Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Строитель» (далее – ООО «Строитель», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №5 по Тульской области №5-С от 04.09.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 436 204 руб.;

доначисления налога на прибыль в сумме 382 728 руб.;

доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 798 291 руб.,

начисления пени в сумме 354 266 руб. 83 коп. (с учетом уточнения).

Межрайонная ИФНС России №5 по Тульской области предъявленное требование не признала по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела,

У С Т А Н О В И Л:

Межрайонной ИФНС России N 5 по Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Строитель» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц за период с 01.09.2010 по 31.08.2013.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.07.2014 № 5-С.

Общество представило возражения от 25.08.2014, в которых выразило несогласие с выводами, изложенными в акте от 28.07.2014 № 5-С.

Акт от 28.07.2014 № 5-С, материалы налоговой проверки, а также представленные Обществом возражения рассмотрены заместителем начальникаМежрайонной ИФНС России N 5 по Тульской 04.09.2014 в присутствии представителей ООО «Строитель» по доверенности.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вынесено решение от 04.09.2014 № 5-С о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 резолютивной части решения от 04.09.2014 № 5-С Обществу доначислены налоги в общей сумме 2 181 226 руб., в том числе:

- налог на прибыль организаций в сумме 382 728 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 1 798 291 руб.;

- транспортный налог в сумме 207 руб.

Согласно пункту 2 резолютивной части решения от 04.09.2014 № 5-С ООО «Строитель» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в виде штрафа в сумме 436 245 руб.;

- статьей 123 Кодекса в виде штрафа в сумме 97 280 руб.

Пунктом 3 резолютивной части решения от 04.09.2014 № 5-С ООО «Строитель» начислены пени по состоянию на 04.09.2014 в сумме 357 547,52 руб.

Не согласившись с решением от 04.09.2014 № 5-С, Общество, направило апелляционную жалобу в УФНС России по Тульской области, в которой просило отменить решение от 04.09.2014 № 5-С о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, начисление пени и привлечения к ответственности.

Согласно решению УФНС России по Тульской области от 09.12.2014 № 07-15/17656@ апелляционная жалоба ООО «Строитель» оставлена без удовлетворения.

Полагая, что права и законные интересы ООО «Строитель» в сфере экономической деятельности оказались существенно нарушенными, и, считая оспариваемое решение незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Тульской области с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что требование заявителя подлежит удовлетворению частично.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Несоблюдение требований к оформлению первичных учетных документов является основанием для признания в целях налогообложения прибыли соответствующих затрат документально не подтвержденными.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в названной статье.

При этом перечисленные требования закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Учитывая изложенное, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на уменьшение налоговой базы по прибыли на сумму осуществленных расходов, а также на получение налогового вычета при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет.

Уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму осуществленных расходов, а также применение налоговых вычетов по НДС возможно при подтверждении налогоплательщиком реального осуществления хозяйственных операций.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 3 Постановления № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа, в том числе о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Из оспариваемого решения от 04.09.2014 № 5-С следует, что налоговый орган посчитал неправомерным включение Обществом в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011-2012 годы, затрат в сумме 1 913 640 руб. (в том числе за 2011 год - 663 245 руб., за 2012 год - 1 250 395 руб.) на основании первичных документов, составленных от имени ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция».

Также признано неправомерным заявление Обществом налоговых вычетов по НДС в общей сумме 1 798 291 руб. (в том числе за 2011 год на сумму 571 103 руб., за 2012 год на сумму 1 227 188 руб.) по счетам-фактурам, выставленным вышеназванными организациями.

В судебном заседании установлено, что в течение 2011-2012 годов Общество заключило договоры поставки с ООО «Премьер» (ИНН <***>), ООО «Профиль» (ИНН <***>), ООО «Техно-Станция» (ИНН <***>), в том числе:

1. Договор от 05.05.2011 № 21, в соответствии с которым «Поставщик» - ООО «Премьер» обязуется поставить «Покупателю» - ООО «Строитель» товар-битум нефтяной дорожный БНД 60/90.

Пунктом 1.2 договора от 05.05.2011 № 21 установлено, что размер партии товара, приобретаемого «Покупателем», оговаривается в каждом отдельном случае и указывается в заявках по каждой партии приобретаемого товара. Одновременно с товаром передается сертификат соответствия и паспорт качества.

В подтверждение выполнения поставки по данному договору Общество представило товарные накладные: от 06.05.2011 № 297, от 13.05.2011; № 358 от 03 06 7011 № 417 от 08.06.2011 № 463, от 14.06.2011 № 491, от 08.07.2011 № от 13 07 2011 № 597 и счета - фактуры: от 06.05.2011 № 297, от 13.05.2011 № 358, от 03 06 2011 № 417. от 08.06.2011 № 463, от 14.06.2011 № 491, от 08.07.2011 № 583, от 13 07 Ш1 № 597 на сумму 1 773 110 руб., в т. ч. НДС 270 474 руб.

