Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «РОССЕРВИС» (далее ООО «РОССЕРВИС», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 10.01.2013 № 1-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неизмененной Решением УФНС России по Тульской области от 22.03.2013 г. №07-15/04387@, а именно признать незаконным:

1. Доначисление налога на прибыль организаций за 2009-2010 г. в размере 1 871 990 руб.;

2. Доначисление налога на добавленную стоимость за 2009-2010 г. в размере 1 634 638 руб.;

ИТОГО: 3 506 628 руб.

3. Признать незаконным привлечение Общества к налоговой ответственности по

п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 356 338 руб., по НДС в сумме 187 403 руб.;

4. Признать незаконным начисление пени по состоянию на 10 января 2013г. по налогу на прибыль в сумме 284 541 руб.. по НДС в сумме 426 105 руб. (с учетом уточнения).

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «РОССЕРВИС» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов:

налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010,

единого социального налога (в соответствии со ст. 38 Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование РФ за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, результаты которой отражены в акте выездной налоговой проверки № 18-Д от 03.12.2012.

По результатам рассмотрения материалов проверки 10.01.2013 начальником Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области было принято решение № 1-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу доначислены: налог на прибыль организаций в сумме 1 916 772 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1 634 638 руб., налог на имущество организаций в сумме 1 794 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату: налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 364 544 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 187 403 руб., налога на имущество организаций в виде штрафа в сумме 359 руб.

По решению начислены пени по состоянию на 10 января 2013 по налогу на прибыль организаций в сумме 291 423 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 426 105 руб. налогу на имущество организаций в сумме 147 руб.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Тульской области.

Решением УФНС России по Тульской области от 22.03.2013 № 07-15/04387@, решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области №1-Д от 10.01.2013 изменено.

УФНС России по Тульской области посчитало неправомерным и необоснованным доначисление налога на прибыль организаций в сумме 44 782 руб., а также доначисление налога на имущество в сумме 1 794 руб., соответствующих пеней и штрафов (в части непринятия расходов, осуществленных по договору подряда от 27.05.2010 № 02/05, заключенному ООО «РОССЕРВИС» с ООО «Егорьевские фасады» по текущему ремонту наружной облицовки АЗС).

В остальной части решение от 10.01.2013 № 1-Д было оставлено без изменения.

Заявитель, считая, что решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области №1-Д от 10.01.2013 принято в нарушении действующего законодательства и нарушает его права, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований ООО «РОССЕРВИС» указало следующее.

Согласно выводам, отраженным в обжалуемом решении

- в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком неправомерно завышены расходы, связанные с производством и реализацией за комиссионное вознаграждение по договору №А-48/02 от 21.05.2009 г., заключенному с ООО «Азимут» на общую сумму 9 081 321,91 руб.

- численность персонала, необходимая для осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «Азимут», отсутствовала;

- данные отраженные в налоговых декларациях ООО «Азимут», не соответствуют данным, отраженным в первичных документах, представленных в ходе проверки ООО «Россервис»;

- нулевые показатели баланса по строкам «забалансовые счета» свидетельствуют об отсутствии у ООО «Азимут» в наличии товаров, принятых на комиссию в соответствии с договором;

- подписи от имени директора ООО «Азимут» выполнены не ФИО4, а другими лицами;

- основная сумма денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО «Азимут», в дальнейшем перечислена в адрес ООО «РОССЕРВИС», что свидетельствует о зависимости ООО «Азимут» и подконтрольности данной организации со стороны ООО «РОССЕРВИС»;

- при заключении договора с ООО «Азимут» ООО «РОССЕРВИС» не проверило полномочия лиц, представляющих интересы ООО «Азимут», не затребовало каких-либо дополнительных доказательств, подтверждающих полномочия лиц на совершение сделок, приняло документы содержащие недостоверную информацию, тем самым взяв на себя риск негативных последствий, таких как невозможность документально подтвердить понесенные затраты и обоснованность заявленных вычетов по НДС; Следовательно, сумма заниженного налога на прибыль организаций за 2009-2010 г. составила 1 816 264, 39 руб.

- В нарушении ст. 169,171, 172 НК РФ налогоплательщиком необоснованно предъявлена к вычету сумма НДС за период 2009-2010 г. со стоимости комиссионного вознаграждения, исчисленного в адрес ООО «Азимут», в размере 1 634 638 руб.

Вышеуказанные выводы, отраженные в решении, являются вероятностными, бездоказательными, не основаны на фактических материалах проверки.

Налоговый орган, ссылаясь на мероприятия налогового контроля, указывает на недобросовестность контрагентов заявителя ООО «Азимут», ООО «Сити Торг», ООО «КАПИТАЛ ГРУПП», поскольку указанные организации не находятся по адресу регистрации, не осуществляют платежи, связанные с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности. Кроме того, контрагенты не обладают производственными мощностями и ресурсами для осуществления хозяйственной деятельности, отсутствует штат работников, не выполняют свои налоговые обязательства, документы от имени указанных организаций подписаны неустановленными лицами.

Аффиллированость или взаимозависимость ООО «Россервис» и ООО «Азимут», ООО «Сити Торг», ООО «КАПИТАЛ ГРУПП», ООО «ПАРК-Трейд» проверяющими не доказана. Не проведены встречные проверки, не опрошены должностные лица Организаций, не истребованы документы в подтверждение доводов проверяющих.

ООО «РОССЕРВИС» в 10.04.2008 г. заключало договор поставки нефтепродуктов с ООО «Парк Трейд», однако фактов недобросовестности как со стороны ООО «РОССЕРВИС», так и со стороны ООО «Парк Трейд» проверяющими не установлено (ООО «Парк Трейд» является крупным трейдером на рынке нефтепродуктом и имеет многочисленные хозяйственные отношения на данном рынке). Кроме того, вышеуказанный договор заключен в 2008 г., также как и договоры с ООО «КАПИТАЛ ГРУПП», т.е. до проверяемого периода. С ООО «Сити Торг» Общество не имело никаких взаимоотношений.

Проверяющими не опровергнуты представленные Обществом доказательства, свидетельствующие о реальности совершенных им хозяйственных операций с ООО «Азимут». Проверяющие не доказали того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, не полны, недостоверны и (или) противоречивы.

В акте выездной проверки совершенно отсутствуют доказательства, что ООО «РОССЕРВИС» было известно о недостоверности представленных ООО "Азимут" документов, о неисполнении контрагентом налоговых обязательств, что в силу правовой позиции, изложенной в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", могло бы явиться основанием для отказа в признании для целей налогообложения понесенных расходов и применения налоговых вычетов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговых декларациях и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности получения налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы проверяющих о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В акте выездной проверки не установлено ни одного из вышеперечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности ООО «РОССЕРВИС».

