Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Виктория» (далее – ООО «Виктория») обратилось в арбитражный суд с требованием к Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области о признании незаконным решения №58/61 от 29.12.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Дело принято к производству определением от 15.03.2013 г., делу присвоен номер А68-2076/2013.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО7) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения №62/59 от 29.12.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Дело принято к производству определением от 15.03.2013 г., делу присвоен номер А68-2078/2013.

Определением суда от 25.04.2013 г. по ходатайству заявителей дела № А68-2076/2013 и № А68-2078/2013 объединены в одно производство, делу присвоен № А68-2076/2013.

Впоследствии ИП ФИО7 уточнил требования, доначисление пени по НДФЛ и привлечение к ответственности по ст.123 НК РФ не оспариваются.

Ответчик требования заявителей не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Виктория» за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г., результаты которой отражены в акте № 58/61 от 05.12.2012 г.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области на акт было принято решение №58/61 от 29.12.2012 г. о привлечении ООО «Виктория» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 108 037,9 рублей.

В решении доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, в сумме 1 080 379 рублей, начислены пени по данному налогу в сумме 236 104,57 рублей.

Также в решении сделан вывод об излишней уплате ЕНВД в размере 84 702 руб.

Размер штрафа был снижен в два раза с учетом смягчающих обстоятельств: к налоговым правонарушениям привлечено впервые, задолженности в бюджет общество не имело, платежи осуществлялись своевременно.

Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО7 за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г., результаты которой отражены в акте от 05.12.2012 г. № 62/59.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области на акт было принято решение №62/59 от 29.12.2012 г. о привлечении ИП ФИО7 к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 134 766,8 рублей, а также к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неправомерное не перечисление (не полное перечисление) налоговым агентом налога на доходы физических лиц за 2010г. в виде штрафа в размере 51 руб..

В решении доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, в сумме 1 347 668 рублей, начислены пени по данному налогу в сумме 278720,52 рублей, пени по НДФЛ в сумме 5,65 рублей.

Также в решении сделан вывод об излишней уплате ЕНВД в размере 285 054 руб.

Размер штрафа был снижен в два раза с учетом смягчающих обстоятельств: трудное финансовое положение, в связи с тем, что выплачивает кредит, имеет на иждивении ребенка, к налоговым правонарушениям привлечен впервые.

Исходя из текстов решений от 29.12.2012 г., в ходе выездной налоговой проверки было установлено следующее.

ООО «Виктория» в проверяемом периоде для осуществления деятельности использовало:

а) в нежилом здании с цокольным этажом, расположенном по адресу: Тульская область, <...>, арендованные помещения общей площадью 171,1 кв.м., в т.ч.:

- магазин с площадью торгового зала 70 кв.м., складские помещения согласно договору аренды б/н от 01.08.2008 г., заключенному с ИП ФИО8 в период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г.,

- кафе с площадью 64,4 кв.м., в том числе залом обслуживания посетителей 27,6 кв.м., а также вспомогательные помещения согласно договору аренды б/н от 25.05.2011 г., заключенному с ИП ФИО8 в период с 25.05.2011 г. по 31.12.2011 г.,

б) в нежилом здании магазина самообслуживания, расположенном по адресу: Тульская область, <...>, арендованные помещения общей площадью 63,9 кв. м., в т.ч. площадью торговых залов 12,6 кв.м. и 29 кв.м., складские помещения в период с 01.01.2009 г. по 30.11.2011 г., арендованные у ИП ФИО1 (договор аренды №2 от 01.07.2006 г.), принадлежащие ФИО1 на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 71-НА №176351 от 30.05.2001 г. общей площадью здания магазина 101,1 кв.м., где площадь торговых залов 58 кв.м. и 12,6 кв.м., подвал площадью 93,5 кв.м.

После достройки здания арендуемая у ИП ФИО1 площадь торгового зала составила 130 кв.м., что подтверждается договором аренды нежилого помещения б/н от 24.12.2011 г. в период с 24.12.2011 г. по 31.12.2011 г. в здании магазина, принадлежащего на праве собственности ФИО1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 71-АГ №558666 от 21.02.2012 г, общей площадью 752,1 кв.м.

В ходе поверки установлено, что ИП ФИО1 в этом же помещении осуществлял деятельность по розничной торговле продовольственными товарами.

в) в здании магазина, расположенного по адресу: <...> арендованные помещения общей площадью 51,1 кв. м., в т.ч. площадью в торгового зала 22 кв.м., складские помещения в период с 01.01.2009 по 31.12.2011, арендованные у ИП ФИО1, что подтверждается договором аренды нежилого помещения № 2 от 01.04.2008 г., принадлежащие на праве собственности ФИО1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 71-НА № 362519 от 26.06.2003 г. нежилого здания (магазин) общей площадью 147,8 кв.м., где общая площадь торгового зала 38 кв.м.

ИП ФИО7 в проверяемом периоде для осуществления розничной торговли использовал:

а) в нежилом здании с цокольным этажом, расположенном по адресу: Тульская область, <...> арендованные помещения:

- магазина общей площадью 278,5 кв.м., в т.ч. площадь торгового зала 137,2 кв.м. согласно договору аренды б/н от 08.07.2007 г., заключенному с ИП ФИО8, складские помещения в период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г.;

- кафе с общей площадью 226,9 кв.м., в том числе площадь зала обслуживания посетителей 136 кв.м. согласно договору аренды б/н от 25.05.2011 г., заключенному с ИП ФИО8, вспомогательные помещения (мойка, горячий цех, гардеробная, кладовая, холодильный цех, овощной цех и т.д.) в период с 25.05.2011 г. по 31.12.2011 г.

Нежилое здание принадлежит на праве собственности ФИО8, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серия 71 АБ № 259716 от 02.04.2007 г. ФИО8 является единственным учредителем ООО «Виктория», доля в уставном капитале 100% с момента образования общества. ООО «Виктория» осуществляло деятельность по продаже алкогольной продукции арендовав торговые площади в том же здании, что и ИП ФИО1 у собственного учредителя (в помещении кафе-бара и в помещении магазина).

б) в нежилом здании магазина самообслуживания расположенном по адресу: Тульская область, <...>, помещения общей площадью 101,1 кв. м., в т.ч. с площадью торговых залов 58 кв.м. и 12,6 кв.м. (из них сданы в аренду ООО «Виктория» торговые залы площадью 12,6 кв.м. и 29 кв.м., а так же складские помещения, согласно договора аренды №2 от 01.07.2006 г.) в период с 01.01.2009 г. по 30.11.2011 г.

Нежилое здание принадлежит на праве собственности ФИО1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 71-НА №176351 от 30.05.2001 г. общей площадью 101,1 кв.м. и с подвалом площадью 93,5 кв.м

После достройки здания магазина, общая площадь торгового зала стала составлять 322,6 кв.м. в т.ч. использовалось налогоплательщиком для розничной торговли с 24.12.2011 г. площадь в торгового зала 149 кв.м. (сдано в аренду ООО «Виктория» площадь в торговом зале 130 кв.м. и складские помещения, что подтверждается договором аренды нежилого помещения б/н от 24.12.2011 г.).

Нежилое здание принадлежит на праве собственности ФИО1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 71-АГ №558666 от 21.02.2012 г, общей площадью 752,1 кв.м.

в) в здании магазина, расположенного по адресу: <...> помещения общей площадью 51,1 кв. м., в т.ч. площадью в торгового зала 16 кв.м. (сдано в аренду ООО «Виктория» площадь в торговом зале 22 кв.м. и складские помещения, что подтверждается договором аренды нежилого помещения №2 от 01.04.2008 г.).

Нежилое здание принадлежит на праве собственности ФИО1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 71-НА № 362519 от 26.06.2003 г. нежилое здание (магазин) общей площадью 147,8 кв.м., где общая площадь торгового зала 38 кв.м.

В ходе проверки были произведены осмотры помещений и территорий, в результате которых было установлено следующее.

В отдельно стоящем двухэтажном нежилом здании с цокольным этажом, расположенном по адресу: Тульская область, <...>, 1-й этаж используется для розничной торговли, 2-й этаж - кафе. На здании имеется общая вывеска «Универсам. Продукты. Кафе-бар «Виктория»». Здание имеет четыре входа: два служебных, вход в магазин и вход в кафе. Вход в магазин является основным входом для всех покупателей. На входной двери магазина имеется одна табличка с графиком рабочего времени магазина. При входе в кафе имеется одна табличка с графиком рабочего времени кафе. Вход в кафе является основным входом для всех посетителей кафе. Торговая площадь первого этажа конструктивно не обособлена, торговый зал является общим залом, проходы для покупателей общие. С правой стороны зала располагаются стеллажи с товарами бытовой химии, затем стеллажи с продуктами и с левой стороны алкогольная продукция ООО «Виктория», которая стоит рядом с товарами, принадлежащими ИП ФИО1, на что указывают ценники на товарах.

При входе в торговый зал расположены рабочие места продавцов-кассиров с тремя кассовыми аппаратами, где также реализуется товар, принадлежащий и ИП, и обществу. Чеки пробиваются одними и теми же кассирами-продавцами на данных аппаратах, отдельно по ИП и отдельно по обществу и выдаются покупателям при покупке любого реализуемого товара, подтверждая оплату за купленный товар. Склады для хранения товара находятся за торговым залом, где также нет четкого распределения хранения товара по собственнику. На складе работают грузчики, которые согласно внутреннему распорядку общества носят бейджики с указанием работодателя, должности и имени работника. Разгрузку товаров, поступивших от поставщиков ИП и общества, грузчики осуществляют совместно, не разделяя товары на принадлежность. На стене напротив касс в торговом зале имеется единый стенд с информацией для посетителей с наличием копий свидетельств о регистрации общества и ИП, книг предложений и жалоб, закона о защите прав потребителей, телефонов контролирующих организаций.

На втором этаже располагается кафе, в которое можно попасть через отдельный от магазина вход. В кафе имеется зал обслуживания посетителей, также в зале расположена барная стойка, кухня и другие комнаты, необходимые для функционирования кафе (мойка, раздевалка, комнаты гигиены, склад для продуктов с морозильными камерами). В кафе имеется кассовый аппарат, расположенный за стойкой бара, где алкогольная продукция пробивается отдельно по обществу, блюда отдельно по ИП.

На стене фойе кафе имеется единый стенд с информацией для посетителей с наличием копий свидетельств о регистрации общества и ИП, книг предложений и жалоб, закона о защите прав потребителей, телефонов контролирующих организаций. (Протокол осмотра №1 от 26.09.2012 г.).

В отдельно стоящем двухэтажном нежилом здании, расположенном по адресу: Тульская область, <...>, 1-й этаж используется для розничной торговли, 2-й этаж сдан в аренду. На здании имеется общая вывеска с названием «Универсам «Продукты». Вход в магазин является основным входом для всех покупателей. На входной двери магазина имеется одна табличка с графиком рабочего времени магазина самообслуживания «Виктория». Торговая площадь первого этажа конструктивно не обособлена, торговый зал является общим залом, проходы для покупателей общие. С правой стороны зала располагаются стеллажи с товарами бытовой химии, затем стеллажи с продуктами и с левой стороны алкогольная продукция ООО «Виктория», которая стоит рядом с товарами, принадлежащими ИП ФИО1, на что указывают ценники на товарах. При входе в торговый зал расположены рабочие места продавцов-кассиров с тремя кассовыми аппаратами, где также реализуется товар, принадлежащий и ИП, и обществу. Чеки пробиваются кассирами-продавцами на данных аппаратах, отдельно по ИП и отдельно по обществу и выдаются покупателям при покупке любого реализуемого товара, подтверждая оплату за купленный товар. Склады для хранения товара находятся за торговым залом, склад для алкогольной продукции отдельно. На складе работают грузчики, которые согласно внутреннему распорядку общества носят бейджики с указанием работодателя, должности и имени работника. Разгрузку товаров, поступивших от поставщиков ИП и общества, грузчики осуществляют совместно, не разделяя товары на принадлежность. На стене, напротив касс, в торговом зале имеется единый стенд с информацией для посетителей с наличием копий свидетельств о регистрации общества и ИП, книг предложений и жалоб, закона о защите прав потребителей, телефонов контролирующих организаций. (Протокол осмотра № 2 от 27.09.2012 г.).