Вышеуказанные документы от имени ООО «Премьер» подписаны директором ФИО5

2. Договор от 12.09.2011 № 41, в соответствии с которым «Поставщик» - ООО «Профиль» обязуется поставить «Покупателю» - ООО «Строитель» товар - щебень, отсев, бордюр, согласно спецификации.

В подтверждение выполнения поставки по данному договору Общество представило товарные накладные: от 30.09.2011 N. 249, от 30.09.2011 № 253, от 30.11.2011 №397 и счета-фактуры: от 30.09.2011 № 249, от 30.09.2011 № 253, от 30.11.2011 №397 на сумму 1 445 214 руб., в т. ч. НДС 220 456 руб.

Договор от имени «Покупателя» подписан директором ФИО2, от имени «Поставщика» - генеральным директором ФИО6

От имени ООО «Профиль» товарные накладные в графах «Отпуск груза разрешил» подписаны директором ФИО6, в строке «главный (старший) бухгалтер» подписаны ФИО6, «отпуск груза произвел» - ФИО7, в товарных накладных от 30.09.2011 № 253, от 30.11.2011 № 397 расшифровка подписи отсутствует.

В счетах- фактурах стоит подпись от имени ФИО6

3. Договор от 27.04.2011 № б/н, в соответствии с которым «Поставщик» - ООО «Техно-Станция» обязуется поставить покупателю - ООО «Строитель» строительный материал - щебень, отсев.

В качестве документов, подтверждающих правомерность отнесения на расходы и заявленные вычеты по НДС, Общество представило товарные накладные: от 06.05.2011 № 201, от 30.05.2011 № 313, от 13.06.2011 № 397, от 30.07.2012 № 284, от 30.07.2012 № 285, от 31.08.2012 № 313, от 30.09.2012 № 386, от 26.10.2012 № 441, от 14.11.2012 № 447 и счета-фактуры: от 06.05.2011 № 201, от 30.05.2011 № 313, от 13.06.2011 № 397, от

30.07.2012 № 284, от 30.07.2012 № 285, от 31.08.2012 № 313, от 30.09.2012 № 386, от 26.10.2012 № 441, от 14.11.2012 № 447 на общую сумму 8 598 255 руб., в т. ч. НДС 1 307 360 руб.

Вышеуказанные документы от имени ООО «Техно-Станция» подписаны директором ФИО8

Все указанные договоры поставки подписаны от имени ООО «Строитель» директором ФИО2

Для проверки обоснованности понесенных расходов (правомерности вычетов), заявленных Обществом по договорам поставки, заключенным с ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция», налоговым органом в рамках статьи 93.1 Кодекса проведены мероприятия по истребованию информации в отношении названных контрагентов Общества, в ходе которых установлены следующие обстоятельства:

- органы управления ООО «Премьер» (ФИО5), ООО «Профиль» (ФИО6), ООО «Техно-Станция» (ФИО8) не установлены (в частности, не установлено место нахождения и дееспособность лиц, указанных в качестве руководителей данных организаций);

- в заключении эксперта Автономной некоммерческой организации «Коллегия судебных экспертов» от 05.06.2014 №29, отражено, что подписи от имени руководителей ООО «Техно-Станция» (ФИО8), ООО «Профиль» (ФИО6), ООО «Премьер» (ФИО5), изображения которых расположены в электрофотографических копиях счетов-фактур, товарных накладных, договорах, представленных к проверке, выполнены не данными руководителями, а неустановленными лицами;

- контрагенты Общества имеют признаки «фирм-однодневок» - «массовый» учредитель и «массовый» руководитель.

Так, согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц:

руководитель ООО «Премьер» ФИО5 числится учредителем в 9 организациях, директором в 4 организациях;

руководитель ООО «Профиль» ФИО6 числится в качестве учредителя - в 3 организациях;

руководитель ООО «Техно-Станция» ФИО8 числится в качестве учредителя - в 4 организациях, в качестве генерального директора – в 4 организациях;

представленная названными организациями отчетность содержит недостоверные сведения - отчетность либо нулевая, либо отраженные в налоговой отчетности данные о полученных доходах (выручке от реализации товаров, работ, услуг) меньше сумм, поступивших на расчетные счета данных организаций;

- у всех контрагентов - поставщиков отсутствуют материальные и трудовые ресурсы (на балансе организаций основные средства отсутствуют, транспортные средства не зарегистрированы), что подтверждает невозможность реального выполнения обязанностей по договорам поставки;

- списание денежных средств с расчетного счета в оплату расходов, необходимых для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (оплата аренды помещения, плата за коммунальные услуги, плата за потребленную электроэнергию, оплата телефонных переговоров и прочее), не производилось, что подтверждает невозможность реального осуществления хозяйственной деятельности;

- наличные денежные средства для хозяйственных нужд контрагентами с расчетного счета не снимались, перечисления на выплату взносов во внебюджетные фонды от заработной платы, не производились, то есть, контрагенты не несли расходы, свидетельствующие о ведении реальной хозяйственной деятельности;

- установлен транзитный характер платежей по расчетным счетам указанных контрагентов;

- непредставление контрагентами ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция» документов (пояснений) на требования налоговых органов;

- непредставление Обществом документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших счета-фактуры, договоры, товарные накладные от имени контрагентов;

- отсутствие документов (товарно-транспортные накладные, сертификаты качества на товарно-материальные ценности), подтверждающих факт поставки товара в адрес заявителя от ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция»;

- в товарных накладных, оформленных от имени спорных контрагентов, отсутствуют реквизиты, обязательные для заполнения унифицированных форм учетной первичной документации по форме ТОРГ-12.