Договорные правоотношения с ООО «Азимут» непосредственно связаны с производственной деятельностью ООО «РОССЕРВИС» и направлены на получение дохода. Все вышеуказанные обстоятельства полностью подтверждаются материалами проверки.

Фактов недобросовестности поведения ООО «РОССЕРВИС», предоставления ООО «РОССЕРВИС» недостоверных данных, либо обстоятельств проявления недолжной осмотрительности при выборе контрагента, в рамках проверки не установлено. Напротив, материалами проверки, в частности протоколами допросов сотрудников ООО «РОССЕРВИС», полностью подтверждается, что с представителями ООО «Азимут» лично общался Генеральный директор ООО «РОССЕРВИС», при заключении договора у представителей ООО «Азимут» были истребованы и приобщены к договору документы, необходимые для его заключения (учредительные документы, выписка их ЕГРЮЛ,). Заключенный договор и документы прошли проверку, и договор был завизирован юридической службой ООО «РОССЕРВИС» (ФИО5), на основании отчетов комиссионера ООО «Азимут» подписывались акты выполненных услуг уполномоченными должностными лицами общества (ФИО6 ФИО7), отчеты комиссионера тщательно проверялись бухгалтером (ФИО8)

ООО «РОССЕРВИС» при заключении договора руководствуется принципом добросовестности представителей контрагентов, и не обязано проводить дополнительную проверку (экспертизу) представленных документов на предмет их достоверности.

У ООО «Азимут» при заключении договора был истребован стандартный пакет документов, необходимый для подписания договора, такой же какой был затребован и у других контрагентов (которых у ООО «РОССЕРВИС» свыше 200)

За весь период хозяйственных взаимоотношений ООО «РОССЕРВИС» с ООО «Азимут», последнее являлось по отношению к ООО «РОССЕРВИС» добросовестным контрагентом, и не нарушало условий заключенных договоров. У ООО «РОССЕРВИС» не было никаких оснований полагать, что ФИО4 не является фактическим руководителем организации, и от его имени действует кто-то другой.

Довод проверяющих о том, что «основная сумма денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО «Азимут», в дальнейшем перечислена в адрес ООО «РОССЕРВИС», что свидетельствует о зависимости ООО «Азимут» и подконтрольности данной организации со стороны ООО «РОССЕРВИС», является надуманным, поскольку движение денежных средств в рамках заключенных договоров с целью выполнения своих обязательств никаким образом не свидетельствует о подконтрольности, либо взаимозависимости ООО «РОССЕРВИС» и ООО «Азимут». Кроме того, согласно выписки по расчетному счету ООО «Азимут», ООО «Азимут» имело многочисленные договорные отношения с иными юридическими лицами, и осуществляло денежные перечисления в рамках заключенных с ними договоров (в том числе с ООО «Витязь», ООО «Сити Сервис», ООО «Базис» и другими)

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-0, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяют сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Контрагенты (продавцы товаров, работ, услуг) являются самостоятельными налогоплательщиками. Налоговые органы обязаны в силу статей 32, 82 и 87 Налогового кодекса РФ осуществлять контроль за соблюдением налогового законодательства и вправе в порядке статей 45, 47 Налогового кодекса РФ решить вопрос о принудительном исполнении этими налогоплательщиками обязанности, установленной Налоговым кодексом РФ.

Из обжалуемого Решения не следует, что налоговыми органами предпринимались какие-либо меры по отношению к ООО «Азимут», в том числе приостановление операций по счетам, привлечение к налоговой ответственности за не сдачу налоговых деклараций, за неуплату налога.

Таким образом, если факт произведенных налогоплательщиком затрат, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, доказан и подтвержден первичными документами, при этом каких-либо доказательств недобросовестности Общества не установлено, законных оснований для исключения из состава налоговых вычетов указанных сумм НДС, не имеется.

Вышеуказанные доводы подтверждаются многочисленной судебной практикой.

Указанные в Обжалуемом Решении обстоятельства относительно утверждения руководителя ООО «Азимут» ФИО4 о том, что он не являлся руководителем 000 «Азимут», не заключал и не подписывал с ООО «РОССЕРВИС» договоров, не подписывал какие-либо документы от имени ООО «Азимут», противоречат фактическим действиям указанного физического лица.

Так в частности, согласно данным единого государственного реестра юридических лиц именно гражданин ФИО4 являлся генеральным директором ООО «Азимут». Соответственно, гражданин ФИО4, при своем назначении на должность генерального директора ООО «Азимут», подписывал заявление о государственной регистрации изменений, вносимых в ЕГРЮЛ (не связанных с внесением изменений в учредительные документы).

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (Далее по тексту Закон «О государственной регистрации») предусмотрено, что заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица (заявитель), подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). При этом, за совершением такого нотариального действия, как свидетельствование подлинности подписи на заявлении о государственной регистрации, может обратиться только лицо, имеющее право быть заявителем, при государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя в соответствии со статьей 9 Закона «О государственной регистрации». Проверка нотариусом полномочий заявителя в данном случае служит основанием для совершения названного нотариального действия или для отказа в таковом.

Согласно статьям 42, 80 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", утвержденных Верховным Советом РФ 11.02.1993 N 4462-1, в момент совершения нотариального действия, нотариус устанавливает личность физического лица, собственноручная подпись, которого совершается в присутствии нотариуса и свидетельствуется нотариусом. При этом согласно статьи 42 Основ: "Установление личности должно производиться на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия".

Таким образом, нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, подтверждает, что подпись сделана определенным лицом, сверяя не только данные паспорта, но и идентифицируя личность заявителя.

В связи с изложенным, назначение генеральным директором ООО «Азимут» ФИО4 и внесение данной записи в ЕГРЮЛ было бы невозможно без непосредственного присутствия гражданина ФИО4

Кроме того, на момент открытия счетов в банках ООО «Азимут», порядок открытия расчетных счетов определялся Инструкцией Госбанка СССР "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" N 28 от 30.10.86.

Согласно пункту 3.2 этой Инструкции, для распоряжения счетом составляется карточка с образцами подписей, право первой подписи принадлежит руководителю предприятия, а также должностным лицам, уполномоченным руководителем. Право второй подписи принадлежит главному бухгалтеру и уполномоченным на то им лицам.

В соответствии с пунктом 3.2.4 этой Инструкции, для открытия расчетного счета ООО «Азимут» должно было представить в банк нотариально заверенную карточку с образцами первой и второй подписей.

Таким образом, открытие расчетного счета в банке невозможно без личного присутствия физического лица, являющегося руководителем юридического лица.

В связи с чем, данные опроса ФИО4 не соответствуют фактическим действиям указанного физического лица, связанным с внесением изменений в ЕГРЮЛ и открытием расчетных счетов в банках.