В отдельно стоящем одноэтажном нежилом здании, расположенном по адресу: <...> 1-й этаж используется для розничной торговли. На здании имеется вывеска магазин «Виктория». Вход в магазин является основным входом для всех покупателей. На входной двери магазина имеется одна табличка с графиком рабочего времени магазина. Торговая площадь конструктивно не обособлена, торговый зал является общим залом, проходы для покупателей общие. В торговом зале на стеллаже за стеклом товар стоит смешанно принадлежащий ИП и обществу. С левой стороны торгового зала расположен кассовый аппарат - рабочее место продавца-кассира, в остальных отделах реализуется товар без применения кассовых аппаратов. Чеки пробиваются кассиром-продавцом, отдельно по ИП и отдельно по обществу и выдаются покупателям при покупке любого реализуемого товара, подтверждая оплату за купленный товар. Склады для хранения товара находятся за торговым залом, где также нет четкого распределения хранения товара по собственнику. На складе работают грузчики, которые согласно внутреннему распорядку общества носят бейджики с указанием работодателя, должности и имени работника. Разгрузку товаров, поступивших от поставщиков ИП и общества, грузчики осуществляют совместно, не разделяя товары на принадлежность. На стене в торговом зале имеется единый стенд с информацией для посетителей с наличием копий свидетельств о регистрации общества и ИП, книг предложений и жалоб, закона о защите прав потребителей, телефонов контролирующих организаций. (Протокол осмотра №3 от 27.09.2012 г. в Приложении № 2 к Акту проверки).

В ходе проверки были проведены допросы свидетелей. Из показаний свидетелей установлено следующее.

ФИО9 работает главным бухгалтером в ООО «Виктория» с ноября 2005 г. по настоящее время. Ее работодателем по совместительству в период с января 2007 по декабрь 2011 гг. являлся ИП ФИО1, в её обязанности входило ведение кассовых документов, бухгалтерской и налоговой отчетности. За время ее работы торговые площади магазинов по адресам: Тульская область, <...>, Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская 107 а, Тульская область, <...>, имели единые залы обслуживания покупателей, их площади стенами капитальными или временными не перегораживались. (Протокол допроса свидетеля № 10 от 16.10.2012 г.).

ФИО10 работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности оператора ПК по адресу: Тульская область, <...>, с 2009 г. по настоящее время. За время ее работы с 2009 г. торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем в период 2009-2011 гг. являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала от ИП ФИО1, в её обязанности входило оформление приходных и расходных накладных на товар, которые формируются в программе 1С «Предприятие» раздельным учетом для ИП и общества. Оприходованный товар реализуется в общем торговом зале, через три кассы, в каждой из которых пробиваются чеки через установленные регистры в кассовом аппарате отдельно на ИП и отдельно на общество одними и теми же кассирами-операционистами. В конце рабочего дня снимается кассовый отчет отдельно по ИП и обществу, затем документы и денежные средства отправляют в бухгалтерию. Чеки из трех касс прилагаются к протоколу допроса. (Протокол допроса свидетеля № 1 от 26.09.2012 г.).

ФИО11 работает в кафе-баре «Виктория» в должности оператора ПК по адресу: Тульская область, <...>, с мая 2011 г. по настоящее время в ООО «Виктория», по совместительству в ИП ФИО1 не оформлялась. Заработную плату получала в ООО «Виктория». В её обязанности входит оформление приходных накладных на товар, который идет на приготовление блюд для посетителей кафе, и алкоголь, реализуемый в баре, ведение отчетности и по алкоголю ООО «Виктория», и по товару ИП ФИО1 в программе «R-Keeper». В баре находится компьютер, через который формируется предварительный чек, который предъявляется посетителю кафе, после его оплаты посетителем пробиваются два кассовых чека по ИП и обществу. Зал посетителей в кафе со дня открытия (май 2011 г.) никакими временными или постоянными перегородками не разделялся, имеет один общий зал и вход. Предварительный чек и два кассовых чека к протоколу допроса приложены. (Протокол допроса свидетеля № 2 от 26.09.2012 г.)

ФИО12 работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности заведующей магазина по адресу: Тульская область, <...>, с апреля 2011 г. по настоящее время. За время ее работы с 2011 г. торговая площадь торгового зала магазина до достройки и после нее с декабря 2011 г. (увеличилась торговая площадь зала) имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем в 2011 г. являлось ООО «Виктория», по совместительству в ИП ФИО1 не оформлялась. Заработную плату получала в ООО «Виктория». В её обязанности входит заказ товара как на ООО «Виктория», так и на ИП ФИО1, осуществление контроля за распределением товара на стеллажах в торговом зале, ведение расчетов с поставщиками для ИП и общества, осуществление закрытие смены с трех кассовых аппаратов в торговом зале отдельно по ИП и отдельно по обществу. Учет поступивших и реализованных товаров осуществляется с использованием автоматизированной программы компьютерного учета «1С: Предприятие», которая подключена на все компьютеры, установленные в магазинах и офисе. Оплату поставщикам за товары производила за наличные денежные средства. Кроме того, ранее работала заведующей магазина по адресу: Тульская область, г.Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107 а, в связи с чем пояснила, что данный магазин имеет один вход в магазин и один общий торговый зал, который, ни временными, ни постоянными перегородками не перегораживался. (Протокол допроса свидетеля № 3 от 27.09.2012 г.)

ФИО13 работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности оператора ПК по адресу: Тульская область, <...>, с сентября 2006 г. по настоящее время. За время ее работы с 2006 г. торговая площадь торгового зала магазина до ремонта и после него с декабря 2011 г. (увеличилась торговая площадь зала) имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Вход для покупателей есть и был всегда один. Товар по ИП и обществу расположен на одних и тех же стеллажах и продается через три кассы, установленные в торговом зале, пробиваются чеки отдельно по ИП и обществу. Ее работодателем в период 2009-2011 гг. являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала от ИП ФИО1 В её обязанности входит оприходование товара на ПК, осуществление контроля за раскладкой товара как на ООО «Виктория», так и на ИП ФИО1 (Протокол допроса свидетеля № 4 от 27.09.2012 г.)

ФИО14 работает в магазине «Виктория» в должности заведующей магазина по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская 107 а, с 2007 г. по настоящее время. За время ее работы с 2007 г. торговый зал магазина имеет единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживался, вход в магазин один. Ее работодателем в период 2009-2011 гг. являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала от ИП ФИО1 Товар по ИП и обществу расположен на одних и тех же стеллажах, товар на складах хранится совместно. В торговом зале стоят две кассы, одна касса пробивает алкогольную продукцию по обществу, вторая касса пробивает пиво по ИП, остальной товар продается без применения кассовых аппаратов. (Протокол допроса свидетеля № 5 от 27.09.2012 г.)

ФИО15 работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности продавца-кассира по адресу: Тульская область, <...>, с 2007 г. по настоящее время. За время ее работы с 2007 г. торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем является ООО «Виктория», по совместительству у ИП ФИО1 не оформлялась. Заработную плату получала в ООО «Виктория». Оприходованный товар реализуется в общем торговом зале через три кассы, в каждой из которых пробиваются чеки через установленные регистры в кассовом аппарате отдельно на ИП и отдельно на общество одними и теми же кассирами - операционистами. Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале, не зависимо, чей товар они покупают. Товар общества и ИП возле кассы стоит вместе для продажи. (Протокол допроса свидетеля № 6 от 10.10.2012 г.)

ФИО16 работала в магазине самообслуживания «Виктория» в должности продавца-кассира по адресу: Тульская область, <...>, с октября 2009 г. по август 2010 г. За время ее работы с 2009 г. торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем в период 2009-2010 гг. являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала от ИП ФИО1 Оприходованный товар реализуется в общем торговом зале, через три кассы, чеки пробиваются отдельно на ИП и отдельно на общество одними и теми же кассирами - операционистами. Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале независимо от того, чей товар они покупают. Товар общества и ИП возле кассы стоит вместе для продажи, склады общие для принятия и хранения товара. (Протокол допроса свидетеля № 7 от 10.10.2012 г.)

ФИО17 работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности кассира по адресу: Тульская область, <...>, с 2008г. по 2010 г. в ООО «Виктория», с 2010 г. по настоящее время у ИП ФИО1 Заработную плату получала за данные периоды работы у того работодателя, у которого работала. За время ее работы с 2008 г. по настоящее время торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Оприходованный товар реализуется в общем торговом зале, через три кассы, в каждой из которых чеки пробиваются отдельно на ИП и отдельно на общество одними и теми же кассирами - операционистами. Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале. (Протокол допроса свидетеля № 8 от 10.10.2012 г.)

ФИО18 работала в магазине самообслуживания «Виктория» в должности фасовщицы по адресу: Тульская область, <...>, с момента открытия по 2010 г. За время ее работы торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала у ИП ФИО1 Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале. (Протокол допроса свидетеля № 9 от 10.10.2012 г.)

ФИО19 работает главным специалистом-экспертом в Роспотребнадзоре. В 2009 г. проводила выездную проверку, которая заключалась в осмотре помещения на предмет нарушений прав потребителей в магазине ООО «Виктория» по адресу: Тульская область, <...> На момент осмотра торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. (Протокол допроса свидетеля № 11а от 29.10.2012 г.)

ФИО20 является постоянным покупателем в магазинах по адресам: Тульская область, <...>; Тульская область, <...> в период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г. и посетителем кафе-бара по адресу: Тульская область, г. Донской, в мкр. Северо-Задонск, ул. Ленина, д. 39б, так как проживает в г.Донском, мкр. Северо-Задонск. При допросе свидетель показал, что в период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г. торговые залы в обоих магазинах были общие, ни временных, ни постоянных перегородок в торговых залах не было. За одним кассовым аппаратом работал один кассир, который пробивал два чека, один на алкогольную продукцию, второй на продовольственные товары. Товары с ценниками ООО «Виктория» и ИП ФИО1 располагались на стеллажах и на кассе вместе. (Протокол допроса свидетеля № 12 от 12.11.2012 г.)

ИП ФИО1 пояснил, что в 2009-2011 гг. вел деятельность по адресам: Тульская область, <...>, - магазин самообслуживания, кафе-бар, Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107 а - магазин, Тульская область, <...> – магазин, <...> – торговая палатка. В 2009-2011 гг. торговые площади магазинов имели единые залы обслуживания покупателей, стенами капитальными или временными не перегораживались. На каждом кассовом аппарате стоит по два фискальных регистратора, один из которых зарегистрирован на ИП ФИО7, а второй на ООО «Виктория», но чеки пробивает один оформленный либо на ИП, либо на общество кассир. Учет денежных средств ведется раздельно у ИП ФИО7 и у ООО «Виктория». В 2011 г. помещение магазина по адресу ул. Школьная, 34-а в г. Донском было перестроено, в связи, с чем старые торговые залы были переоборудованы под офисное помещение и разгрузочную площадку, а новый торговый зал был пристроен к зданию старого магазина. Магазин начал работать с 24.12.2011 г. По документам ФГУП «Ростехинвентаризация» площадь торгового зала данного магазина составляет 322,6 кв.м., но в реальности площадь уменьшена до 279 кв.м. за счет входной прикассовой зоны, составляющей 43,6 кв.м., которая отгорожена от торгового зала. (Протокол допроса свидетеля № 11 от 23.10.2012 г.)