В обоснование заявленного требования Общество указало, что им была проявлена должная предусмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Со стороны заявителя были осуществлены разрешенные законодательством меры по проверке поставщиков, тем самым проявлена необходимая осмотрительность и осторожность.

По организациям: ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция»:

- получены выписки из ЕГРЮЛ, до настоящего времени данные фирмы находятся в реестре;

- получены копии от всех указанных организаций свидетельств о регистрации в налоговом органе и свидетельств о государственной регистрации юридического лица (ИНН и ОГРН);

- ООО «Профиль» и ООО «Премьер» дополнительно предоставили:

- копии информационных писем из Федеральной службы государственной статистики;

- копии Решений о назначении на должность Генеральных директоров и создании ООО;

- копии Приказов о вступлении в должность Генерального директора;

- копии Уставов;

- ООО «Профиль» предоставило копии Решений об освобождении от должности и назначении нового генерального директора, Приказ о вступлении в должность нового директора и Приказ о снятии полномочий.

Уставный капитал компаний-поставщиков: ООО «Премьер» - 20 000 руб., ООО «Профиль» - 50 000 руб., ООО «Техно-Станция» - 20 000 руб.

Оценивая доводы лиц, участвующих в деле, суд исходит из следующего.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09 налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии со статьей 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. И налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговых льют, налоговых вычетов или иного уменьшения налоговой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов заказчик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правонарушений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты (учесть расходы).

Факт ненадлежащей проверки Обществом контрагентов на момент заключения сделок, подтверждают, в том числе, следующие обстоятельства не проявления ООО «Строитель» должной осмотрительности и осторожности:

- при заключении сделки Общество не осуществило должной проверки наличия у представителей контрагентов соответствующих полномочий, представленные документы неполны, не обладают признаком относимости; по требованию налоговых органов не представлены документы, подтверждающие взаимоотношения ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция» с ООО «Строитель».

В ходе проверки Обществом представлены в качестве документов, подтверждающих правоспособность

- ООО «Премьер»: устав; выписка из ЕГРЮЛ; свидетельство о государственной регистрации; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; решение учредителя о создании ООО «Премьер»; приказ о назначении на должность директора и главного бухгалтера ФИО5;

не были представлены: документы, подтверждающие наличие у ООО «Премьер» транспортных средств, персонала; документы, подтверждающие деловую переписку в рамках заключения и исполнения всех договоров между ООО «Строитель» и ООО «Премьер»;

- ООО «Профиль»: устав; выписка из ЕГРЮЛ; свидетельство о государственной регистрации; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; решение учредителя о создании ООО «Профиль»; приказ о назначении на должность директора и главного бухгалтера ФИО9, ФИО6;

не были представлены: документы, подтверждающие наличие у ООО «Профиль» транспортных средств, персонала; документы, подтверждающие деловую переписку в рамках заключения и исполнения всех договоров между ООО «Строитель» и ООО «Профиль»;

ООО «Техно-Станция»: свидетельство о государственной регистрации; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

не были представлены: устав; выписка из ЕГРЮЛ; решение учредителя о создании ООО «Техно-Станция»; приказ о назначении на должность директора и главного бухгалтера, документы, подтверждающие наличие у ООО «Техно-Станция» транспортных средств, персонала; документы, подтверждающие деловую переписку в рамках заключения и исполнения всех договоров между ООО «Строитель» и ООО «Техно-Станция».

Проведенными в рамках выездной налоговой проверки допросами должностных лиц ООО «Строитель» установлено следующее.

Директор ООО «Строитель» ФИО2 в ходе проведенного допроса (протокол от 26.05.2014 №2) показал, что между ООО «Строитель» и ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция» велась финансово - хозяйственная деятельность. Инициатором заключения договоров являлось ООО «Строитель». Поиском поставщиков товаров в ООО «Строитель» занимались соответствующие службы, а именно секретарь, главный инженер, главный механик, производственный отдел, бухгалтерия по его устному заданию через Интернет.