При этом, как полагает ООО «РОССЕРВИС», показания свидетеля являются одним из доказательств, подлежат проверке и оценке в совокупности с иными доказательствами и сами по себе не обладают презумпцией абсолютной достоверности и неопровержимости, и не доказывают факт подписания договоров, накладных, счетов-фактур неуполномоченными лицами.

По мнению Общества, содержащиеся в Протоколе опроса сведения, могут являться недостоверными, поскольку ФИО4, являвшийся руководителем ООО «Азимут», в случае совершения им налогового правонарушения в виде неуплаты налога, мог дать ложные показания во избежание привлечения к уголовной ответственности предусмотренной статьей 199 Уголовного кодекса РФ.

Обжалуемое Решение совершенно не содержит доказательств, подтверждающих факт осведомленности Общества о подписании договоров, товарных накладных, счетов-фактур неуполномоченным лицом.

Таким образом, сведения, содержащиеся в протоколе опроса, противоречат имеющимся доказательствам и не могут однозначно свидетельствовать о подписании документов неуполномоченным лицом. Других доказательств, свидетельствующих о подписании документов лицами, не имеющими на это полномочий, материалы налоговой проверки не содержат.

Указанные в Обжалуемом Решении сведения относительно отсутствия в штате ООО «Азимут» сотрудников, необходимых для выполнения работ, являются недостоверными и не подтверждают невозможности выполнения работ со стороны указанных организаций.

Так, в частности, в Решении не указано, на основании каких документов основан вывод об отсутствии в штате указанных организаций сотрудников (персонала). Отсутствие сданной отчетности по форме 2-НДФЛ не свидетельствует об отсутствии сотрудников в организации.

ООО «Азимут» могло нанять работников для выполнения работ по договору о предоставлении персонала, заключенному с другой организацией, либо заключить с физическими лицами договоры подряда. Заработная плата могла быть выплачена работникам из наличных денежных средств, имеющихся в кассе ООО «Азимут».

Отсутствие ООО «Азимут», по месту нахождения по истечении 2 лет после окончания правоотношений с ООО «РОССЕРВИС», не может служить основанием для доначисления налога. За столь длительный период ООО «Азимут» могло изменить место нахождения и не сообщить об этом в налоговые органы, либо прекратить свою деятельность и не сдавать отчетность в налоговые органы.

Однако, исходя из норм налогового законодательства, ответственность за налоговые правонарушения, должен нести непосредственно тот налогоплательщик, который их совершил.

Соответственно, отраженные в Обжалуемом Решении вышеуказанные обстоятельства не могут доказывать незаконность доначисления ООО «РОССЕРВИС» НДС.

Содержащийся в Обжалуемом Решении вывод о том, что ООО «Азимут» предоставляло искаженную налоговую отчетность, противоречит установленным проверкой обстоятельствам и сам по себе не может являться основанием для отказа в праве на применение налоговых вычетов.

Указанное в Обжалуемом Решении обстоятельство сдачи ООО «Азимут» баланса за 4 квартал 2009 года с отражением налога на прибыль, свидетельствует, что на момент совершения хозяйственной операции ООО «Азимут» осуществляло хозяйственную деятельность, сдавало бухгалтерскую и налоговую отчетность, то есть являлось добросовестным налогоплательщиком в период совершения хозяйственных операций с ООО «РОССЕРВИС».

Материалами налоговой проверки не опровергаются следующие факты:

- наличие заключенного договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур;

- использование приобретенных услуг для осуществления деятельности, направленной на получение дохода;

- перечисление ООО «РОССЕРВИС» денежных средств за выполненные работы безналичным расчетом на банковские счет ООО «Азимут».

Указанные документы соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации и недействительными не признавались.

Перечисляя денежные средства ООО «Азимут» в оплату выполненных услуг, ООО «РОССЕРВИС» полагало, что его контрагент, имея документы, заверенные печатями, действует разумно и добросовестно, и не было осведомлено о намерении своего контрагента ненадлежащим образом исполнить в будущем свою обязанность по сдаче налоговой отчетности, содержащей достоверные показатели.

При вынесении решения не было учтено то обстоятельство, что проверяющими были многочисленным образом нарушены нормы процессуального права, обжалуемое решение основано на недопустимых доказательствах, полученных вне мероприятий налогового контроля:

Представленное заключение эксперта носит очевидно-сомнительный характер, поскольку (как отражено в материалах экспертизы), при проведении экспертизы в качестве условно-сравнительных образцов подписи ФИО4 использовались электрофицированные копии (ксерокопии) документов, а не оригиналы. Непонятно, в связи с чем эксперт сделал вывод о том, что условно-сравнительные подписи, изображённые на ксерокопиях документов, принадлежат ФИО4 При этом никто никаких образцов подписей для производства экспертизы у ФИО4 не отбирал.

В экспертном заключении отсутствует дата начала и дата окончания экспертизы. Объяснение, полученное 28.09.2012 г. от некоего гр. ФИО4 также не может являться допустимым доказательством в силу нижеследующего:

- данное объяснение получено не в рамках мероприятий налогового контроля;

- в данном объяснении указан недостоверный адрес ФИО4 поскольку, по сообщению УВД по Курской области №7/7299 от 21.09.2012 г., по адресу: <...>, директор ООО «Азимут» ФИО4 не проживает.

- в объяснении не отражены паспортные данные опрашиваемого лица, в связи с чем, невозможно идентифицировать опрашиваемое лицо с директором ООО «Азимут» ФИО4

- в объяснении в подписи опрашиваемого лица отсутствуют инициалы опрашиваемого лица, в связи с чем невозможно идентифицировать опрашиваемое лицо с директором ООО «Азимут» ФИО4

- в объяснении опрашиваемое лицо подписывается как ФИО9, а не как ФИО4.

- подпись в объяснении визуально совершенно не соответствует подписи ФИО4 в документах на получение паспорта (форме 1-П);

Согласно принятому решению:

В период 2009-2010 гг. ООО «РОССЕРВИС» осуществляло производство дизельного топлива экологически улучшенного зимнего путем смешения дизельного топлива с присадками «Dodiflow 5416» и «Миакрон 2000». Произведенное топливо рекомендуется для применения при температуре окружающего воздуха от минус 15С, что подтверждается сертификатом соответствия № РООС RU.AJI.B 17987 сроком действия с 29.01.20 08 по 28.01.2011 гг., выданного ООО «Орловский центр сертификации и менеджмента качества».