Таким образом, в ходе проверки было установлено, что в период 2009-2011 гг. общество и ИП ФИО1 использовали для розничной торговли одни и те же объекты, находящиеся по адресам: - Тульская область, <...>, с торговой площадью 207,7 кв.м., Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107 а, с торговой площадью 38,2 кв.м., Тульская область, <...>, с торговой площадью 70,6 кв.м. до декабря 2011 г., с декабря 2011 г. торговой площадью 279 кв.м.

С мая 2011 г. общество и ИП ФИО1 использовали для оказания услуг общественного питания объект по адресу: Тульская область, <...> с залом обслуживания посетителей кафе и посетителей бара площадью 163,6 кв.м.

Согласно инвентаризационным документам (техническим паспортам, экспликациям и планам строений) на данных объектах, разграничение площадей торговых залов и (или) обособление торговых площадей и зала обслуживания посетителей в выделяемой в пользование (аренду) части залов отсутствует. Протоколами осмотров территорий и помещений, допросов свидетелей, техническими паспортами подтверждается, что временные или капитальные стены (перегородки) на площадях торговых залов, зала обслуживания посетителей не устанавливались.

Магазины оборудованы и предназначены для продажи товаров покупателям, обеспечены торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Магазины имеют единую общую вывеску, общие часы работы для посетителей магазинов, общий центральный вход, общую площадь торговых залов. Кафе и бар имеют единую общую вывеску, общие часы работы для посетителей кафе и бара, общий центральный вход, общую площадь зала обслуживания посетителей, а также общие помещениями для приема, хранения товаров для продажи и дальнейшего приготовления из них блюд согласно меню.

Складские, подсобные, административно-бытовые помещения, помещения для приема и хранения товаров, подготовке их к продаже имеют общие территории и используются одновременно двумя собственниками товаров. Приемку и разгрузку товара, предпродажную подготовку товара (фасовку), раскладку товара в витринах и на стеллажах (полках) выполняли и работники ИП, и общества, режим работы для работников общества и работников ИП совпадает с режимом работы магазинов.

Товары, принадлежащие разным собственникам, располагались на витринах и на стеллажах (полках) по всей территории торговых залов без четкого их разделения (разграничения), покупатели для выбора и покупки товаров имели возможность свободного перемещения по всей торговой площади магазинов.

В каждом магазине и в баре имелись единые контрольно-кассовые узлы, обслуживаемые одними и теми же кассирами, где покупатели производили оплату любых (продукты питания, алкогольная продукция, бытовая химия и т.д.) приобретаемых товаров, выставленных для продажи в торговых залах магазинов и на стеллажах в баре, продукции собственного приготовления кафе. Чеки об оплате товаров наличными денежными средствами, принимаемыми кассирами за реализуемые товары, пробивались кассиром на одном аппарате, с установленными фискальными регистраторами по собственнику товара, деньги до сдачи выручки после смены хранились в одном прикассовом ящике.

Единый контрольно-кассовый узел согласно Постановлению Госстандарта России от 11.08.1999 г. № 242-ст, представляет собой специально оборудованную часть площади торгового зала, предназначенную для расчетов с покупателями за товары в зонах самообслуживания магазинов, в пределах которой сосредоточено более одной контрольно-кассовой машины, обслуживаемый одним и тем же персоналом.

Бухгалтерский и налоговый учет ООО «Виктория» и ИП ФИО1 велся одним лицом ФИО9, оформленной в обществе в должности главного бухгалтера, у ИП ФИО1 бухгалтером по совместительству.

Налоговым органом сделан вывод, что разделения (разграничения, дробления) торговых залов, залов обслуживания посетителей фактически не производилось, при этом и ООО «Виктория», и ИП ФИО1 пользовались всей площадью торговых залов магазинов для реализации товара и выставляли свой товар, различавшийся лишь ассортиментом по всей площади торгового зала, зала обслуживания посетителей для реализации алкогольных и (или) безалкогольных напитков, горячих и прохладительных напитков, коктейлей, холодных и горячих закусок и блюд и т.д.

В соответствии с налоговым законодательством (ст.ст.346.26, 346.27 НК РФ) деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемая с использованием объекта розничной торговли с площадью торгового зала, и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей: площадью свыше 150 кв. м, должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Представленные обществом договора аренды в обоснование площади для расчета ЕНВД, по мнению инспекции, не могут быть отнесены к инвентаризационным и правоустанавливающим документам, поскольку не содержат необходимой информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

Налоговый орган посчитал, что ООО «Виктория» фактически осуществляло деятельность на площадях торговых залов, превышающих 150 кв.м., по адресам: Тульская область, <...>, с торговой площадью 207,7 кв.м., с мая 2011 г. залом обслуживания посетителей кафе и посетителей бара площадью 163,6 кв.м., Тульская область, <...>, с декабря 2011 г. торговой площадью 279 кв.м.

ИП ФИО7 фактически осуществлял деятельность на площадях залов, превышающих 150 кв.м. по адресу: Тульская область, <...>, с торговой площадью 207,7 кв.м., с мая 2011 г. залом обслуживания посетителей (кафе) площадью 163,6 кв.м., по адресу: Тульская область, <...>, с 24 декабря 2011 г. торговой площадью 279 кв.м.

Налогоплательщиками не были соблюдены ограничения, установленные для специального режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД.

Проверкой установлено, что единственный учредитель ООО «Виктория» ФИО8 и ИП ФИО1 являются между собой родственниками (мать - ФИО8, сын - ФИО1), что подтверждается письмом Отделения УФМС в г. Донской №3/7-421 ДР от 27.04.2012 г.

ФИО8 в проверяемом периоде сдавала ИП ФИО1 и ООО «Виктория» торговые площади и зал обслуживания посетителей одновременно в одних и тех же магазинах и кафе. ФИО1 сдавал в аренду ООО «Виктория» торговые площади в тех же магазинах, где одновременно осуществлял и свою предпринимательскую деятельность.

В решениях инспекции указано, что налогоплательщиком реализована схема ухода от налогообложения путем формального дробления торговых площадей между взаимозависимыми лицами ООО «Виктория» и ИП ФИО1 и неправомерного применения налогоплательщиком «льготного» режима в виде ЕНВД.

В связи с данными выводами произведено доначисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, начислены пени, ООО «Виктория» и ИП ФИО7 привлечены к налоговой ответственности.

В ходе проверки правильности и полноты уплаты единого налога на вмененный доход налоговой инспекцией было установлено следующее.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 346.26, ст. 346.28 НК РФ ООО «Виктория» признавало себя плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли и услуг общественного питания: по адресу: Тульская область, <...>, с торговой площадью 70 кв.м., с мая 2011 г., площадью обслуживания посетителей кафе-бара 28 кв.м., по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская 107 а, с торговой площадью 22 кв.м., по адресу: Тульская область, <...>, с торговой площадью 13 кв.м.и 29 кв.м. до декабря 2011 г., с 24 декабря 2011 г. торговой площадью 130 кв.м.

В нарушение п.п. 6 п.2 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщиком не были соблюдены ограничения, установленные для специального режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД.

Площади торговых залов превысили 150 кв.м. по объектам организации торговли по адресам: Тульская область, <...>, за период 2009-2011 гг.; Тульская область, <...>, в период с 24 по 31 декабря 2011 г., что привело к занижению налоговой базы, искажению налоговой отчетности, доначислению налога по данным объектам.

В ходе проверки установлено, что ООО «Виктория» и ИП ФИО1 использовали для осуществления своей деятельности одни и те же объекты расположенные по адресу: Тульская область, <...>, с торговой площадью 207,7 кв.м., с мая 2011 г. залом обслуживания посетителей кафе-бара площадью 163,6 кв.м., по адресу: Тульская область, <...>, с торговой площадью 70,6 кв.м. до декабря 2011 г., с 24 декабря 2011 г. торговой площадью 279 кв.м., что превышает размер площадей торговых залов и зала обслуживания посетителей, установленных для применения ЕНВД.

Налоговый орган посчитал, что по деятельности в сфере розничной торговли ООО «Виктория» и ИП ФИО7 должна учитываться общая площадь торговых залов: по адресу: Тульская область, <...>, с торговой площадью 70,6 кв.м. с января 2009 г. по ноябрь 2011 г., по адресу: Тульская область, г. Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская 107 а, с торговой площадью 38,2 кв.м.

По адресам: Тульская область, <...>, магазин и кафе налоговый орган посчитал ЕНВД излишне уплаченным.

Расчет налога содержится в приложениях к акту проверки.

Всего по результатам проверки ООО «Виктория» установлен исчисленный в завышенных размерах ЕНВД в сумме 84 702 руб. в том, числе: за 2009 г.– 17 856 руб., в том числе: за 1 квартал в сумме 4464 руб.; за 2 квартал в сумме 4464 руб.; за 3 квартал в сумме 4464 руб.; за 4 квартал в сумме 4464 руб.; за 2010 г.– 20 140 руб., в том числе: за 1 квартал в сумме 5035 руб.; за 2 квартал в сумме 5035 руб.; за 3 квартал в сумме 5035 руб.; за 4 квартал в сумме 5035 руб.; за 2011 г.– 46 706 руб., в том числе: за 1 квартал в сумме 5334 руб.; за 2 квартал в сумме 8849 руб.; за 3 квартал в сумме 10607 руб.; за 4 квартал в сумме 21916 руб.

Всего по результатам проверки ИП ФИО7 установлен ЕНВД, исчисленный в завышенном размере 285 054 руб., в том числе: за 2009 г.– 61 420 руб., в том числе: за 1 квартал в сумме 15 355 руб.; за 2 квартал в сумме 15 355 руб.; за 3 квартал в сумме 15 355 руб.; за 4 квартал в сумме 15 355 руб.; за 2010 г.– 69 280 руб., в том числе: за 1 квартал в сумме 17 320 руб.; за 2 квартал в сумме 17 320 руб.; за 3 квартал в сумме 17 320 руб.; за 4 квартал в сумме 17 320 руб.; за 2011 г.– 154 354 руб., в том числе: за 1 квартал в сумме 18 350 руб.; за 2 квартал в сумме 35 423 руб.; за 3 квартал в сумме 43 960 руб.; за 4 квартал в сумме 56 621 руб.

Доначисление НДФЛ, пени по НДФЛ по решению №62/59 от 29.12.2012 г. не оспаривается ИП ФИО7.

ООО «Виктория» обжаловало решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области №58/61 от 29.12.2012 г. в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области. Решением УФНС России по Тульской области от 25.02.2013 г., изложенном в письме 07-15/03030@, Управление признало правомерным решение от 29.12.2012 №58/61, оставило жалобу общества с ограниченной ответственностью «Виктория» без удовлетворения.

ИП ФИО7 обжаловал решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области №62/59 от 29.12.2012 г. в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области. Решением УФНС России по Тульской области от 25.02.2013 г., изложенном в письме 07-15/03029@, Управление признало правомерным решение от 29.12.2012 №62/59, оставило жалобу общества с ограниченной ответственностью «Виктория» без удовлетворения.

ООО «Виктория» и ИП ФИО1 считают решения Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области №58/61 от 29.12.2012 г. и №62/59 от 29.12.2012 г. незаконными. Основные доводы заявителей сводятся к следующему.

Инспекция не установила, на сколько квадратных метров фактически занимаемая Обществом площадь отличается от указанной в договорах аренды. Следовательно, Инспекция не установила факт осуществления розничной торговли Обществом через вышеуказанные магазины на площадях торговых залов, превышающих 150 кв.м. и необоснованно пришла к выводу о неправомерном применении Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД.

Торговые залы, зал обслуживания посетителей и бар по указанным выше адресам представляют собой целостные конструктивно не обособленные единые помещения.

НК РФ не содержит никаких положений, оговаривающих порядок разграничения торговых площадей и критерии отнесения их к разным торговым объектам.

Выводы налогового органа о смешении товара на стеллажах противоречит материалам налоговой проверки, так как в протоколе осмотра № 2 от 27.09.2012 г. отражено, что товары расположены на разных стеллажах. В решении Инспекции (стр.3) указано, что «В торговом зале на стеллаже за стеклом товар стоит смешанно принадлежащий ИП и обществу». Однако данная информация, как в протоколе осмотра № 3 от 27.09.2012 г., так и в иных материалах налоговой проверки отсутствует.