Договоры с поставщиками свидетель подписывал лично, предмет договоров и их фактическое исполнение не помнит. Договоры с подписью поставщика направлялись в адрес ООО «Строитель» в электронном виде, подписывались ФИО2 посредством электронного факсимиле и затем отправлялись по электронной почте обратно поставщику. Оригиналы договоров присылались по почте в двух экземплярах с подписью руководителей контрагентов. Один экземпляр подписывался лично свидетелем и направлялся обратно по почте в адрес поставщиков, второй экземпляр оставался в распоряжении ООО «Строитель».

Лично с руководителями спорных контрагентов ФИО2 знаком не был, через программу «Контур Экстерн» главным бухгалтером выяснялись сведения о поставщиках и их руководителях. Адреса местонахождения данных организации свидетелю не известны.

Из допроса директора Общества следует, что деловая репутация, профессиональный опыт поставщиков для выполнения условий договора оценивались следующим образом: если организация новая, не знакомая, то ООО «Строитель» перечисляло сначала 30-50% стоимости товара в виде аванса, и только после получения товара оплачивалась остальная часть денег.

Таким образом, со слов директора ООО «Строитель» ФИО2 следует. что лично с учредителями, руководителями указанных контрагентов он не знаком. Контакты проходили по E-mail. В то же время не представлена деловая переписка ФИО2 ни в электронном виде, ни на бумажном носителе.

К мерам, предпринимаемым налогоплательщиком и свидетельствующими о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в обычной коммерческой практике относится проверка факта регистрации в налоговом органе, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента (в частности таким документов в соответствии с пунктом 6 статьи 169 Кодекса является приказ (иной распорядительный документ) по организации или доверенность от имени организации) (постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 17648/10).

На необходимость иметь выписку из ЕГРЮЛ в отношении контрагента и справку об отсутствии у него задолженности по налоговым платежам указывает судебная практика: постановление ФАС ПО от 15 марта 2011 г. по делу № А65-15788/2010, постановление ФАС ВВО от 28 января 2011 г. № Ф01-4843/2010 по делу № А29-3615/2010, постановление ФАС ЗСО от 29 марта 2011 г. по делу № А27-9150/2010.

При этом надо учитывать, что формальная регистрация юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности поставить товар (оказать услугу, выполнение работ) и не является доказательством должной осмотрительности Общества при выборе контрагента (Постановление ФАС Центрального округа от 3 декабря 2013 по делу N А62-6760/2012).

Кроме того, при решении вопроса о заключении договорных отношений и опенке деловой способности предполагаемого контрагента налогоплательщик мог пользоваться и другими открытыми источниками информации, это сайты www.arbitr.ru. www.vestnik-gosreg.ru, www.spark-interfax.ru, www.gks.ru. сайты лицензирующих органов и саморегулируемых организаций, а также руководствоваться в своей деятельности Приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок».

- наличие у контрагента ООО «Премьер» в «Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности» (далее - ОКВЭД) кода 45.1 - «Подготовка строительного участка», у ООО «Техно-Станция» кода 51.1 - «оптовая торговля через агентов», не соответствующего заявленным хозяйственным операциям.

Указанные контрагенты не имеют наименования вида деятельности 51.53 - «Оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим * оборудованием». ООО «Строитель», являясь участником рассматриваемой сферы деятельности со строительными материалами, не могло не знать о надлежащем порядке применения ОКВЭД, в связи с чем, использовать любой ОКВЭД спорным контрагентом, в котором упоминается «оптовая торговля», или код «подготовка строительного участка» является не обоснованным.

Суд также учитывает, что контрагенты ООО «Строитель» - ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция» имеют признаки «фирм-однодневок» - «массовый» учредитель и «массовый» руководитель согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц:

- руководитель ООО «Премьер» ФИО5 числится учредителем в 9 организациях, директором в 4 организациях;

- руководитель ООО «Профиль» ФИО6 числится в качестве учредителя - в 3 организациях;

- руководитель ООО «Техно-Станция» ФИО8 числится в качестве учредителя - в 4 организациях, в качестве генерального директора - в 4 организациях.

- ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция» зарегистрированы по адресу массовой регистрации: По адресу регистрации ООО «Профиль» зарегистрировано 14 организаций. ООО «Техно-Станция» 18 организаций.

- показания работников ООО «Строитель»: директора, заместителя директора по производству, главного бухгалтера, и.о. главного инженера свидетельствуют о не проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Из показаний ФИО10 (протокол допроса от 26.05.2014 № 3), который в 2011-2012 годах занимал должность заместителя директора Общества, следует, что поставка товара производилась транспортом поставщика на базу ООО «Строитель». На территории базы имеется пропускной пункт, прохождение транспорта на территорию фиксируется в журнале учета въезда и выезда, который хранится у сторожа всего один год и затем уничтожается.

Свидетель затруднился ответить, каким транспортом и какой товар доставлялся от ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция» на территорию ООО «Строитель».