В целях налогообложения в состав затрат в 2009-2010 гг. включена стоимость присадки «Миакрон 2000» в количестве 935 кг на сумму 278 630 рублей, из них:

в 2009 г. - в количестве 917 кг на сумму 273 266 рублей (Дт 20.01 «Основное про¬изводство» Кт 10.01 «Сырье и материалы»),

в 2010 г. - количестве 18 кг на сумму 5 364 рубля (Дт 20.01 «Основное производ¬ство» Кт 10.01 «Сырье и материалы»)

Обжалуемым решением установлено, что в период 2009-2010 гг. присадка «Миакрон 2000» не использовалась в производстве, т.к. она предназначена не для производства дизельного топлива зимнего, а для производства дизельного топлива «Евро» с целью увеличения цетанового числа. Инвентаризация ТМЦ, проведенная в рамках проверки на нефтебазе 31.05.2012 года по адресу: <...>, подтвердила фактическое наличие присадки «Миакрон 2000».

Кроме этого, в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком 06.04.2012 года проведена инвентаризация ТМЦ, используемых для производства дизельного топлива зимнего, на нефтебазе п. Первомайский (приказ о проведении инвентаризации от 06.04.2012 № ИНВ-Т4), по результатам которой составлены инвентаризационная опись №ИНВ-Т4 и сличительная ведомость № ИНВ-Т4 от 06.04.2012 г. В результате анализа данных документов фактическое наличие присадки «Миакрон 2000» подтверждается.

Согласно бухгалтерских справок № 557 и № 560 от 06.04.2012 года по исправлению технической ошибки списания в производство присадок, выявленной в результате инвентаризации ТМЦ на нефтебазе 06.04.2012 года, налогоплательщиком в апреле 2012 года отражено: присадка «Миакрон 2000» в количестве 935 кг на сумму 278 630 руб. (Дт 41.01 «Товары на складах» Кт 91.01 «Прочие доходы»).

Таким образом, обжалуемым решением установлено необоснованное списание в 2009-2010 гг. в расходы в целях налогообложения прибыли стоимости присадки «Миакрон 2000» на сумму 278 630 рублей в количестве 935 кг, из них:

в 2009 году - 917 кг на сумму 273 266 рублей, в 2010 году - 18 кг на сумму 5 364 рубля.

По мнению лица, принявшего незаконное решение, налоговая база за 4 квартал 2009- 1 квартал 2010 гг. занижена на сумму 278 630 рублей, сумма заниженного налога на прибыль организации за 2009-2010 гг. составила 55 726 рублей: за 4 кв.2009г.- 54 653 рубля (273 266 * 20%), за 1 кв.2010г.- 1 073 рубля (5 364 * 20%).

Вышеуказанный вывод является незаконным и необоснованным.

В период 2009-2010 гг. ООО «РОССЕРВИС» осуществляло производство дизельного топлива экологически улучшенного зимнего путем смешения дизельного топлива с присадкой «Dodiflow 5416». Данный факт подтверждается свидетельскими показаниями бывшего директора нефтебазы ФИО10, зафиксированными в Протоколе №2 допроса свидетеля от 22.05.2012г. С его слов присадка «Миакрон 2000» использовалась только один раз для приготовления пробной партии дизельного топлива «Евро».

Согласно выписке из руководства по эксплуатации МИМ «ДИТО», представленной в приложении к ответу на требование № 7 от 16.05.2012г., производство дизельного топлива зимнего невозможно без добавления к дизельному топливу присадок в необходимых пропорциях.

Согласно налоговым регистрам, налоговым декларациям по налогу на прибыль за период ноябрь-декабрь 2009 года произведено 1 837 833 кг дизельного топлива зимнего на сумму 23 023 820,62 рублей. Из них 1 576 545,047 кг было продано. Выручка от продаж составила 25 156 468,42 рубля.

В первом квартале 2010 года произведено 4 314 033 кг дизельного топлива зимнего на сумму 55 527 886,42 рублей. В 1-м квартале 2010 года было продано 4 344 498,571 кг дизельного топлива зимнего. Выручка от продаж составила 70 711 066,07 рублей.

Обществом 06.04.2012 года была проведена инвентаризация товарных остатков присадок «Dodiflow 5416» и «Миакрон 2000», в результате которой выявилось расхождение остатков по данным бухгалтерского учета и фактического наличия ТМЦ:

На дату инвентаризации по данным бухгалтерского учета на складе числилось:

3282 кг присадки «Dodiflow 5416» на сумму 1 115 740 рублей, а фактически в наличии на складе находилось: 2347 кг присадки «Dodiflow 5416» на сумму 769 790 рублей и 892 кг присадки «Миакрон 2000» на сумму 265 816 рублей,

Выяснилось, что в результате технической ошибки при ведении учета отпуска ТМЦ для производства дизельного топлива зимнего по данным бухгалтерского учета ошибочно списывалась присадка «Миакрон 2000» вместо присадки «Dodiflow 5416». Фактически для производства дизельного топлива зимнего за период 04.11.2009г. -02.01.2010г. было использовано 935 кг присадки «Dodiflow 5416» вместо 935 кг присадки «Миакрон 2000».

Стоимость 935 кг присадки «Миакрон 2000» 278 630 рублей: В 2009 году - 917 кг на сумму 273 266 рублей В 2010 году - 18 кг на сумму 5 364 рубля

Стоимость 935 кг присадки «Dodiflow 5416» 345 950 рублей: В 2009 году - 917 кг на сумму 339 290 рублей В 2010 году - 18 кг на сумму 6 660 рубля

Таким образом, в результате технической ошибки списания ТМЦ в производство налоговая база за 2009-2010 годы была завышена нами фактически на 67 320 рублей, в том числе:

в 4 квартале 2009 года - на 66 024 рубля в 1 квартале 2010 года - на 1296 рублей

Выявленная техническая ошибка отпуска ТМЦ в производство была исправлена бухгалтерской справкой № 557 от 06.04.2012г., в результате чего было устранено расхождение данных бухгалтерского учета и фактических остатков присадок «Dodiflow 5416» и «Миакрон 2000».

На внереализационные доходы 06.04.2012г. обществом списано 278 630 рублей (стоимость выявленного излишка при инвентаризации присадка «Миакрон 2000»), на внереализационные расходы списано 345 950 рублей (стоимость присадки «Dodiflow 5416», фактически использованной в производстве дизельного топлива зимнего в период 2009-2010 гг.)

Т.к. данные об использовании присадки «Миакрон 2000» для изготовления пробной партии дизельного топлива «Евро» в бухгалтерию не поступали, выявленная в результате инвентаризации недостача 43 кг присадки «Миакрон 2000» на сумму 12 814 рублей была отражена на счете 94 «Недостачи и потери от порчи ценностей» бухгалтерской справкой № 560 от 06.04.2012г.

На момент проведения инвентаризации проверяющей комиссией на 31.05.2012 года фактическое наличие присадок «Миакрон 2000» и «Dodiflow 5416» сходилось с данными бухгалтерского учета, т.е.

Присадка «Dodiflow 5416» - 2 347 кг на сумму 769 790,00 рублей Присадка «Миакрон 2000» - 892 кг на сумму 265 816 рублей.