Выводы о том, что обслуживающий персонал «общий», трудоустроенный у одного из работодателей, выполняет безвозмездно работу у «неработодателя», не соответствует фактическим обстоятельствам, при том, что налоговому органу известно, что у ИП ФИО1 и у Общества отдельный штат сотрудников.

Использование ООО «Виктория» и ИП ФИО1 совместных контрольно-кассовых узлов также не противоречит действующему налоговому законодательству. Так, согласно Письму Минфина РФ от 24.03.2006 г. № 03-11-05/77 применение единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли не ставится в зависимость от того, через кого будет осуществляться расчет за приобретенный товар, поскольку данная форма расчетов не противоречит определению розничной торговли, данному НК РФ и ГК РФ. Также, в соответствии с позицией Минфина РФ, изложенной в письме от 06.10.2006 г. № 03-11-04/3/443 в случае, если проход для покупателей от контрольно-кассовых узлов до арендуемого торгового зала одного налогоплательщика ЕНВД пролегает через торговые залы, принадлежащие организации, также являющейся налогоплательщиком единого налога на вмененный доход, в данном случае при исчислении единого налога на вмененный доход следует учитывать площадь арендованного торгового зала первым налогоплательщиком. Инспекция не учла, что при расчете с покупателями за товар и Общество, и ИП ФИО1 применяют отдельные фискальные регистраторы.

Довод о то, что складские помещения общие, не имеет доказательственного значения по данному делу в связи с тем, что в соответствии со ст.346.27 НК РФ площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала, следовательно, не учитываются при применении ЕНВД.

Кроме того, в судебном заседании от 21.05.2013 г. свидетели ФИО22, ФИО11 пояснили, что у ООО «Виктория» «нет необходимости в грузчиках, т.к. поставщики алкогольной продукции разгружают товар».

Тот факт, что Общество и ИП ФИО1 работали под общими вывесками, соблюдая одинаковый режим работы, не доказывает, что оно осуществляло деятельность через вышеуказанные магазины на площадях торговых залов более 150 кв.м.

Доказательства, имеющиеся в материалах дела, свидетельствуют
о том, Обществом и ИП ФИО1 ведется отдельный учет товарно-
материальных ценностей, выставлен свой особый ассортимент товаров на
площадях торговых залов, не превышающих 150 кв.м., закреплен отдельный
штат сотрудников. Следовательно, Обществом правомерно применялся ЕНФД.
В связи с этим, полагаем, вывод Инспекции о том, что Общество и ИП
ФИО7 одновременно использует все площади торговых залов
вышеуказанных магазинов является незаконным.

Для определения физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход правоустанавливающими документами для Общества в данном случае являются договоры аренды 2009-2011 годов, в соответствии с которыми установлено целевое использование спорных помещений в указанных в договорах размерах.

Поскольку площади торговых залов используемых Обществом не превышают 150 кв. м, то применение Обществом специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход является правомерным.

Инспекцией не доказан факт использования площади арендуемых Обществом помещений в большем размере, чем это указано в договорах аренды.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (п.6 ст. 108 НК РФ).

Согласно п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 г. № 157: иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, вне зависимости от того, находятся ли они в общем зале обслуживания посетителей или в отдельных помещениях, имеющих иную целевую направленность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД. К таким площадям относятся, в частности, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды, а также площади, на которых располагаются рабочие места кассиров, барменов, буфетчиков и т.п. Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина РФ от 03.02.2009 N03-11-06/3/19.

Наличие в техническом паспорте данных о размере площади помещения 163,6 кв.м. не свидетельствует, что вся площадь была специально оборудована и предназначена для потребления пищи, как того требует норма п. ст. 346.27 НК РФ.

Для целей налогообложения исходя из физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей» в ст. 346.27 НК РФ определяет возможность установления размера площади на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Поскольку в техническом паспорте установлены лишь границы площади помещения без выделения границ площади специально приспособленных для приема пищи, то в данном случае необходимо руководствоваться во взаимосвязи с правоустанавливающими документами (договорами аренды, со схемами и дополнениями), в соответствии с которыми определены заштрихованной линией границы площади зала обслуживания посетителей, не установленные в техническом паспорте.

В договорах аренды от 25.05.2011 б/н согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ определенно установлены границы части помещения, специально оборудованной для приема пищи (зал обслуживания посетителей - барная стойка с барными стульями) - 27,6 кв. м.

Инспекцией не была установлена площадь, занимаемая предметами интерьера.

Сведения о размере площади, фактически использовавшейся Обществом, в материалы дела не представлено, а документы, составленные в 2012 году, не могут подтверждать обстоятельства о фактической площади использовавшейся Обществом, имевшей место в 2009 - 2011 годах.

Из совокупности инвентаризационных данных о границах всего помещения как части градостроительного объекта - здания, и данных, содержащихся в правоустанавливающих документах о границах зала обслуживания посетителей в части помещения, следует, что налогоплательщик - ООО «Виктория» использовал под зал обслуживания посетителей часть площади помещения 27,6 кв. м. Соответственно им правомерно применялся ЕНВД по виду деятельности «общественного питания».

Налоговый орган необоснованно установил взаимозависимость Общества и ИП ФИО21 Общество и ИП ФИО1 выступают в качестве самостоятельных участников гражданских отношений.

Налоговым законодательством не может быть запрещена никакая сделка. С точки зрения НК РФ речь может идти только о налоговых последствиях при совершении той или иной сделки. ИП ФИО1 вправе заключить договор аренды с ООО «Виктория», учредителем которого является его мать.

Заключение сделок между взаимозависимыми лицами действующим законодательством не запрещено. Наличие взаимозависимости может повлечь контроль цены сделки со стороны налоговых органов и доначисление сумм налогов в случае ее занижения (завышения) по сравнению с рыночной (ст. 105.3 НК РФ). К тому же в силу пунктов 6 и 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговым органом не представлены доказательства в подтверждение того, что обстоятельства заключения сделок между Обществом и ИП ФИО1 повлекли неисполнение налоговых обязательств, учет им операций не в соответствии с действительным экономическим смыслом либо учет операций, не обусловленных целями делового характера.

Кроме того, единственным правовым последствием признания лиц взаимозависимыми, согласно ст.40 НК РФ, является то, что налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между ними для целей налогообложения. Во всех остальных случаях взаимозависимость значения не имеет.

Представители заявителя ссылались на то, что имеются обстоятельства, исключающие ответственность.

Ответчик в отзыве ссылается на выводы, указанные в оспариваемых решений. В письменных пояснениях ответчик указывает следующее.

В торговых залах (зале обслуживания посетителей) ИП ФИО1 и ООО «Виктория» невозможно определить, кем используется конкретная торговая площадь. Договора аренды торговых помещений и планы к ним не соответствуют действительности, т.к. проходы для покупателей и кассовые зоны ни как не разграничены (не разделены).

Нежилое здание, расположенное по адресу <...> принадлежит на праве собственности ФИО1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права № 06271 от 09.02.1996 г. Торговый зал соответствует помещению №12площадью 322,6 кв.м. технического паспорта, выданного ФГУП «Ростехинвентаризация». Согласно договору аренды от 24.12.2011г. ИП ФИО1 часть торговой площади в количестве 130 кв.м. в период с 01.12.2011г. по 31.12.2011 сдавал в аренду ООО «Виктория». Соответственно у арендодателя ИП ФИО1 в предпринимательской деятельности используется 192,6 кв.м. (322,6-130). Однако ИП ФИО1 для исчисления суммы ЕНВД за период с 01.12.2011г. по 31.12.2011г., использовал величину физического показателя (площадью торгового зала) равную 149 кв.м. В протоколе допроса №11 от 23.10.2012г. ИП ФИО1 поясняет, что 43,6 кв. м. (192,6-149) составляет входная прикассовая зона, но в соответствии со ст.346.27 НК РФ прикассовая зона входит в площадь торгового зала.

Налогоплательщик неправомерно и умышленно не учитывал входную прикассовую зону в части площади торгового зала, составляющей 43,6 кв.м. с целью минимизации налогов, для возможности использования ЕНВД, так как данный налог является минимальным.

Протоколы допросов свидетелей, полученные при осуществлении мероприятия налогового контроля, отвечают признакам относимости, допустимости и достоверности доказательства

Представленные Заявителями договоры аренды не могут быть признаны доказательствами, подтверждающими размер торговой площади (площади зала обслуживания) и не могут быть признаны правоустанавливающими документами в смысле, придаваемом Налоговым кодексом Российской Федерации.

Обязательным условием договора аренды в силу прямого указания закона является определение предмета аренды, его индивидуализация.

Передача имущества в аренду всегда предполагает временное изъятие из владения, пользования собственника имущества, передаваемого в аренду.

Однако фактически имущество, формально переданное в аренду (ООО «Виктория» либо ИП ФИО1), оставалось во владении собственников и использовалось ими для осуществления торговой деятельности.

Сведения, сообщенные свидетелями заявителей в судебном заседании 21 мая 2013 г., должны быть оценены критически.

ФИО20 является лицом, незаинтересованным в результатах налоговой проверки, а также независимым от ООО «Виктория» и индивидуального предпринимателя ФИО1

Формальное заключение договоров аренды между аффилированными лицами в целях минимизации налоговых обязательств свидетельствует о злоупотреблении правом

Суд считает, что требования ООО «Виктория» и ИП ФИО7 подлежат удовлетворению частично. При этом суд исходит из следующего.

В отношении объекта торговли, расположенного по адресу: Тульская область, <...>, а именно, магазина, расположенного на 1 этаже, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Тульской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена с 1 января 2003 года Законом Тульской области от 23.12.2002 N 351-ЗТО.

Согласно п.п.6 п. 2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Как определено в ст.346.27 НК РФ, площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

По договору аренды от 01.08.2008 г. ООО «Виктория» арендовало у ФИО8 (собственник) нежилое помещение по адресу: <...> для использования в целях розничной торговли алкогольной продукции, общая площадь сдаваемых в аренду помещений 106,7 кв.м.: 70 кв.м. торгового зала из техпаспорта за номером 2 (1этаж), подсобное помещение площадью 11,7 кв.м. из техпаспорта за номером 5 (цокольный этаж), подсобное помещение площадью 25 кв.м. из техпаспорта за номером 6 (цокольный этаж).

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011 г.г.

По договору аренды от 08.07.2008 г.ИП ФИО1 арендовал у ФИО8 (собственник) нежилое помещение по адресу: <...> для использования в целях розничной торговли, общая площадь сдаваемых в аренду помещений 278,5 кв.м., в том числе 137,2 кв.м. торгового зала из техпаспорта за номером 2 (1этаж).

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011 г.г.

В техническом паспорте на помещение по адресу: <...> за номером 2 (1этаж) указана площадь торгового зала 207,2 кв.м.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных в ходе проверки, торговая деятельность в магазине по адресу: <...> ведется по принципу самообслуживания через один магазин, имеющий общее название, одну вывеску, один режим работы.

Так, в протоколе осмотра № 1 от 26.09.2012 г. отражено следующее.

Произведен осмотр магазина по адресу: <...> б. Магазин «Универсам» и кафе-бар «Виктория» расположены в одном двухэтажном отдельно стоящем здании. На здании имеется вывеска «Универсам.Продукты». Напротив входа располагаются три кассы, каждый кассовый аппарат содержит два фискальных регистратора.

Допрошенная в ходе налоговой проверки ФИО10 (протокол допроса свидетеля № 1 от 26.09.2012 г.) поясняла, что работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности оператора ПК по адресу: Тульская область, <...>, с 2009 г. по настоящее время. За время ее работы с 2009 г. торговая площадь магазина имела единый зал и стенами, капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем в период 2009-2011 гг. являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала от ИП ФИО1, в её обязанности входило оформление приходных и расходных накладных на товар, которые формируются в программе 1С «Предприятие» раздельным учетом для ИП и общества.