Из материалов дела следует, что документы, подтверждающие доставку приобретенных материалов налогоплательщиком представлены не были, вместе с тем также установлено, что у спорных контрагентов отсутствует собственный транспорт для перевозки материалов (подтверждается ответами Межрайонной ИФНС России №16 по г. Москве от 23.10.2013 № 39995. от 13.11.2013 № 23-09/25765@, от 03.06.2014г. № 23-09/12457@, Межрайонной ИФНС России №20 по г. Москве от 05.11.2013 № 47770/18.10584, от 02.06.2014 № 18-09/17165(Я ИФНС России №9 по г. Москве от 21.11.2013 №15-05/21948@, от 04.06.2014 №15-()5/019389@).

Из показаний работников ООО «Строитель» (заместителя директора по производству, главного бухгалтера, и.о. главного инженера) следует, что они лично не знакомы с учредителями, руководителями и главными бухгалтерами спорных контрагентов и с ними не встречались (протоколы допроса свидетелей от 26.05.2014г. №3, от 28.05.2014г. №4, от 19.05.2014г. №1).

- экспертом автономной некоммерческой организации «Коллегия судебных приставов», согласно заключению от 05.06.2014г. № 29, установлено, что подписи от имени руководителей ООО «Премьер» (ФИО5), ООО «Профиль» (ФИО6), ООО «Техно-Станция» (ФИО8), изображения которых расположены в электрофотографических копиях документов, представленных к проверке, выполнены не данными руководителями, а другими неустановленными лицами.

При этом, выводы эксперта в заключении от 05.06.2014 № 29 являются утвердительными, а не предположительными, согласуются с иными представленными налоговым органом доказательствами в отношении фиктивности хозяйственных операций.

С учетом изложенного, арбитражный суд считает, что принятые налогоплательщиком к учету бухгалтерские первичные документы в отношении контрагентов - ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция», содержат недостоверные сведения, не соответствуют требованиям Федерального закона от 21.11.1996г. № 129- ФЗ «О бухгалтерском учете», статей 169 и 252 Кодекса и не могут служить основанием для принятия налоговых вычетов и учету расходов.

Налогоплательщик, предоставляя в подтверждение факта совершения хозяйственных операций с указанными контрагентами первичные документы, желая получить благоприятные правовые последствия в виде налоговых вычетов и учета расходов, должен был убедиться в подлинности и достоверности указанных в них сведениях.

Заключая сделки с организациями, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Из пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53, следует, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, следующих обстоятельств:

- невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 указано, что судам необходимо иметь в виду, что, в частности, следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции:

- разовый характер операции.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности с указанными в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательства того, что при заключении и исполнении спорных сделок Обществом принимались действенные меры, направленные на обеспечение достоверности первичных документов отсутствуют.

Следовательно, ООО «Строитель» действовало без должной осмотрительности и осторожности, совершая сделки и перечисляя денежные средства контрагентам, не выясняя сведений о них и их положении на хозяйственном рынке, а также об их добросовестности как налогоплательщиков.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик своими действиями преследовал цель получения необоснованной налоговой выгоды.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 4 25.07.2001 N138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности но правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств по его доводам. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Исходя из вышеизложенного, суд делает вывод о доказанности обстоятельств, не только свидетельствующих о недостоверности представленных документов, но и подтверждающих непроявление Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов, а так же невозможность поставки товаров ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция».

Поэтому суд считает правомерным исключение налоговым органом заявленной Обществом суммы налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным вышеуказанными контрагентами на сумму 1 798 291 руб.

В отношении довода ООО «Строитель» о том, что Министерство финансов Российской Федерации и ФНС России совместным письмом от 21.10.2013 № ММВ-20-3/96@ разъяснили, что любой хозяйствующий субъект, не нарушая законодательство, может объединить информацию ранее обязательных для применения форм по передаче материальных ценностей (ТОРГ-12, М-15, ОС-1, товарный раздел ТТН) с дублирующими по большинству позиций реквизитами с информацией счетов-фактур, выписываемых в целях исполнения законодательства по налогам и сборам и таким образом, недочеты в товарных накладных по форме ТОРГ - 12 и отсутствие товарно-транспортных накладных не может являться основанием для непризнания расходов оправданными, суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129- ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

На основании пункта 2 статьи 9 Закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» утверждена товарная накладная (форма № ТОРГ-12), которая относится к первичной учетной документации по учету торговых операций и применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.

Товарная накладная составляется в двух экземплярах, первый экземпляр остается у организации, сдающей товарно-материальные ценности, являясь основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

В ходе проверки установлено, что товарные накладные по форме № ТОРГ-12, представленные Обществом не могут служить подтверждением реальности хозяйственных операций по приобретению и перевозке товарно-материальных ценностей у спорных контрагентов, так как оформлены с нарушением действующего законодательства и содержат неполные сведения.

Во исполнение Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2011 № 272 утверждены форма и порядок заполнения транспортной накладной (вступило в силу с 25.07.2011).

Статьей 2 указанного Федерального закона определено, что транспортная накладная является перевозочным документом, подтверждающим заключение договора перевозки груза.