Акт инвентаризации, проводимой МИФНС (по состоянию на 31.05.2012 г.) не был подписан со стороны ООО «РОССЕРВИС», поскольку присадка «Миакрон 2000» не числилась по данным бухгалтерского учета МИФНС, а ООО «РОССЕРВИС» к тому времени уже исправило ошибку в бухгалтерском учете.

Исходя из вышеизложенного, заявитель не считает, что им занижена налоговая база по налогу на прибыль в 2009-2010 гг. Техническая ошибка, допущенная им в бухгалтерском учете в проверяемый период, исправлена в 2012 году. Сумма 278 630,00 рублей включена в стоимость внереализационных доходов в расчете налоговой базы по налогу на прибыль в 2012 году, что подтверждается Регистром внереализационных доходов за текущий отчетный период.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

По основаниям, изложенным в настоящей жалобе, недоимка по НДС у Общества отсутствует. Все налоги уплачены Обществом в установленные сроки. В связи с чем, и обязанности по уплате пени по указанным в Обжалуемом Решении налогам у Общества не возникло.

Общество полагает необоснованным привлечение Общества к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа.

Согласно статье 109 Налогового кодекса РФ налогоплательщики не могут привлекаться к налоговой ответственности при отсутствии события налогового правонарушения и при отсутствии вины.

В данном случае по основаниям, изложенным в настоящей жалобе, отсутствует событие налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Также отсутствует такое условие привлечения к налоговой ответственности, как вина налогоплательщика.

В связи с чем, Обжалуемое Решение в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в отношении начисленных вышеуказанных сумм налогов, является неправомерным.

Ответчик возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, аналогичным тем, что изложены в оспариваемом решении.

Оценив представленные доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению, при этом суд исходит из следующего.

По п. 1.2. решения.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ (далее Кодекс) налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 170 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 252 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии е законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условий, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом.) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет,

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 9 указанного Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, должны содержать обязательные измерители хозяйственной операции, быть достоверными и своевременно отражать совершенную хозяйственную операцию.

В судебном заседании установлено, что ООО «РОССЕРВИС» осуществляло в проверяемом периоде производство дизельного топлива (ДТ) путем смешения с присадками: «Dodiflow 5416» и «Миакрон 2000», в результате которого получалось дизельное топливо экологически улучшенное зимнее с присадками, рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 15С и минус 20С.

Исходя из регистров налогового учета Общества за спорный период, установлено, что Обществом в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, включена стоимость присадки «Миакрон 2000» в сумме 278 630 руб. (в том числе в 2009 году - 273 266 руб.; в 2010 году -5 364 руб.).

Вместе с тем, из материалов дела следует, что фактически указанная присадка в производстве дизельного топлива не использовалась.

Данный факт подтверждается свидетельскими показаниями ФИО11 (директора ООО «РОССЕРВИС» в спорный период), ФИО10, (директора обособленного подразделения - нефтебаза ООО «РОССЕРВИС»), а также результатами инвентаризации товарно-материальных ценностей на нефтебазе, по адресу: Тульская область. <...>, проведенной должностными лицами налогового органа, и отраженными в инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей от 31.05.2012 №2.

Указанный факт заявителем не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не установлено положениями Кодекса.

Статьей 313 Кодекса установлено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу но итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового пета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой балы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому.

Данные налогового учета, в том числе, должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде.

Согласно статье 315 Кодекса расчет налоговой базы по налогу на прибыль за отчетный (налоговый) период составляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с нормами, установленными главой 25 Кодекса, исходя из данных налогового учета нарастающим итогом с начала года.

Из изложенных норм Кодекса следует, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за спорный период заявитель вправе списать материальные расходы, относящиеся к данному периоду с учетом положений статьи 252 Кодекса и Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Указанное право реализуется налогоплательщиком путем декларирования, как доходов, так и расходов в налоговых декларациях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 80 Кодекса налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

В силу пункта 1 статьи 54 Кодекса при обнаружении ошибок (искажений.) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации, в том числе. факта неотражения или неполноты отражения сведений, а равно иных ошибок налогоплательщик вправе внесли необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию того налогового периода, к которому относятся операции и выплаты по ним. Дополнения и изменения вносятся путем подачи уточненной декларации.

При этом налоговое законодательство не освобождает налоговый орган от обязанности соблюдения требований Кодекса но надлежащему проведению выездной налоговой проверки и достоверному установлению суммы полученного налогоплательщиком дохода, однако возложение на налоговый орган обязанности по восстановлению бухгалтерского и налогового учета противоречит положениям статей 23, 52, 252 Кодекса.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что выявленная техническая ошибка отпуска ТМЦ в производство была исправлена в 2012 году бухгалтерской справкой от 06.04.2012 № 557, поскольку 2012 год не относится к периоду, включенному в выездную налоговую проверку, следовательно, у налогового органа отсутствуют основания для истребования документов, подтверждающих указанный факт.

На основании изложенного, суд считает правомерным вывод налогового органа в оспариваемом решении о том, что налоговая база но налогу на прибыль необоснованно занижена ООО «РОССЕРВИС» в 2009 году на сумму 273 266,6 руб., в 2010 году на сумму 5 364 руб. и правомерно доначислен налог на прибыль организаций за 2009 год в сумме 54 653 руб. (273 266 руб. х 20%), за 2010 год в сумме 1 073 руб. (5 364 руб. х 20%).

По п. 1.3. и 2.1. решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Такими документами в силу статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» являются первичные учетные документы, составленные но формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. При этом обязательным реквизитом любого первичного учетного документа является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) липа, действующего от имени этой организации.

В соответствии с пунктом I статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое .лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами или учредительными документами.

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ) единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью (генеральный директор, директор, президент) осуществляет текущее руководство деятельностью общества, действует от имени общества без доверенности, вправе издавать приказы о приеме на работу, выдавать доверенности.

Следовательно, документами, подтверждающими фактические затраты Общества на приобретение товаров (работ, услуг), в силу статьи 252 Кодекса, статьи 9 Закона № 129-ФЗ. Приказа Минфина России № 119н от 28.12.2001, статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Закона №14-ФЗ являются подписанные руководителями организации-поставщика и организации-покупателя или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданных руководителями этих организаций, документы, в рассматриваемом случае - акты выполненных работ (оказанных услуг).

