установить возможность установления негативных последствий для конкуренции в виде ее недопущения, ограничения или устранения.

Картельные соглашения запрещаются сами по себе (perse), то есть антимонопольный орган, применяющий такой запрет, не устанавливает вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны отношения - конкуренты/участники картеля.

Минимальное снижение начальной цены контракта на торгах на 2-3% с участием двух лиц - заявителей, их поведение, совместное использование заявителями IР-адресов и учетных записей при подаче заявок, ценовых предложений на торгах, осуществлении операций по банковскому счету посредством системы банк-клиент с одинаковых  IР-адресов, наличие устойчивых исторических и деловых связей между заявителями, демонстрация способности к конкурентному поведению на иных торгах, совместная подготовка и участие: в торгах: 0165300009520000001, 0165300013920000001 в совокупности с анализом состояния конкуренции позволяют сделать вывод о картельном сговоре между ООО «ЗДСМ» и                 ООО «Дорстройпроект» с целью поддержания цены на торгах для обеспечения победы одного из заявителей, заключения им контракта по максимально возможной цене.

Как следует из п.п.7, 17, 18 ст.4, п.п.24-25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», учитывая направленность действий по заключению картеля на недобросовестное пользование предоставленными правами, т.е. на достижение результата недобросовестными средствами, формально не противоречащими закону, для констатации антиконкурентного соглашения антимонопольному органу необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

Действующим законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов

Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основании оценки всей совокупности фактов, в том числе, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества

В соответствии с разъяснением Президиума ФАС России №3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» факт заключения антиконкурентного соглашения может быть доказан как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Аналогичные выводы изложены в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 05.08.2019 №Ф06-48455/2019 по делу №А06-3333/2018, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.05.2021 № Ф01-1277/2021 по делу N А79-9125/2019, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.11.2017 №004-4375/2017 по делу №А70-388/2017, в определениях Верховного Суда РФ от 18.05.2020 N 307-ЭС20-6732 по делу N А56-35272/2019, от 06.12.2021 N 304-ЭС21-17080 по делу N А03-1946/2020 , от 01.03.2021 N 304-ЭС21-684 по делу N А03-3059/2019.

В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между заявителями устного антиконкурентного соглашения сделан антимонопольным органом с учетом совокупности имеющихся у него доказательств, в частности:

- демонстрация заявителями антиконкурентной модели поведения, описанной выше, выражающейся в несоответствии поведения заявителей принципам   разумной   деловой   цели   экономической   деятельности,

- нетипичность поведения заявителей с точки зрения разумности и обоснованности, подача одинаковых ценовых предложений с разным временным интервалом;

- минимальное снижение начальной цены контракта в результате торгов, что привело к поддержанию цены;

- наличие устойчивых исторических и деловых связей и взаимодействий между заявителями (использование одинаковой инфраструктуры, IP-адресов, адресов электронной почты, номеров телефонов, использование в работе одних сотрудников, наличие одного учредителя в период с 07.04.2017 по 05.05.2017);

- совместная подготовка и участие в торгах, совпадение свойств файлов заявок, хеш-суммы файлов, составление заявок одним человеком;

- демонстрация способности к конкурентному поведению на иных торгах в период нарушения антимонопольного законодательства с достижением снижения начальной цены контрактов от 9% до 25,1%;

- отсутствие доказательств подконтрольности заявителей одному лицу в период нарушения антимонопольного законодательства;

- результаты исследования конкурентной среды на торгах.

В связи с реализацией заявителями устного картельного соглашения ООО «ЗДСМ» получен доход в размере 2 673 760,80 руб. по закупке №0165300013920000001 и 7 171 495,92 руб. по закупке №0165300009520000001, общая сумма дохода составила 9 845 256,72 руб.

Временной интервал нарушения на двух открытых аукционах в электронной форме на ремонт дорожного покрытия определен периодом с момента опубликования первого извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения последнего контракта: с 22.04.2020 (дата размещения извещения о проведении аукциона №0165300009520000001) по 25.05.2020 (дата заключения контракта по аукциону №0165300013920000001).

Ссылка на судебную практику, приведенную заявителями, судом отклоняется, как основанную на иных фактических обстоятельствах.

Учитывая, что заявители применяли стратегию ценовой дезориентации добросовестных участников торгов; использовали единую инфраструктуру, включая одинаковые адреса электронной почты, IP-адреса; идентичность первых частей заявок; определенную модель поведения на торгах (при совместном участии в аукционах данные хозяйствующие субъекты в случае отсутствия иных участников либо в отсутствие ценовых предложений иных участников осуществляли стратегию поддержания цены, что привело к минимальному снижению начальной цены контракта); отсутствие разумных (экономических) причин поведения участников соглашения, создающего преимущества для одного участника соглашения, не соответствующее цели экономической деятельности; тесные устойчивые связи между заявителями, в результате которых победителем аукционов признано ООО «ЗДСМ», суд приходит к выводу, что действия заявителей свидетельствуют о заключении ими антиконкурентного соглашения.

Следовательно, выводы комиссии антимонопольного органа о наличии оснований для признания ООО «Дорстройпроект», ООО «ЗДСМ» нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» правомерны, поэтому оснований для

удовлетворения заявленного требования не имеется.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

отказать в удовлетворении заявления.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                           С.З. Идрисова