В то же время продолжают действовать "Общие правила перевозки грузов автомобильным транспортом", утвержденные Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971, в соответствии с которыми основным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является товарно-транспортная накладная.

Форма товарно-транспортной накладной (форма № 1-Т) утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин, механизмов, работ в автомобильном транспорте". Таким образом, для подтверждения фактической доставки груза в адрес получателя в проверяемый период действовала и транспортная накладная, и накладная по форме № 1-Т.

Из материалов дела следует, что ООО «Строитель» не располагает документами, подтверждающими доставку в его адрес приобретенных товарно-материальных ценностей (товарно-транспортные накладные по форме № 1-Т, транспортные накладные, путевые листы и др.) от ООО «Премьер», ООО «Профиль» и ООО «Техно- Станция». Отсутствие любых сведений о способе доставки товара приобретателю, равно как и отсутствие собственного транспорта у спорных контрагентов для доставки материалов, опровергает факт осуществления финансово-хозяйственной деятельности с контрагентами и свидетельствует о формальности документооборота.

Ссылка ООО «Строитель» на совместное письмо Министерства финансов Российской Федерации и ФНС России от 21.10.2013 № ММВ-20-3/96@, как дающее право налогоплательщикам возможность объединить информацию ранее обязательных для применения форм по передаче материальных ценностей (ТОРГ-12, М-15, ОС-1, товарный раздел ТТН), не принимается судом, в связи с тем, что такая возможность появляется у налогоплательщиков с 2013 года, а нарушения, выявленные в ходе проверки совершены Обществом в 2011-2012 годах, т.е. в период, когда в соответствии с Законом № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны были оформляться первичными оправдательными документами установленной формы и на основании которых велся бухгалтерский и налоговый учет в момент совершения операций.

Рассмотрев довод ООО «Строитель» о том, что заключение эксперта № 29 от 05.06.2014, которым установлено подписание первичных документов не руководителями контрагентов, не может быть положено в основу доказательств, так как выемка документов на территории Общества и назначение экспертизы состоялись 28.05.2014, т.е. в день составления справки о проведенной выездной налоговой проверке и все контрольные мероприятия должны были быть закончены 27.05.2014, суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Целью выездной налоговой проверки является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах, посредством осуществления мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 6 статьи 89 Кодекса выездная налоговая проверка продолжается не более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии со статьей 6.1 Кодекса сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, или на действие, которое должно быть совершено, либо периодом времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами или днями.

Пункт 5 статьи 6.1 Кодекса определяет, что срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки до дня составления справки о проведенной проверке. Справка о проведенной проверке составляется и вручается налогоплательщику или его представителю в последний день проведения выездной налоговой проверки (пункты 8, 15 статьи 89 Кодекса).

Таким образом, по общему правилу выездная налоговая проверка длится 2 месяца, т.е. контрольные мероприятия проводятся в течение 2 месяцев, включая день вынесения решения о назначении проверки и дату составления справки о проведенной проверке и этот 2 месячный срок не может быть произвольно сокращен по требованию третьих лиц.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы при проведении налоговых проверок вправе производить выемку документов у налогоплательщика в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Пунктом 1 статьи 94 Кодекса установлено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт (пункт 1 статьи 95 Кодекса).

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 Кодекса экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

С учетом изложенного, суд считает, что выемка документов и назначение экспертизы могут быть произведены в любое время в течение выездной проверки, в том числе, и в день составления справки о проведенной проверке.

Из материалов дела следует, что на основании постановления №1 от 27.05.2014 о производстве выемки документов и предметов 28.05.2014 в 14 час. 15 мин. налоговый орган произвел выемку документов, о чем был составлен протокол № 1 от 28.05.2014., кроме того 28.05.2014 налоговым органом было вынесено постановление №1 о назначении почерковедческой экспертизы документов, с которым представитель Общества ознакомлен 28.05.2014 в 16 час. 15 мин., о чем составлен протокол № 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

В справке о проведенной выездной налоговой проверке зафиксировано, что проверка окончена 28.05.2014 в 16 час 30 мин.

Таким образом, контрольные мероприятия (выемка в порядке статьи 94 Кодекса) и назначение экспертизы (статья 95 Кодекса) были проведены налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки.

Кроме того, суд учитывает, что полученные налоговым органом за пределами срока выездной налоговой проверки результаты почерковедческой экспертизы (заключение эксперта № 29 от 05.06.2014), были отражены в акте проверки, дополняют и уточняют сведения, имевшиеся у налогового органа.

В отношении довода заявителя о неправомерности процедуры проведения выемки документов (протокол № 1 от 28.05.2014) в связи с тем, что в качестве одного понятого был приглашен водитель Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Тульской области ФИО11, а в качестве второго понятого указан ФИО12., который свое участие в данном контрольном мероприятии отрицает, суд отмечает следующее.

Одним из мероприятий налогового контроля, посредством которых налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах, является выемка документов и предметов.

Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) налогового органа, вынесшего решение о проведении налоговой проверки.

Согласно пункту 4 статьи 94 Кодекса должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.

Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов (в необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист).

Понятых должно быть не менее двух человек, задача которых состоит в том, чтобы удостоверить факт совершения проверяющими в их присутствии определенных действий, а также их содержание и результат, при этом в качестве понятого не может выступать заинтересованный в исходе дела человек (статья 98 Кодекса). Налоговым законодательством не предусмотрены критерии определения степени такой заинтересованности лиц, данный вопрос решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

О производстве выемки документов и предметов в обязательном порядке составляется протокол, который должен соответствовать требованиям статьи 99 Кодекса (пункт 6 статьи 94 Кодекса).

Изымаемые документы и предметы перечисляются и подробно описываются либо в самом протоколе выемки, либо в описях, прилагаемых к нему. Если изъятию подлежат предметы, то в протоколе (описи) указываются их точное наименование, количество, индивидуальные признаки и по возможности - стоимость (пункт 7 статьи 94 Кодекса).

Пунктом 8 статьи 94 Кодекса установлено, что если изымаются оригиналы документов, налогоплательщику должны быть предоставлены их копии, заверенные должностным лицом налогового органа. Если это невозможно сделать при изъятии, то сотрудники налогового органа передают копии изъятых документов налогоплательщику в течение пяти рабочих дней после выемки.

Изъятые документы нумеруются, прошнуровываются и скрепляются печатью или подписью лица, у которого производится выемка. Если же налогоплательщик (его представитель) отказывается скрепить изымаемые документы своей подписью или печатью, об этом делается соответствующая отметка в протоколе выемки (пункт 9 статьи 94 Кодекса).

Прочитывают и подписывают протокол все лица, которые участвовали в выемке. Кроме того, они вправе отразить в протоколе свои замечания по ее проведению.

27.05.2014 налоговым органом вынесено постановление № 1 о производстве выемки документов и предметов в ООО «Строитель», с которым 28.05.2014 ознакомлен директор Общества.

Налоговый орган со ссылкой на статью 94 Кодекса мотивировал постановление о выемке документов необходимостью проведения почерковедческой экспертизы, поскольку подписи руководителей контрагентов на подлинниках договоров, счетов-фактур, товарных накладных визуально не совпадают, что предполагает возможность фиктивности сделок с этими контрагентами.

Выемка производилась в присутствии главного бухгалтера ООО «Строитель», протокол от 28.05.2014 № 1 подписал директор Общества ФИО2,, в качестве понятых участвовали ФИО12. и ФИО11.

Как зафиксировано в протоколе от 28.05.2014 № 1, представитель ООО «Строитель» добровольно выдал изымаемые документы.

В процессе производства выемки документов ни от понятых, ни от присутствующих лиц жалоб на действия сотрудников налогового органа не поступало, протокол выемки подписан всеми присутствовавшими лицами без замечаний.

При этом заявитель не указал, какими конкретно действиями в процессе производства выемки нарушены права Общества и в чем проявилась заинтересованность ФИО11, который является водителем и не является должностным лицом налогового органа.

С учетом того, что документы выданы заявителем добровольно, а протокол № 1 от 28.05.2014 подписан присутствующими без замечаний, судом не установлено фактов злоупотреблений должностными лицами налогового органа своими правами при осуществлении выемки, а также нарушений прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в решении о возобновлении проведения выездной налоговой проверки № 2/3 от 21.04.2014 допущена техническая ошибка в указании даты вынесения решения, т.е. дата решения указана «21.04.2013», следовало указать «21.04.2014» и на странице 103 решения от 04.09.2014 № 5-С допущена техническая ошибка при указании номера и даты требования о представлении документов (информации), т.е. указано «требование от 25.11.2013 № 4» следовало указать «требование от 21.05.2014 № 54».

Понятие ошибки действующим законодательством не определено. Из сложившейся судебной практики следует, что обычно к ошибкам относят грамматические ошибки, опечатки, неправильное указание наименований, имен, адресов, неправильное указание цифр и так далее. Сам термин предполагает случайный характер таких ошибок (отсутствие умысла со стороны лица, допустившего ошибку).

Под опечаткой понимается неправильное написание в решении слова, цифры, имеющих какое-либо значение для лиц, участвующих в деле, или органов, исполняющих решение, допущенной (опечаткой) при изготовлении документа при помощи технических средств.

Следовательно, исправление опечатки допускается только без изменения содержания документа, тех выводов, к которым пришел налоговый орган на основе исследования доказательств, установления обстоятельств и применения закона.

Суд считает, что допущенные ошибки при изготовлении решения от 04.09.2014 № 5-С и решения от 21.04.2014 № 2/3 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки действительно являются опечаткой, поскольку данное обстоятельство не повлияло на размер доначислений по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций.