Свидетель ФИО15 в ходе налоговой проверки поясняла, что работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности продавца-кассира по адресу: Тульская область, <...>, с 2007 г. по настоящее время. За время ее работы с 2007 г. торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем является ООО «Виктория», по совместительству у ИП ФИО1 не оформлялась. Заработную плату получала в ООО «Виктория». Оприходованный товар реализуется в общем торговом зале через три кассы, в каждой из которых пробиваются чеки через установленные регистры в кассовом аппарате отдельно на ИП и отдельно на общество одними и теми же кассирами - операционистами. Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале, независимо, чей товар они покупают. Товар общества и ИП возле кассы стоит вместе для продажи. (Протокол допроса свидетеля № 6 от 10.10.2012 г.).

Свидетель ФИО16 в ходе налоговой проверки поясняла, что работала в магазине самообслуживания «Виктория» в должности продавца-кассира по адресу: Тульская область, <...>, с октября 2009 г. по август 2010 г. За время ее работы с 2009 г. торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем в период 2009-2010 гг. являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала от ИП ФИО1 Оприходованный товар реализуется в общем торговом зале, через три кассы, чеки пробиваются отдельно на ИП и отдельно на общество одними и теми же кассирами - операционистами. Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале, не зависимо, чей товар они покупают. Товар общества и ИП возле кассы стоит вместе для продажи, склады общие для принятия и хранения товара. (Протокол допроса свидетеля № 7 от 10.10.2012 г.).

Свидетель ФИО17 в ходе налоговой проверки поясняла, что работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности кассира по адресу: Тульская область, <...>, с 2008г. по 2010 г. в ООО «Виктория», с 2010 г. по настоящее время у ИП ФИО1 Заработную плату получала за данные периоды работы у того работодателя, у которого работала. За время ее работы с 2008 г. по настоящее время торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Оприходованный товар реализуется в общем торговом зале, через три кассы, в каждой из которых чеки пробиваются отдельно на ИП и отдельно на общество одними и теми же кассирами - операционистами. Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале. (Протокол допроса свидетеля № 8 от 10.10.2012 г.).

Свидетель ФИО18 в ходе налоговой проверки поясняла, что работала в магазине самообслуживания «Виктория» в должности фасовщицы по адресу: Тульская область, <...>, с момента открытия по 2010 г. За время ее работы торговая площадь магазина имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала у ИП ФИО1 Вход для покупателей в магазин один. Покупатели обслуживаются в одном торговом зале. (Протокол допроса свидетеля № 9 от 10.10.2012 г.).

Протоколы допроса указанных свидетелей соответствуют требованиям ст.90 НК РФ.

Свидетельские показания ФИО10, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 подтверждают, что торговый зал не был разделен между двумя субъектами – ООО «Виктория» и ИП ФИО7, посетители обслуживались в общем зале, кассы были общие, товар пробивался одними и теми же кассирами, товар общества и ИП возле кассы стоит вместе для продажи.

В ходе налоговой проверки также допрашивался как постоянный покупатель свидетель ФИО20 (протокол допроса свидетеля № 12 от 12.11.2012 г.), который пояснил, что торговые залы в магазинах (по двум адресам) были общие, ни временных, ни постоянных перегородок в торговых залах не было. За одним кассовым аппаратом работал один кассир, который пробивал два чека, один на алкогольную продукцию, второй на продовольственные товары. Товары с ценниками ООО «Виктория» и ИП ФИО1 располагались на стеллажах и на кассе вместе.

ФИО20 по ходатайству ответчика был допрошен судом в ходе судебного разбирательства в судебном заседании 21.05.2013 г. Он подтвердил свои показания, данные во время проверки.

Показания свидетеля ФИО20 совпадают с показаниями свидетелей ФИО10, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, которые также поясняли о том, что зал был общий, а также о том, что товары ООО «Виктория» и ИП ФИО7 на кассах стояли вместе.

Также в ходе судебного разбирательства в судебном заседании 21.05.2013 г. по ходатайству заявителей была допрошена в качестве свидетеля ФИО22 Свидетель пояснила, что она с 01.01.2008 г. работает у ИП ФИО7 заведующей магазином по адресу: Тульская область, <...>, перегородок в магазине никогда не было, вывеска одна, время работы одно, раздевалка для сотрудников одна, зал общий, кассы три, на одну кассу выходит на работу работник общества, на две другие – работники ИП, на каждой выбивают товар по обществу и по ИП. Свидетель пояснила, что товары общества и ИП никогда не пересекаются, учет товара ведется отдельный, она занимается только товаром ИП. В ее обязанности входит заказ товара, организация работы сотрудников, расчеты с поставщиками, снятие выручки, она контролирует работу операторов. Иногда она организует и контролирует работу операторов общества, снятие выручки, но учет ведется раздельный и это исключение из правил, в качестве взаимопомощи.

В судебном заседании 21.05.2013 г. по ходатайству заявителей была допрошена в качестве свидетеля ФИО11 Свидетель пояснила, что с 2007 г. работала оператором в ООО «Виктория» в магазине по адресу: Тульская область, <...>, с июня 2011 г. работает оператором в кафе-баре по тому же адресу. Исходя из показаний свидетеля, вход в магазин один, тележки для товара берут все покупатели, товары в магазине алкогольные и другие находятся раздельно, витрины разные, склад в обществе отдельный, учет товара по обществу ведется отдельно. Грузчики обществу не нужны, так как алкоголь разгружают поставщики. Раздевалка для сотрудников одна, в кабинете сидят вместе сотрудники общества и ИП ФИО7. Также свидетель поясняла, что сотрудники общества и ИП помогают друг другу в работе, так как у них человеческие отношения, но оформлены они либо в обществе, либо в ИП.

В судебном заседании 30.05.2013 г. по ходатайству заявителей была допрошена свидетель ФИО23, которая пояснила, что часто посещает магазин по адресу: Тульская область, <...>, вход в магазин с улицы общий, магазин имеет разные отделы, в том числе алкогольный, тележки берутся при входе, при покупке алкоголя на кассе пробивается два чека, на алкоголь отдельный, продукция разложена по отделам, не перемешана.

Таким образом, показания свидетелей, данные суду, также подтверждают тот факт, что магазин имел общий торговый зал, обслуживался одними и теми же кассирами.

Свидетели ФИО22 и ФИО11 поясняли суду, что работники, оформленные в обществе и у ИП ФИО7, помогают друг другу.

В ходе выездной проверки было установлено, что единственный учредитель ООО «Виктория» ФИО8 и ИП ФИО1 являются между собой родственниками (мать - ФИО8, сын - ФИО1), что подтверждается письмом Отделения УФМС в г. Донской №3/7-421 ДР от 27.04.2012 г.

Нежилое помещение по адресу: <...> принадлежит на праве собственности ФИО8

Арендная плата по договорам аренды с ООО «Виктория» и с ИП ФИО7 составляла по 600 рублей в год.

Таким образом, в ходе налоговой проверки было установлено и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что магазин по адресу: <...> организован по принципу супермаркета, действовал как единый объект торговли, общая площадь торгового зала составляла более 150 кв.м., организацией работы занимались одни и те же лица – операторы, кассиры, часть которых была оформлена в ООО «Виктория», часть – у ИП ФИО7. Свидетели пояснили, что товар на кассе был смешан.

Договоры аренды были заключены между взаимозависимыми лицами.

В ходе рассмотрения дела представители ООО «Виктория» и ИП ФИО7 неоднократно ссылались на то, что каждый из них занимал только ту площадь торгового зала, которая указана в договорах аренды, а товары, принадлежащие ООО «Виктория», также как и товары, принадлежащие ИП ФИО7, никогда смешивались, а распределялись по отделам, поэтому каждый из налогоплательщиков никак не мог занимать всю торговую площадь – 207,2 кв.м.

В отношении данного довода суд отмечает следующее.

Товар в магазине распределялся по отделам, поэтому для демонстрации алкогольной продукции не использовалась вся площадь магазина, также как и для демонстрации товара, принадлежащего ИП ФИО7, не использовалась вся площадь магазина.

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки свидетели ФИО10, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 поясняли налоговому органу, что товар общества и ИП возле кассы находился вместе. Это также показал свидетель ФИО20

В ходе рассмотрения дела заявителями были представлены фотографии магазина, на которых видно, что вода и напитки расположены на тех же стеллажах, что и алкогольная продукция, что косвенно подтверждает факт смешения товара.

Данные фотографии, учитывая, что они были сделаны в 2013 году, суд оценивает наряду с другими доказательствами по делу.

Доказательства смешения товара на кассе, по мнению суда, не имеет принципиального значения и оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу.

По мнению суда, в данном случае имеют значение то, что торговля была организована взаимозависимыми лицами в одном объекте и разделение бизнеса было только документальное, а фактически работниками магазина являлись одни и те же лица (хотя и оформленные либо у ИП, либо в обществе, но осуществляющие помощь друг другу в работе), а также, что площадь этого объекта по правоустанавливающим документам превышает пределы, установленные для возможности применения специального налогового режима в виде ЕНВД.

Так как фактически магазин работал как супермаркет, то есть как единый торговый комплекс, деятельность ООО «Виктория» и ИП ФИО7 велась на общей торговой площади магазина.

Рабочие места работников находились в одном кабинете.

Бухгалтерию ООО «Виктория» и ИП ФИО7 вела бухгалтер ФИО9, которая была оформлена главным бухгалтером в ООО «Виктория» и по совместительству у ИП ФИО7.

Кассиры, находящиеся на трех кассах магазина, пробивали товар как ООО «Виктория», так и ИП ФИО7. При этом никаких договоров на прием средств, иных договоров о материальной ответственности лиц, с которыми нет трудовых отношений, не заключалось.

Суд отмечает, что договор аренды с ООО «Виктория» был заключен в отношении площади 70 кв.м., которая не включала в себя площадь для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Следовательно, договор аренды с ООО «Виктория» нельзя признать правоустанавливающим документом, который подтверждает существование отдельного объекта организации торговли, отвечающего требованиям Налогового кодекса РФ.

Отсутствие на арендованной ООО «Виктория» площади для контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин подтверждает факт использования обществом всей площади магазина, так как договор аренды не отражает реально сложившихся обстоятельств, а исходя из другого правоустанавливающего документа – технического паспорта торговая площадь составляет 207,2 кв.м.

Оформление раздельного учета приема и реализации товара, наличие отдельного кассового учета выручки не влияет на выводы суда, поскольку эти факты не отменяют того, что реализация товара происходила в торговом зале более 150 кв.м.

Суд считает, что такая организация розничной продажи, которая была установлена в ходе выездной налоговой проверки по адресу: Ленина 39 б, позволяла ООО «Виктория» и ИП ФИО7 необоснованно минимизировать налогообложение путем применения специального налогового режима ЕНВД.

Фактически это был единый бизнес. ФИО7 в ходе судебного разбирательства неоднократно пояснял суду, что создание ООО «Виктория» было необходимо только для получения лицензии, ранее он занимался торговлей всеми видами товара.

По существу обществом и ИП ФИО7 велась совместная деятельность по организации торговли, однако договор о совместной деятельности не заключался, так как в этом случае не было бы возможности применения ЕНВД, что также свидетельствует о попытке необоснованной минимизации налогообложения.

Довод представителей заявителя о том, что договор аренды действовал и не был признан налоговым органом недействительным, судом отклоняется.

Оснований для признания договора аренды недействительным не имелось.

В ходе осмотра помещения было установлено, что на площади 70 кв.м. располагаются только витрины с алкогольной продукцией и один проход для покупателей. Кассовые узлы расположены на площади, которая обществом не арендовалась.