Из изложенного следует, что акты выполненных работ (оказанных услуг), содержащие недостоверные сведения либо подписанные неуполномоченным лицом, не являются первичным учетным документом и, следовательно, в силу пункта 1 статьи 252 Кодекса не подтверждают расходы на приобретение указанных в них работ, услуг.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, уедут ) при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Учитывая требования статей 169. 171. 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком. При этом, в силу пункта 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура, составленный с нарушениями требований пунктов 5, 6 статьи 169 Кодекса (отсутствие или неправильное заполнение реквизитов, перечисленных в указанных пунктах} является недействительным и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Следовательно, для применения вычетов по налогу па добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об опенке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее Постановление № 53) представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности налоговой выгоды в силу пункта 5 Постановления №53, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 6 Постановления № 53 указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованней, Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В судебном заседании установлено, что ООО «РОССЕРВИС» на расходы, связанные с производством и реализацией в целях налогообложения прибыли отнесена сумма комиссионного вознаграждения, начисленного на основании договора от 21.05.2009 № А-84/02, заключенного с ООО «Азимут» в размере 9 081 321,91 руб.. (в том числе за 2009 год в размере 1 387 915,14 руб.; за 2010 год - 2 693 406,77 руб.). Сумма налога на добавленную стоимость со стоимости комиссионного вознаграждения в размере 1 634 637.93 руб. (в том числе за налоговые периоды 2009 года в размере 1149 824,73 руб.; за 2010 год - 484 813,2 руб.) предъявлена заявителем к вычету из бюджета.

В соответствии с указанным договором ООО «РОССЕРВИС» (Компания) поручило ООО «Азимут» (Оператор) за вознаграждение, в целях расширения клиентской базы, организовать от имени Оператора продажу изготовленных Оператором за свой счет тонов на нефтепродукты рублевого номинала.

Вместе с тем, заключение договора от 21.05.2009 № А-84/02 между ООО «РОССЕРВИС» и ООО «Азимут» связано, в свою очередь, с исполнением ООО «РОССЕРВИС» договора, заключенного от 21.05.2009 № 80-09/ДТР с ЗАО «Компания ПАРКойл».

Согласно договору от 21.05.2009 № А84/02 ЗАО «Компания ПАРКойл» (Компания) поручило ООО «РОССЕРВИС» (Оператору) за вознаграждение, в целях расширения клиентской базы, организовать от имени Оператора продажу изготовленных Оператором за свой счел талонов на нефтепродукты рублевого номинала.

Кроме того, ООО «РОССЕРВИС» в проверяемом периоде заключило с ООО «Азимут» договор поставки от 24.03.2009 № А-84/01, согласно которому ООО «РОССЕРВИС» (Поставщик) обязалось поставить, а ООО «Азимут» (Покупатель) принять и своевременно оплатить нефтепродукты.

При этом арбитражный суд считает, что в оспариваемом решении полно и всесторонне изложены доказательства, свидетельствующие об отсутствии у ООО «РОССЕРВИС» реальных финансово-хозяйственных отношений с ООО «Азимут»:

- отсутствие у ООО «Азимут» основных средств, транспорта, производственного персонала;

- ООО «Азимут» не находится по месту государственной регистрации, иных сведений о местонахождении ООО «Азимут» налоговым органом не установлено, при этом ООО «РОССЕРВИС» сведений о воем контрагенте не представило;

- у ООО «Азимут» отсутствуют расходы, подтверждающие реальное осуществление какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, расходов на канцелярские принадлежности, горюче-смазочных материалов, оплату аренды офиса, складских помещении, транспортных средств, коммунальных услуг;

- создание организации (30.10.2008) с минимальным размером уставного капитала (15 000 руб.) незадолго до совершения хозяйственных операций (договор от 21.05.2009 № А-84/02):

- транзитный характер движения денежных средств, согласно анализу выписки банка по расчетному счету ООО «Азимут» установлено, что на счет ООО «Азимут» в проверяемом периоде поступили денежные средства от:

-ООО «Сити Торг» ИНН <***> по договору от 06.04.2009 года № 122/ДП за нефтепродукты. Всего от ООО «Сити Торг» за период получено 133 955 135,60 руб.;

-ООО «Капитал Групп» ИНН <***> по договору от 27.02.2009 года № 103/ДП за ГСМ. Всего от ООО «Капитал Групп» за период получено 83 041 196,99 руб.;

-ООО «РОССЕРВИС» ИНН <***> вознаграждение по договору от 21.05.2009 года № А-84/02. Всего от ООО «РОССЕРВИС» за период получено вознаграждение 10 715 959,84 руб.;

- ООО «Витязь» ИНН <***> по договору от 26.02.2009 года № 12-2/09 за ГСМ. Всего за период от ООО «Витязь» получено 712 045,10 руб.;

-ООО «Сити Сервис» ИНН <***> по договору № ДП-96 от 01.04.2009 года. Всего от ООО «Сити Сервис» за период получено 674 218,45 рублей.

Полученные денежные средства ООО «Азимут» перечисляло в адрес:

-ООО «РОССЕРВИС» ИНН <***> по договорам от 21.05.2009 года № А-84/01 и № А-84/02 за нефтепродукты. Всего в адрес ООО «РОССЕРВИС» перечислено - 237 408 645,44 рубля, в том числе по договору от 24.03.2009 № А-84/01 в размере 138 761 142,1 руб., по договору от 21.05.2009 № А-84/02 в размере 98 647 503,34 рублей;

-уплата налогов в размере 81 728,81 руб.;

-ООО «Базис» ИНН <***> – за нефтепродукты. Всего в адрес ООО «Базис» за период перечислено в размере 172 659,52 руб.;

-оплата услуг банка в размере 50 438 руб.;

-прочие платежи в размере 105 701,39 рублей.

Таким образом, основная сумма денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО «Азимут» в дальнейшем перечислена в адрес ООО «РОССЕРВИС», что свидетельствует о зависимости ООО «Азимут» и подконтрольности данной организации со стороны ООО «РОССЕРВИС».

Денежные средства за изготовление талонов, за оказание услуг по реализации талонов на нефтепродукты в адрес каких-либо организаций, ООО «Азимут» не перечисляло.

В целом из анализа банковской выписки прослеживается «транзитный» характер операций, а также отсутствие у ООО «Азимут» финансово-хозяйственных операций, сопутствующих реальной предпринимательской деятельности: коммунальных платежей, оплаты услуг связи, электроэнергии, арендных платежей за недвижимое имущество, выплаты заработной платы и других текущих хозяйственных расходов. Уплачиваются лишь минимальные суммы налогов.

Кроме этого, в результате проведенного анализа банковской выписки по расчетному счету ООО «Азимут» и банковских выписок по расчетным счетам ООО «РОССЕРВИС», установлено, что выплата комиссионного вознаграждения ООО «РОССЕРВИС» в адрес ООО «Азимут» начало осуществляться с 27.10.2009 года, выплата комиссионного вознаграждения ЗАО «Компания ПАРКойл» в адрес ООО «РОССЕРВИС» начало осуществляться с 17.06.2009 года.

Перечисление денежных средств в размере общей номинальной стоимости надлежащим образом погашенных Компанией (ООО «Компания ПАРКойл») талонов на нефтепродукты начало осуществляться, согласно банковской выписке от ООО «Азимут» в адрес ООО «РОССЕРВИС» с 28.10.2009 года, от ООО «РОССЕРВИС» в адрес ЗАО «Компания ПАРКойл» с 15.06.2009 года.