Как следует из обжалуемого решения, налоговым органом не установлены реальные поставщики товара, в то же время проверкой установлено, что материалы по маркам и в объемах, указанных в счетах - фактурах и товарных накладных, выставленных от имени проблемных контрагентов, фактически использовались в производственной деятельности ООО «Строитель», но от данных контрагентов не поступали.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в Постановлении Президиума от 03.07.2012 № 2341/12, при принятии налоговым органом решения, в котором указано на непроявление должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Требованием от 21.05.2014 № 54 Обществу было предложено представить в налоговый орган доказательство рыночности цен товаров (материалов), покупка которых оформлена от имени спорных контрагентов.

ООО «Строитель» представлен расчет, в котором отражено сопоставление цены закупки товара со сметной стоимостью, при этом, отсутствовал анализ цен от поставщиков, которые реализовали аналогичные товары в проверяемый период.

Налоговым органом из Тульской Торгово - промышленной палаты получено Экспертное заключение - маркетинговое исследование по уровню цен на отдельные виды материалов (битум, щебень, отсев дробления, асфальто - бетонная смесь) за период 2011 - 2012 годов на территории г. Тулы, Тульской области, г. Москвы и Московской области у производителей, а также продавцов (поставщиков).

На основании данного заключения налоговым органом произведен перерасчет понесенных затрат по приобретению материалов от неустановленных поставщиков исходя из рыночных цен стоимости товара, который составил 8 104 649 руб., в том числе: за 2011 – 2 509 555 руб., за 2012 – 5 595 094 руб.

При этом, поскольку транспортные расходы по поставкам сырья от спорных контрагентов у ООО «Строитель» отсутствовали, налоговый орган произвел расчет реальной стоимости сырья без расходов на транспортировку.

Общество с данным расчетом не согласно, указывая, что Экспертное заключение на стр. 7 сообщает: «Подавляющее число переработчиков не имело контакта с производителем и вынуждено было работать с цепочкой посредников. Выстроить ритмичные поставки в этой цепочке было сложно». Таким образом, использование цен производителей, указанных на стр. 5 и 6 заключения, оспаривается выводами в самом экспертном заключении. Налоговый орган в акте проверки для расчета себестоимости неправомерно использовал цены из данных экспертизы. Более того, налоговый орган не стал учитывать стоимость перевозки материалов. В случае применения действующих тарифов перевозчика, работающего с ООО «Строитель», можно рассчитать стоимость товаров с учетом транспортной перевозки, Обществом сделан расчет, который показывает, что по всем позициям, поставленный товар, недобросовестными перед налоговыми органами поставщиками, является дешевле, чем рыночные цены в экспертном заключении.

Оценивая доводы лиц, участвующих в деле, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговые органы на основании подпункта 7 пункта 1 ст. 31 НК РФ вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 ст. 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В этой связи следует вывод, что:

расходы в целях исчисления налога на прибыль должны соответствовать критерию реальности хозяйственных отношений налогоплательщика со своими контрагентами;

в случае, когда реальность хозяйственных операций под сомнение ни налоговым органом, ни судами не ставится, но установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов, ввиду чего они признаются ненадлежащими, имеются предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо о непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении-налога на прибыль подлежит определению расчетным путем;

в случае, когда налоговым органом установлено и доказано отсутствие реальности хозяйственных операций налогоплательщика со своими контрагентами, с чем согласились суды, налогоплательщик не вправе претендовать на расходы по таким операциям при исчислении налога на прибыль.

На основании установленных выше фактов арбитражный суд пришел к выводу о

непроявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов, а так же о невозможности поставки товаров ООО «Премьер», ООО «Профиль», ООО «Техно-Станция».

В то же время проверкой установлено, что материалы по маркам и в объемах, указанных в счетах - фактурах и товарных накладных, выставленных от имени проблемных контрагентов, фактически использовались в производственной деятельности ООО «Строитель».

При указанных обстоятельствах суд считает правомерным применение налоговым органом расчетного метода при определении подлежащего уплате Обществом налога на прибыль, однако считает неправомерным определение рыночных цен без учета цены транспортных расходов, поскольку материалы не могли быть фактически использованы в производственной деятельности без несения транспортных расходов.

Следовательно, оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской области от 04.09.2014 № 5-С является недействительным в отношении доначисления налога на прибыль организаций в сумме 382 728 руб., начисления пени в сумме 6 953 руб. 25 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 76 546 руб.

В удовлетворении требования в остальной части следует отказать

На основании ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской области следует взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строитель» расходы по уплате госпошлины в сумме 2 000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Строитель» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской области от 04.09.2014 № 5-С о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

налога на прибыль организаций в сумме 382 728 руб.,

пени по налогу на прибыль в сумме 6 953 руб. 25 коп.,

штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 76 546 руб., как не соответствующее требованиям ст. ст. 31, 252 НК РФ.

В удовлетворении требования в остальной части отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строитель» расходы по уплате госпошлины в сумме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.В. Петрухина