Для налогового органа значение имел тот факт, что, исходя из реальной организации бизнеса в магазине по ул.Ленина, д.39б, договор аренды не позволял установить используемую ООО «Виктория» торговую площадь, так как он не отражал всех признаков, по которым арендованную часть торгового зала можно было бы признать объектом организации торговли.

В связи с тем, что при розничной торговле в зале более 150 кв.м. применение ЕНВД недопустимо, налоговый орган произвел доначисление единого налога, применяемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, рассчитав налог от выручки каждого из налогоплательщиков. Таким образом, налогом была обложена отдельно выручка ООО «Виктория», отдельно ИП ФИО7.

Суд считает необходимым отметить, что важным обстоятельством является установленная взаимозависимость между ООО «Виктория» и ИП ФИО7, родственные отношения между учредителем общества и предпринимателем, только при наличии которых возможно было осуществлять розничную продажу товара фактически в одном объекте – магазине, силами одних работников-кассиров, лишь формально разделив учет товара.

Следовательно, имеются основания для вывода о том, что договоры аренды были заключены формально с целью минимизации налогообложения и применения ЕНВД.

Довод о том, что ООО «Виктория» имеет лицензию на алкоголь, а также что именно её получение послужило основанием для создания общества, на выводы суда о невозможности применения ЕНВД не влияет, исходя из следующего.

Для получения лицензии необходимо соблюдение определенных требований, в частности, наличие торговой площади, складских помещений и др. Договоры аренды с ООО «Виктория» обеспечивали соблюдение этих требований, лицензия была получена.

Вместе с тем, для налогообложения подлежат применению нормы Налогового кодекса РФ, исходя из которых суд пришел к выводу о том, что и общество, и предприниматель использовали всю торговую площадь магазина, так как магазин был единым целым.

Следовательно, доначисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по магазину, расположенному по адресу: Тульская область, <...>, суд признает правомерным.

Доначисление единого налога было возможно в связи с применением ООО «Виктория» и ИП ФИО7 с 2007 года упрощенной системы налогообложения, соответствующие уведомления имеются в материалах дела.

Суд выяснял у заявителей вопрос о том, имеется ли спор по цифровым значениям, связанным с определением выручки ООО «Виктория» и ИП ФИО7. Налоговым органом выручка определялась по данным бухгалтерского учета, предоставленным в ходе проверки, то есть по данным налогоплательщиков.

Спора по размеру определенной выручки не возникло, контррасчета не представлялось.

В отношении кафе-бара, расположенного по адресу: Тульская область, <...> на 1 этаже, суд пришел к следующим выводам.

Согласно п.п.8 п. 2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Как определено в ст.346.27 НК РФ, объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

По договору аренды от 25.05.2011 г. ООО «Виктория» арендовало у ФИО8 (собственник) нежилое помещение по адресу: <...> для использования в целях розничной торговли алкогольной продукцией в баре, общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 64,4 кв.м.: 27,6 кв.м. зал-кафе из техпаспорта за номером 3 (2 этаж), подсобное помещение площадью 11,8 кв.м. из техпаспорта за номером 7 (цокольный этаж), подсобное помещение площадью 25 кв.м. из техпаспорта за номером 8 (цокольный этаж).

Согласно договору аренды от 25.05.2011 г. ИП Филиппенко арендовал у ФИО8 (собственник) помещение по адресу: <...> для использования в целях оказания услуг общественного питания, общая площадь 226,9 кв.м., в том числе торговый зал 136 кв.м. из техпаспорта за номером 3 (2 этаж).

В техническом паспорте на помещение по адресу: <...> за номером 3 (2этаж) указана площадь зала-кафе 163,6 кв.м.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных в ходе проверки, деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе-баре по адресу: <...> ведется общая, заведение имеет общее название, одну вывеску, один режим работы.

Так, в протоколе осмотра № 1 от 26.09.2012 г. отражено следующее.

При входе в кафе имеется одна табличка с графиком рабочего времени кафе. Вход в кафе является основным входом для всех посетителей кафе. В кафе имеется зал обслуживания посетителей, так же в зале расположена барная стойка, кухня и другие комнаты, необходимые для функционирования кафе (мойка, раздевалка, комнаты гигиены, склад для продуктов с морозильными камерами). В кафе имеется кассовый аппарат, расположенный за стойкой бара, где алкогольная продукция пробивается отдельно по обществу, блюда отдельно по ИП.

Допрошенная в ходе налоговой проверки свидетель ФИО11 поясняла, что работает в кафе-баре «Виктория» в должности оператора ПК по адресу: Тульская область, <...>, с мая 2011 г. по настоящее время в ООО «Виктория», по совместительству в ИП ФИО1 не оформлялась. Заработную плату получала в ООО «Виктория». В её обязанности входит оформление приходных накладных на товар, который идет на приготовление блюд для посетителей кафе, и алкоголь, реализуемый в баре, ведение отчетности и по алкоголю ООО «Виктория» и по товару ИП ФИО1 в программе «R-Keeper». В баре находится компьютер, через который формируется предварительный чек, который предъявляется посетителю кафе, после его оплаты посетителем пробиваются два кассовых чека по ИП и обществу. Зал посетителей в кафе со дня открытия (май 2011 г.) никакими временными или постоянными перегородками не разделялся, имеет один общий зал и вход. Предварительный чек и два кассовых чека к протоколу допроса приложены. (Протокол допроса свидетеля № 2 от 26.09.2012 г.).

В ходе допроса судом в судебном заседании 21.05.2013 г. Черченко пояснила, что в кафе расположена барная стойка, там реализуют алкоголь, чек пробивают в баре. Посетители располагаются в зале за столиками, но алкоголь покупают только в баре, распитие происходит за столиками, которые сервированы, в том числе имеют бокалы для спиртного. Возможно, по просьбе посетителей официанты приносят алкоголь за столики, но этого быть не должно, расчет за алкоголь должен происходить в баре. В налоговом органе она давала пояснения, что занималась закупкой товара, который идет на приготовление блюд, так как сотрудники общества и ИП помогают друг другу в работе, у них человеческие отношения, но оформлены они либо в обществе, либо в ИП. Вход один, название кафе-бар «Виктория», чеки на алкоголь и на еду пробивают отдельно.

В ходе налоговой проверки также допрашивался как постоянный покупатель свидетель ФИО20 (протокол допроса свидетеля № 12 от 12.11.2012 г.), который пояснил, что в кафе никаких перегородок не видел, зал посещения общий.

ФИО20 по ходатайству ответчика был допрошен судом в ходе судебного разбирательства в судебном заседании 21.05.2013 г., свидетель пояснил, что обслуживание посетителей кафе осуществлялось официантами за столиками, меню на алкоголь и на еду было общее, куда приносили и спиртное, счет приносили общий, чеки потом на еду и на спиртное пробивали отдельно.

По ходатайству заявителя в судебном заседании 21.05.2013 г. была опрошена свидетель ФИО13, которая пояснила, что работает оператором у ИП ФИО7, посещала кафе-бар «Виктория», алкоголь там продавался за барной стойкой, пили его за столиками, а оплачивали в баре.

Исходя из свидетельских показаний, кафе-бар «Виктория» представлял собой единый объект организации общественного питания, потребление и пищевой продукции, и алкогольной продукции осуществлялось в зале обслуживания посетителей за столиками. Следовательно, и ООО «Виктория», и ИП ФИО7 использовался зал обслуживания посетителей площадью 163,6 кв.м., то есть превышающей 150 кв.м.

Инвентаризационный документ – техпаспорт на нежилое помещение также подтверждает, что зал обслуживания посетителей составлял более 150 кв.м.

Договоры аренды не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств того, что общество и предприниматель использовали каждый свою площадь, так как это противоречит фактическим обстоятельствам, которые подтверждены свидетельскими показаниями.

Свидетель ФИО20 пояснял, что меню на алкоголь и на еду было общее, обслуживание посетителей кафе осуществлялось официантами за столиками, куда приносили и спиртное, и еду.

Свидетели ФИО11 и ФИО13 пояснили, что спиртное распивали за столиками.

В силу норм налогового законодательства площадь зала обслуживания посетителей – это и площадь, предназначенная для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, и площадь для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, даже если реализация алкогольной продукции происходила за барной стойкой, имеются доказательства, что распитие спиртного осуществлялось в зале обслуживания, то есть на данном объекте при оказании услуг общественного питания и ООО «Виктория», и ИП ФИО7 использовался весь торговый зал.

Довод заявителей о том, что обложению ЕНВД не подлежала площадь, которая расположена в месте нахождения бармена и выставления товара, суд не принимает, исходя из следующего.

В соответствии с Налоговым кодексом РФ площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Ни технический паспорт на помещение кафе-бара, ни договор аренды не содержат обособления площади зала обслуживания посетителей от той части бара, в которой такого обслуживания, со слов заявителей, не происходит.

Обособление было оформлено лишь в 2012 году, в подтверждение чего представлен новый технический паспорт, в котором торговый зал составил 140,4 кв.м.

В проверяемые периоды – 2009 – 2011 г.г. торговый зал согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам составлял 163,6 кв.м., иных документов в материалы дела не представлено.

В этой части показания свидетелей о том, что перепланировки в кафе-баре никогда не было, что барная стойка была всегда, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга в силу положений НК РФ не может доказываться свидетельскими показаниями.

Следовательно, доначисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по кафе-бару, расположенному по адресу: Тульская область, <...>, суд признает правомерным.

Как указывалось выше, доначисление единого налога было возможно в связи с применением ООО «Виктория» и ИП ФИО7 с 2007 года упрощенной системы налогообложения, соответствующие уведомления имеются в материалах дела.

Спора по размеру определенной выручки не возникло, контррасчета не представлялось.

В отношении объекта торговли, расположенного по адресу: Тульская область, <...>, по которому доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 24.11.2011 г. по 31.12.2011 г., суд пришел к следующим выводам.

Согласно договору аренды от 24.12.2011 г. ООО «Виктория» арендовало у ИП ФИО7 (собственник) помещение по адресу: <...> для использования в целях розничной торговли алкогольной продукции, общая площадь 144,5 кв.м.: торговый зал 130 кв.м. из техпаспорта за номером 12, складское помещение 14,5 кв.м. из техпаспорта за номером 2.

Согласно техпаспорту площадь торгового зала в магазине (с 24.11.2011 г.) составляет 322,7 кв.м.

В протоколе осмотра от 27.09.2012 г. № 2 отражено следующее.

Проведен осмотр помещения по адресу: <...> На здании имеется общая вывеска с названием «Универсам «Продукты». Вход в магазин является основным входом для всех покупателей. На входной двери магазина имеется одна табличка с графиком рабочего времени магазина самообслуживания «Виктория». Торговая площадь первого этажа конструктивно не обособлена, торговый зал является общим залом, проходы для покупателей общие. С правой стороны зала располагаются стеллажи с товарами бытовой химии, затем стеллажи с продуктами и с левой стороны алкогольная продукция ООО «Виктория», которая стоит рядом с товарами, принадлежащими ИП ФИО1, на что указывают ценники на товарах. При входе в торговый зал расположены рабочие места продавцов-кассиров с тремя кассовыми аппаратами, где также реализуется товар, принадлежащий и ИП и обществу. Чеки, пробиваются кассирами-продавцами на данных аппаратах, отдельно по ИП и отдельно по обществу и выдаются покупателям при покупке любого реализуемого товара, подтверждая оплату за купленный товар. Склады для хранения товара находятся за торговым залом, склад для алкогольной продукции отдельно. На складе работают грузчики, которые согласно внутреннему распорядку общества носят бейджи с указанием работодателя, должности и имени работника. Разгрузку товаров, поступивших от поставщиков ИП и общества, грузчики осуществляют совместно, не разделяя товары на принадлежность. На стене, напротив касс, в торговом зале имеется единый стенд с информацией для посетителей с наличием копий свидетельств о регистрации общества и ИП, книг предложений и жалоб, закона о защите прав потребителей, телефонов контролирующих организаций.

Допрошенная в ходе налоговой проверки ФИО12 (протокол допроса свидетеля № 3 от 27.09.2012 г.) поясняла, что работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности заведующей магазина по адресу: Тульская область, <...>, с апреля 2011 г. по настоящее время. За время ее работы с 2011 г. торговая площадь торгового зала магазина до достройки и после нее с декабря 2011 г. (увеличилась торговая площадь зала) имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Ее работодателем в 2011 г. являлось ООО «Виктория», по совместительству в ИП ФИО1 не оформлялась. Заработную плату получала в ООО «Виктория». В её обязанности входит заказ товара, как на ООО «Виктория» так и на ИП ФИО1, осуществление контроля за распределением товара на стеллажах в торговом зале, ведение расчетов с поставщиками для ИП и общества, осуществление закрытие смены с трех кассовых аппаратов в торговом зале отдельно по ИП и отдельно по обществу. Учет поступивших и реализованных товаров осуществляется с использованием автоматизированной программы компьютерного учета «1С: Предприятие», которая подключена на все компьютеры, установленные в магазинах и офисе. Оплату поставщикам за товары производила за наличные денежные средства. Кроме того, ранее работала заведующей магазина в магазине по адресу: Тульская область, г.Донской, мкр. Центральный, ул. Октябрьская, д. 107 а, в связи, с чем пояснила, что данный магазин имеет один вход в магазин и один общий торговый зал, который, ни временными, ни постоянными перегородками не перегораживался.

Допрошенная в ходе налоговой проверки ФИО13 (протокол допроса свидетеля № 4 от 27.09.2012 г.) поясняла, что работает в магазине самообслуживания «Виктория» в должности оператора ПК по адресу: Тульская область, <...>, с сентября 2006 г. по настоящее время. За время ее работы с 2006 г. торговая площадь торгового зала магазина до ремонта и после него с декабря 2011 г. (увеличилась торговая площадь зала) имела единый зал и стенами капитальными или временными не перегораживалась. Вход для покупателей есть и был всегда один. Товар по ИП и обществу расположен на одних и тех же стеллажах и продается через три кассы, установленные в торговом зале, пробиваются чеки отдельно по ИП и обществу. Ее работодателем в период 2009-2011 гг. являлся ИП ФИО1, по совместительству в ООО «Виктория» не оформлялась. Заработную плату получала от ИП ФИО1 В её обязанности входит оприходование товара на ПК, осуществление контроля за раскладкой товара, как на ООО «Виктория» так и на ИП ФИО1 (Протокол допроса свидетеля № 4 от 27.09.2012 г. в Приложении №1 к Акту проверки).

ФИО12 и ФИО13 были опрошены в качестве свидетелей судом в судебном заседании 21.05.2013 г.

Коцарева пояснила суду, что работает в ООО «Виктория» заведующей в магазине по адресу: Тульская область, <...>, с 24.12.2011 г. магазин организован по принципу супермаркета, алкоголь размещается слева от кассы на отдельных стеллажах, товар пробивается на трех кассах отдельно на ООО «Виктория», отдельно на ИП ФИО7. Кассиры оформлены на общество и у предпринимателя, работают одновременно, никаких договоров с кассирами, оформленными у ИП ФИО7, общество не заключало, всё на доверии. Денежные средства из кассы делятся в конце дня по отчетам по фискальным регистраторам, увозятся в бухгалтерию в главный офис. Бывают такие случаи, что она снимает выручку и за общество, и за ИП, делила по отчетам, это в качестве взаимопомощи. В налоговом органе она поясняла, что в её обязанности входит заказ товара, как на ООО «Виктория» так и на ИП ФИО1, имея ввиду, что бывали случаи помощи работника ИП по взаимной договоренности, без оплаты.

ФИО13 пояснила суду, что она работает у ИП ФИО7 оператором в магазине по адресу: Тульская область, <...>, товары общества и ИП в магазине находятся на разных стеллажах, имеется три кассовых аппарата, на каждой по два фискальных регистратора, а именно, на общество и на ИП, вход общий, перегородок нет. Также свидетель поясняла, что по просьбе директора ООО «Виктория» помогала снять кассу, посмотреть товар, это было не часто.

Свидетельские показания ФИО12 и ФИО13 подтверждают, что торговый зал не был разделен между двумя субъектами – ООО «Виктория» и ИП ФИО7, посетители обслуживались по принципу самообслуживания в общем зале, кассы были общие, товар пробивался одними и теми же кассирами, работники помогали друг другу.

Таким образом, показания свидетелей, данные суду, также подтверждают тот факт, что магазин имел общий торговый зал, обслуживался одними и теми же кассирами, что работники, оформленные в обществе и у ИП ФИО7, помогают друг другу.

Нежилое помещение по адресу: <...> принадлежит на праве собственности ФИО1

Арендная плата по договорам аренды с ООО «Виктория» составляла 600 рублей в год.

Таким образом, в ходе налоговой проверки было установлено и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что магазин по адресу: <...> 24.11.2011 г. организован по принципу супермаркета, действовал как единый объект торговли, общая площадь торгового зала составляла более 150 кв.м., организацией работы занимались одни и те же лица – операторы, кассиры, часть которых была оформлена в ООО «Виктория», часть – у ИП ФИО7.

Договор аренды был заключены между взаимозависимыми лицами.

В отношении данного довода суд отмечает следующее.

Вместе с тем, в данном случае имеют значение то, что торговля была организована взаимозависимыми лицами в одном объекте и разделение бизнеса было только документальное, а фактически работниками магазина являлись одни и те же лица (хотя и оформленные либо у ИП, либо в обществе, но осуществляющие помощь друг другу в работе), а также, что площадь этого объекта по правоустанавливающим документам превышает пределы, установленные для возможности применения специального налогового режима в виде ЕНВД.

Рабочие места работников находились в одном кабинете.

Суд отмечает, что договор аренды с ООО «Виктория» был заключен в отношении площади 130 кв.м., которая не включала в себя площадь для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Следовательно, договор аренды с ООО «Виктория» нельзя признать правоустанавливающим документом, который подтверждает существование отдельного объекта организации торговли, отвечающего требованиям Налогового кодекса РФ.

Более того, по данному объекту суд отмечает, что по техническому паспорту торговая площадь составляет 322,7 кв.м., при этом ООО «Виктория» уплачивало ЕНВД с площади 130 кв.м., а ИП ФИО7 – с 149 кв.м.

Однако никаких изменений в технический паспорт не вносилось, площадь торгового зала составляет 322,7 кв.м. Следовательно, применение ЕНВД предпринимателем ФИО7 необоснованно.

Суд считает, что такая организация розничной продажи, которая была установлена в ходе выездной налоговой проверки по адресу: Школьная 34а (с 24.11.2011 г.), позволяла ООО «Виктория» и ИП ФИО7 необоснованно минимизировать налогообложение путем применения специального налогового режима ЕНВД.

Оснований для признания договора аренды недействительным не имелось.

В ходе осмотра помещения было установлено, что на площади 130 кв.м. располагаются только витрины с алкогольной продукцией и один проход для покупателей. Кассовые узлы расположены на площади, которая обществом не арендовалась.

Для налогового органа значение имел тот факт, что, исходя из реальной организации бизнеса в магазине по ул.Школьная 34а, договор аренды не позволял установить используемую ООО «Виктория» торговую площадь, так как он не отражал всех признаков, по которым арендованную часть торгового зала можно было бы признать объектом организации торговли.

Спора по размеру определенной выручки не возникло, контррасчета не представлялось.

Таким образом, суд пришел к выводу о правомерности доначисления ООО «Виктория» по решению №58/61 от 29.12.2012 г. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в сумме 1 080 379 рублей, начисления пени по данному налогу в сумме 236 104,57 рублей.

Также правомерно доначисление ИП ФИО7 по решению №62/59 от 29.12.2012 г. единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в сумме 1 347 668 рублей, начисление пени по данному налогу в сумме 278720,52 рублей.

В отношении штрафов по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, суд отмечает следующее.

Штраф ООО «Виктория» составил 108 037,9 рублей, был снижен в два раза с учетом смягчающих обстоятельств: к налоговым правонарушениям привлечено впервые, задолженности в бюджет общество не имело, платежи осуществлялись своевременно.

На основании с.112 НК РФ суд считает возможным признать в качестве смягчающего обстоятельства тот факт, что ООО «Виктория» подавалась налоговая декларация по ЕНВД за 2007 г. с приложением договора аренды по ул.Ленина, д.39б, претензий со стороны налогового органа не имелось. Данное обстоятельство не может повлиять на выводы о законности произведенных доначислений, однако позволяет суду снизить штраф.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела заявитель неоднократно ссылался на то, что создание ООО «Виктория» было обусловлено лишь необходимостью получения лицензии на продажу алкоголя, а не с целью минимизации налогообложения. Суд принимает во внимание данные пояснения и учитывает в качестве смягчающего ответственность обстоятельства отсутствие прямого умысла на совершение налогового правонарушения.

Суд снижает размер штрафа до 10 803,79 рублей.

Следовательно, решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области №58/61 от 29.12.2012 г. подлежит признанию недействительным в части привлечения ООО «Виктория» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в виде штрафа в размере 97 234,11 рублей.

Штраф ИП ФИО7 составил 134 766,8 рублей, снижен в два раза с учетом смягчающих обстоятельств: трудное финансовое положение, в связи с тем, что выплачивает кредит, имеет на иждивении ребенка, к налоговым правонарушениям привлечен впервые.

В ходе рассмотрения дела заявитель неоднократно ссылался на то, что создание ООО «Виктория» было обусловлено лишь необходимостью получения лицензии на продажу алкоголя, а не с целью минимизации налогообложения. Суд принимает во внимание данные пояснения и на основании ст.112 НК РФ учитывает в качестве смягчающего ответственность обстоятельства отсутствие прямого умысла на совершение налогового правонарушения.

Суд снижает размер штрафа до 13 476,68 рублей.

Следовательно, решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области№62/59 от 29.12.2012 г. подлежит признанию недействительным в части привлечения ИП ФИО7 к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в виде штрафа в размере 121 290,12 рублей.

Обстоятельств, исключающих вину ООО «Виктория» и ИП ФИО7, судом не установлено.

В отношении объекта торговли, расположенного по адресу: Тульская область, <...>, по которому сделан вывод о неполной уплате ЕНВД, за период с 01.01.2009 г. по 23.12.2011 г., суд пришел к следующим выводам.

Согласно договору аренды от 01.07.2006 г. ООО «Виктория» арендовало у ИП ФИО7 (собственника) нежилое помещение по адресу: <...> для использования в целях розничной торговли алкогольной продукции, общая площадь сдаваемых в аренду помещений 63,9 кв.м.

В акте приема-передачи от 01.07.2006 г. отражено, что ООО «Виктория» приняло в аренду нежилое помещение площадью 63,9 кв.м.: торговый зал 12,6 кв.м. по плану строения магазина из технического паспорта за номером 4, 29 кв.м. торгового зала по плану строения магазина из технического паспорта за номером 2; склад в подвале площадью 8,8 кв.м. по плану строения магазина из технического паспорта за номером 2 и склад в подвале площадью 13,5 кв.м. за номером 1 по плану строения магазина из технического паспорта.

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011 г.г. вплоть до 24.12.2011 г., когда по данному адресу был открыт магазин супермаркет с торговой площадью 322,6 кв.м.

В материалах дела имеется технически паспорт на здание – магазин Продукты по адресу: <...> до перестройки).

В техническом паспорте в литер А за номером 2 отражен торговый зал площадью 58 кв.м., за номером 4 – торговый зал площадью 12,6 кв.м. В подвале за номером 1 отражен склад 13,5 кв.м., за номером 2 – склад 8,8 кв.м. Также указаны склады площадью 1,8 кв.м. (номер 4), площадью 13,6 кв.м. (номер 10), площадью 11,9 кв.м. (номер 11).

В ходе судебного разбирательства судом было установлено, что торговля в данном магазине до его перестройки осуществлялась в общем торговом зале по отделам, в каждом из которых был свой кассовый аппарат, продавец.

Это подтверждается показаниями свидетелей ФИО23 (даны в судебном заседании 30.05.2013 г.), ФИО13 и ФИО12 (даны в судебном заседании 21.05.2013 г.).

Свидетель ФИО23, которая является покупателем и заинтересованность которой не доказана, пояснила суду, что торговля в магазине осуществлялась по нескольким отделам, все вместе купить было невозможно, нужно было отдельно рассчитаться за товар в каждом отделе, в том числе в алкогольном. Это было не очень удобно, приходилось стоять в нескольких очередях, но продавец не мог пробить товар из другого отдела.

Также пояснили свидетели ФИО13 и ФИО12, что алкоголь продавался в отдельном отделе магазина, в нем работал продавец, оформленный в ООО «Виктория», пробивал чек, выдавал товар.

Свидетель ФИО20 пояснял суду, что товар можно было получить от любого продавца в любом отделе.

Однако данные показания противоречат показаниям иных свидетелей, а, учитывая, что проверяемыми периодами были 2009 – 2011 г.г., свидетель мог заблуждаться.

Суд полагает, что только показаний свидетеля ФИО20 недостаточно для вывода о том, что продажа алкоголя осуществлялась во всем магазине.

Осмотр помещения в 2009 – 2011 г.г. (до перестройки) налоговым органом не производился.

В отличие от магазинов самообслуживания, в которых покупатели имеют возможность выбрать любой товар с прилавков, а потом рассчитаться за него в общей кассе, в данном магазине реализация алкоголя происходит непосредственно около прилавка с алкогольной продукцией.

Доказательств смешения товара не представлено.

В силу ст.346.27 НК РФ магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

Положения Налогового кодекса РФ не запрещают аренду части торговой площади для применения ЕНВД, обязательным условием применения специального режима является соответствие объекта торговли понятию магазина.

Общая площадь торгового зала была разделена договором аренды поровну, из зала 58 кв.м. ООО «Виктория» и ИП ФИО7 было арендовано по 29 кв.м. Данная площадь, как поясняют налогоплательщики, включала в себя проходы для посетителей, витрины, кассовые узлы. Доказательств обратного не представлено.

Договор аренды с ООО «Виктория» в этом случае является правоустанавливающими документом, позволяющим определить площадь торгового зала, занимаемого ООО «Виктория», и площадь торгового зала, занимаемого ИП ФИО7. Каждая из арендованных частей подходила под понятие магазин.

Таким образом, суд считает, что по данному объекту налоговым органом не представлено достаточных объективных доказательств того, что ООО «Виктория» осуществляло торговлю на площади 58 кв.м., и что ИП ФИО7 осуществлял торговлю на площади 58 кв.м.

Так, не представлено доказательств того, что чеки за алкоголь пробивают продавцы, состоящие в трудовых отношениях с ИП ФИО7. Также не представлено доказательств смешения товара на прилавках, так как свидетели поясняют, что существовали разные отделы с разным ассортиментом товара и своим продавцом.

Данный магазин отличается от магазина по ул.Ленина, д.39б тем, что имеет иной принцип организации торговли, а именно, имеет место не самообслуживание, когда покупатель набирает нужный ему товар в общем зале, а потом пробивает на общих кассах, а имеет место реализация товара в алкогольном отделе, который обособлен от иного товара, имеет своих продавцов, оформленных в ООО «Виктория». В этом случае для вывода о том, что торговля происходит в общем торговом зале, не имеется достаточно оснований.

В отношении данного объекта суд считает необходимым отметить следующее.

Налоговый орган доначислил ЕНВД обществу исходя из площади 58 кв.м. и ИП, исходя из той же площади по тому же объекту.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход предполагает обложение налогом потенциального дохода, рассчитываемого по определенной формуле. При розничной торговле физическим показателем, участвующем в формуле, является площадь торгового зала.

Уплата ЕНВД при розничной торговле через магазин должна быть осуществлена с используемой для этого площади.

В данном случае с площади торгового зала 58 кв.м. в бюджет получен налог от ООО «Виктория» и ИП ФИО7. Их совместная деятельность в этом случае, если и имела место быть, то не была направлена на минимизацию налогообложения, в отличие от ситуации в супермаркетах, где площадь превышала 150 кв.м., что не позволяло использовать ЕНВД.

Следовательно, по данному эпизоду нет оснований для вывода о формальности заключения договоров аренды с целью ухода от налогообложения, поскольку в данном случае отсутствует налоговая выгода.

Исходя из произведенного налоговым органом расчета, по объекту по адресу: г.Донской, мкр.Северо-Задонск, ул.Школьная, д.34а сделан вывод о неуплате ООО «Виктория» и ИП ФИО7 единого налога на вмененный доход по 66 761 рублей, в том числе по 20708 рублей за 2009 г., по 23364 рублей за 2010 г., по 22689 рублей за 2011 г.

Суд считает необоснованными выводы о занижении ООО «Виктория» ЕНВД в сумме 66 761 рублей и о занижении ИП ФИО7 ЕНВД в сумме 66 761 рублей.

Произведенные доначисления не повлекли в резолютивной части решения налогового органа выводы о неуплате налога, так как по объекту по тому же адресу с 24.11.2011 г. и по объекту по адресу: <...> произошла излишняя уплата ЕНВД.

В отношении объекта торговли, расположенного по адресу: <...> суд пришел к следующим выводам.

Согласно договору аренды от 01.04.2008 г. ООО «Виктория» арендовало у ИП ФИО7 помещение по адресу: <...> для использования в целях розничной торговли алкогольной продукции, общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 51,1 кв.м.: кладовая 17,1 кв.м. из техпаспорта за номером 4, торговый зал площадью 21,8 кв.м. из техпаспорта за номером 2, склад площадью 12,2 кв.м. за номером 13.

Дополнительными соглашениями срок договора аренды устанавливался на проверяемые периоды – 2009 – 2011 г.г.

В техпаспорте на помещение по адресу: <...> указана площадь торгового зала 38,2 кв.м.

В протоколе осмотра №3 от 27.09.2012 г. отражено, что с левой стороны торгового зала расположен кассовый аппарат - рабочее место продавца-кассира, в остальных отделах реализуется товар без применения кассовых аппаратов.

Как поясняют представителя заявителя, кассовый аппарат стоит около алкогольного отдела, так как чеки пробиваются только за алкоголь в соответствии с законодательством, ИП ФИО7 товар реализуется без применения ККМ, ранее на ИП пробивали пиво.

В ходе судебного разбирательства судом было установлено, что торговля в данном магазине осуществлялась в общем торговом зале по отделам, в каждом из которых был свой продавец.

Это подтверждается показаниями свидетелей ФИО23 (даны в судебном заседании 30.05.2013 г.), ФИО14 и ФИО12 (даны в судебном заседании 21.05.2013 г.).

Свидетель ФИО23, которая является покупателем и заинтересованность которой не доказана, пояснила суду, что торговля в магазине по адресу: <...> осуществлялась по нескольким отделам, как в магазине на ул.Школьная в Северо-Задонске до перестройки, все вместе купить было невозможно, нужно было отдельно рассчитаться за товар в каждом отделе, в том числе в алкогольном.

Свидетель ФИО24 пояснила суду (показания даны в судебном заседании 21.05.2013 г.), что с января 2011 г. работает заведующей в ООО «Виктория» в магазине по адресу: <...> стеллажи соседствуют, но алкоголь всегда отделен от другого товара, никогда товар не смешивался. Учет ведется отдельно, касс в 2011 г. было две, одна из них зарегистрирована на ООО «Виктория», другая – на ИП ФИО7.

Свидетель ФИО20 пояснял суду, что товар можно было получить от любого продавца в любом отделе.

Однако данные показания противоречат показаниям иных свидетелей, а учитывая, что проверяемыми периодами были 2009 – 2011 г.г., свидетель мог заблуждаться.

По данному объекту представители заявителя поясняли суду, что между отделами в магазине отсутствует проходы, в связи с чем реализация товара из разных отделов одним продавцом была физически невозможна.

Доказательств обратного суду не представлено.

При осмотре помещения смешения товара не было установлено.

Доказательств смешения товара не представлено.

Площадь торгового зала была разделена договором аренды, данная площадь, как поясняют налогоплательщики, включала в себя проходы для посетителей, витрины, кассовые узлы. Доказательств обратного не представлено.

Таким образом, суд считает, что по данному объекту налоговым органом не представлено достаточных объективных доказательств того, что ООО «Виктория» осуществляло торговлю на площади 38,2 кв.м., и что ИП ФИО7 осуществлял торговлю на площади 38,2 кв.м.

В отношении данного объекта суд считает необходимым отметить следующее.

Налоговый орган доначислил ЕНВД обществу исходя из площади 38,2 кв.м. и ИП, исходя из той же площади по тому же объекту.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход предполагает обложение налогом потенциального дохода, рассчитываемого по определенной формуле. При розничной торговле физическим показателей, участвующем в формуле, является площадь торгового зала.

Уплата ЕНВД при розничной торговле через магазин должна быть осуществлена с используемой для этого площади.

В данном случае с площади торгового зала 38,2 кв.м. в бюджет получен налог от ООО «Виктория» и ИП ФИО7. Их совместная деятельность в этом случае, если и имела место быть, то не была направлена на минимизацию налогообложения, в отличие от ситуации в супермаркетах, где площадь превышала 150 кв.м., что не позволяло использовать ЕНВД.

Исходя из произведенного налоговым органом расчета, по объекту по адресу: Тульская область, <...> сделан вывод о неуплате ООО «Виктория» единого налога на вмененный доход в сумме 37 968 рублей, в том числе 11424 рублей за 2009 г., 12888 рублей за 2010 г., 13656 рублей за 2011 г.

Исходя из произведенного налоговым органом расчета, по объекту по адресу: Тульская область, <...> сделан вывод о неуплате ИП ФИО7 единого налога на вмененный доход в сумме 52 212 рублей, в том числе 15712 рублей за 2009 г., 17724 рублей за 2010 г., 18776 рублей за 2011 г.

Суд считает необоснованными выводы о занижении ООО «Виктория» ЕНВД в сумме 37 968 рублей и о занижении ИП ФИО7 ЕНВД в сумме 52212 рублей.

Произведенные доначисления не повлекли в резолютивной части решения налогового органа выводы о неуплате налога, так как по объекту по адресу: <...> произошла излишняя уплата ЕНВД.

Суд признает решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области №58/61 от 29.12.2012 г. незаконным в части выводов о занижении единого налога на вмененный доход в сумме 104 729 рублей, решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области№62/59 от 29.12.2012 г. незаконным в части выводов о занижении единого налога на вмененный доход в сумме 118 973 рублей

Исходя из изложенного, суд частично удовлетворяет заявленные ООО «Виктория» и ИП ФИО7 требования.

На основании ст.110 АПК РФ уплаченная заявителями госпошлина подлежит взысканию с ответчика как судебные расходы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201, 216 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области №58/61 от 29.12.2012 г. в части привлечения ООО «Виктория» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в виде штрафа в размере 97 234,11 рублей, а также в части выводов о занижении единого налога на вмененный доход в сумме 104 729 рублей ввиду несоответствия решения в данной части статьям 112, 114, 346.26, 346.27 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части требований ООО «Виктория» отказать.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области№62/59 от 29.12.2012 г. в части привлечения ИП ФИО7 к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в виде штрафа в размере 121 290,12 рублей, а также в части выводов о занижении единого налога на вмененный доход в сумме 118 973 рублей ввиду несоответствия решения в данной части статьям 112, 114, 346.26, 346.27 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части требований ИП ФИО1 отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Виктория» судебные расходы в сумме 4000 рублей.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы в сумме 2200 рублей.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.А. Коновалова