Согласно п. 3.3 условий договоров, заключенных между ООО «РОССЕРВИС» (Оператор) и ЗАО «Компания ПАРКойл» (Компания) от 21.05.2009 № 80-09/ДТР и ООО «РОССЕРВИС» (Компания) и ООО «Азимут» (Оператор) от 21.05.2009 № А-84/02, перечисление Компании денежных средств в размере общей номинальной стоимости надлежащим образом погашенных Компанией и переданных Оператору талонов производится в течение 3 (трех) банковских дней со дня подписания сторонами акта приема-передачи погашенных талонов.

Таким образом, фактически данные договоры предусматривают первоначальное перечисление денежных средств от ООО «Азимут» в адрес ООО «РОССЕРВИС», для дальнейшего их перечисления ООО «РОССЕРВИС» в адрес ЗАО «Компания ПАРКойл».

Налоговым органом, исходя из материалов проверки (протоколы допроса свидетелей, результаты почерковедческой экспертизы, изложенные в заключении эксперта ФБУ Калужская лаборатория судебной экспертизы Минюста Российской Федерации ФИО12 от 07.11.2012 № 681/1-4) сделан вывод о том, что учредитель и руководитель ООО «Азимут» (ФИО4) не являлся причастным как к деятельности организации, так и к подписанию первичных документов (договоры, акты оказания услуг, счета-фактуры), на основании которых ООО «РОССЕРВИС» уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль и заявило налоговые вычеты.

Арбитражный суд считает, что данное заключение эксперта от 07.11.2012 года не опровергает и не подтверждает факт реальности совершения спорных операций.

Из определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.2009 года № 12996/08 следует, что "....глава 25 НК РФ, не содержит императивной нормы, устанавливающей, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении (выданы несуществующими юридическими лицами, подписаны неизвестными лицами). Основываясь на этом, суды признали, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для непринятия в качестве доказательства понесенных обществом расходов, так как они оформлены в момент совершения операций и формально содержали все необходимые реквизиты...».

То обстоятельство, что счета-фактуры подписаны другим лицом, а не директором, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий.

В постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных ч.2 ст. 64 АПК РФ доказательств, в силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ исследуется и оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу.

Никакие доказательства в силу ч. 5 ст. 71 АПК РФ не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Заключение эксперта от 07.11.2012 года в силу ст. 89 АПК РФ признается документом, допускаемым в качестве доказательства по делу, которое подлежит оценке судом по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

При этом суд отклоняет довод Общества о недопустимости заключения эксперта от 07.11.2012 № 681/1-4 и письменных объяснений ФИО4 от 28.09.2012 в качестве доказательств по делу, поскольку Обществом не приведен ни один нормативный документ, из которого следовал бы вывод о недопустимости указанных доказательств.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Следовательно, при заключении сделок Обществу необходимо было не только запросить у его контрагентов уставные и регистрационные документы, но и удостовериться в личности лиц, подписавших договоры и первичные документы, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

В целях подтверждения вышеуказанных обстоятельств, в том числе, свидетельствующих о проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Азимут» в качестве контрагента, в адрес заявителя налоговым органом выставлялось требование от 20.11.2012 года № 13 о представлении документов.

В частности, налоговым органом запрашивались документы, подтверждающие ведение деловой переписки с ООО «Азимут», учредительные документы, протоколы о назначении руководителя (директора) ООО «Азимут», выписки из Росреестра, ОГРН, доверенности, письма и другие, имеющиеся у ООО «РОССЕРВИС» документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Азимут».

Во исполнение требования Обществом представлены:

1. копия Устава ООО «Азимут», выданная Межрайонной ИФНС России № 46 по г. Москве 07.12.2009 года, утвержденного Решением № 3 единственного участника ООО «Азимут» от 16.11.2009 года, согласно пункту 8 которого единоличным исполнителем органом Общества является генеральный директор, который избирается Общим собранием участников общества сроком на 3 года.

2. решение № 1 от 22.10.2008 г. единственного учредителя ООО «Азимут», согласно которого генеральным директором ООО «Азимут» назначен гражданин ФИО13

3. выписка из ЕГРЮЛ ФНС России по состоянию на 21.11.2012 г., в соответствии с которой учредителем и руководителем ООО «Азимут» является ФИО4, согласно изменениям, дата внесения которых зафиксирована в ЕГРЮЛ - 02.05.2012 года.

Из представленных документов следует, что на момент заключения договора (21.05.2009) Общество могло располагать лишь решением № 1 о создании/регистрации ООО «Азимут», поскольку остальные документы (выписка из ЕГРЮЛ, копия устава ООО «Азимут») датированы позднее даты заключения договора.

Кроме того, самого решения № 1 усматривается, что учредителем и руководителем ООО «Азимут» является ФИО13 При этом первичных документов, свидетельствующих о назначении ФИО4 руководителем организации не представлено.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом материалы по деловой переписке и иные документы, подтверждающие реальные взаимоотношения Общества с представителями ООО «Азимут», а также документы, подтверждающие полномочия лиц, действовавших от имени данной организации, налогоплательщиком также не представлены.

Таким образом, арбитражный суд считает, что материалами дела установлено не проявление ООО «РОССЕРВИС» должной осмотрительности при выборе контрагента (ООО «Азимут») на основании следующего.

Так, из свидетельских показаний сотрудников Общества следует:

- ФИО11 (в проверяемом периоде - директор ООО «РОССЕРВИС») пояснил, что ответственными за подбор и хранение документов, подтверждающих благонадежность поставщиков в ООО «РОССЕРВИС», были юристы, при этом лично с директором ООО «Азимут» ФИО4 не знаком, инициатива заключения договора с ООО «Азимут» исходила, как предполагает ФИО11, от ООО «Азимут»;

- ФИО6 (в проверяемом периоде - бухгалтер, заместитель главного бухгалтера ООО «РОССЕРВИС») пояснила, что проверкой контрагентов занимался юридический отдел в лице ФИО5. По вопросу взаимоотношений ООО «РОССЕРВИС» с ООО «Азимут» ФИО6, пояснила, что акты приемки выполненных работ подписывались ею, однако о том, каким образом осуществлялась приемка выполненных ООО «Азимут» работ (оказанных услуг). ФИО6 затруднилась ответить, при этом с представителями ООО «Азимут» ФИО6 никогда не встречалась;

- ФИО7 (в проверяемом периоде - заместитель главного бухгалтера ООО «РОССЕРВИС») пояснила, что проверкой контрагента ООО «Азимут» занимался юридический отдел ООО «РОССЕРВИС» в лице ФИО5. ФИО7 подписывала акты выполненных работ с ООО «Азимут» по договору № А-84/02 от 21.05.2009 па основании отчетов комиссионера, которые в ООО «РОССЕРВИС» проверяла ФИО8, с представителями ООО «Азимут» ФИО7 никогда не встречалась:

- ФИО14 (в проверяемом периоде - главный бухгалтер ООО «РОССЕРВИС») пояснила, что в соответствии с договором № А-84/02 от 21.05.2009, заключенным ООО «РОССЕРВИС» с ООО «Азимут» - ООО «РОССЕРВИС» предоставляло талоны рублевого номинала ООО «Азимут» для распространения их на сторонних АЗС. Бланки талонов ООО «РОССЕРВИС» заказывало в ООО «Н.Т. Граф» и передавало ООО «Азимут». Как нашли ООО «Азимут», ФИО14 пояснить не смогла. Кроме этого, ООО «РОССЕРВИС» с ООО «Азимут» был заключен и договор поставки нефтепродуктов А-84/01, согласно которому ООО «РОССЕРВИС» реализовывало нефтепродукты в адрес ООО «Азимут». О том, как происходил документооборот между организациями ФИО14 пояснить не смогла, так как это не входило в ее должностные обязанности;

- ФИО8 (в проверяемом периоде - бухгалтер ООО «РОССЕРВИС»). пояснила, что проверка контрагентов проводилась работниками юридического отдела, бухгалтерия работала уже с подписанными двухсторонними договорами, заверенными юристами, с представителями ООО «Азимут» ФИО8 никогда не встречалась:

- ФИО5 (в проверяемом периоде - начальник юридического отдела ООО «РОССЕРВИС») пояснила, что инициатива заключения данного договора исходила от ООО «Азимут», однако представителей от ООО «Азимут» никогда не видела, с директором ООО «Азимут» не знакома и предположила, что если кто от ООО «Азимут» и приезжал, то, как правило, общались с директором ООО «РОССЕРВИС».

Таким образом, все допрошенные лица показали, что никогда не встречались ни с директором ООО «Азимут», ни с представителями ООО «Азимут» и никто из допрошенных должностных лиц Общества не смог пояснить каким образом осуществлялась передача талонов и актов оказания услуг, счетов-фактур.

Проведенными мероприятиями налогового контроля установлено, что ООО «РОССЕРВИС» не оценило контрагента с точки зрения деловой репутации, профессионального опыта, наличия у ООО «Азимут» трудовых ресурсов для выполнения условий договора, не проявило должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, не проверило полномочия лиц, представляющих интересы ООО «Азимут», не затребовало каких-либо доказательств, подтверждающих полномочия лиц на совершение сделок, не подтвердило наличие оперативных контактов с контрагентом.

В судебном заседании от 07.10.2013 ООО «РОССЕРВИС» были представлены на обозрение суда оригиналы погашенных бланков талонов на нефтепродукты рублевого номинала, копии которых были приобщены к материалам дела.

В результате анализа указанных документов, а также документов, представленных налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, судом установлено следующее.

1. На оригиналах погашенных талонов, а также их копий, представленных ООО «РОССЕРВИС» и приобщенных к материалам дела, имеется круглая печать ООО «Азимут».

В ходе выездной налоговой проверки в адрес налогоплательщика выставлялось требование № 11 о предоставлении документов (информации) от 25.10.2013, согласно которому у Общества запрашивались, кроме прочего, копии бланков талонов на нефтепродукты рублевого номинала согласно договору с ООО «Азимут» от 21.05.2009 № А-84/02.

В ответ на указанное требование Обществом сопроводительным письмом от 31.10.2012 № 994 в налоговый орган были представлены копии запрашиваемых документов – бланков талонов на нефтепродукты номиналом 100, 500, 1000 рублей по видам топлива – АИ-95, АИ-92, ДТ, всего на 6-ти листах.

При этом на указанных документах, в отличие от представленных Обществом в судебное заседание копий бланков талонов, печать ООО «Азимут» отсутствует.

Ни договор от 21.05.2009 № А-84/02, ни дополнительные соглашения к нему не содержат условий об отметке талонов печатями (штампами) ООО «Азимут».

В соответствии с п. 2.2.2 договора от 21.05.2009 № А-84/02, заключенного ООО «РОССЕРВИС» с ООО «Азимут», ООО «РОССЕРВИС» (Компания) обязалось погасить талоны, по которым произведен отпуск нефтепродуктов, и передать их ООО «Азимут» (Оператору) по двухстороннему акту приема-передачи, составляемому между сторонами не реже одного раза в календарный месяц. Данный факт свидетельствует о том, что оригиналы погашенных талонов в соответствии с условиями договора должны были быть переданы в адрес ООО «Азимут».

В то же время согласно условиям договора, заключенного ООО «РОССЕРВИС» с ЗАО «Компания ПАРКойл» от 21.05.2009г. № 80-09/ДТР, в рамках которого ООО «РОССЕРВИС» заключен договор с ООО «Азимут» (условия данного договора идентичны условиям договора ООО «РОССЕРВИС» с ООО «Азимут»), спорные талоны остаются у ООО «РОССЕРВИС», что и соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

При этом устные доводы ООО «РОССЕРВИС» о том, что представленные в ходе проверки копии талонов являются непогашенными талонами несостоятельны в силу следующего.

-представленные в ходе проверки заверенные копии талонов имеют свой уникальный (неповторяющийся) номер и серию (серия и номер талона имеют 10 знаков, при этом первые 2 знака обозначают серию бланков, остальные 8 – номер, что также подтверждается актами приема и передачи талонов – приложениями 4-6 к договору от 21.05.2009 № А-84/02).

-данные талоны (идентичность установлена по виду топлива, номиналу, номерам и сериям бланков) в качестве погашенных были переданы Обществом представителю ООО «Азимут» ФИО4 (отрицает свое участие в деятельности ООО «Азимут») по актам приема и передачи талонов в соответствии дополнительным соглашением от 21.05.2009 к договору и п. 2.2.2. самого договора.

На примере. В материалы проверки представлялись копии следующих талонов (не содержат печать ООО «Азимут»):

-талон на бензин АИ-95 номиналом 100 рублей, серия/номер 6000271427 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 30.09.2009 – приложение № 5 к договору, 1 строка таблицы акта);

-талон на бензин АИ-95 номиналом 500 рублей, серия/номер 6300008961 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 04.03.2010 – приложение № 6 к договору, 2 строка таблицы акта);

-талон на бензин АИ-95 номиналом 1000 рублей, серия/номер 6400049700 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 04.03.2010 – приложение № 6 к договору, 3 строка таблицы акта);

-талон на бензин АИ-92 номиналом 100 рублей, серия/номер 5000337866 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 04.03.2010 – приложение № 6 к договору, 4 строка таблицы акта);

-талон на бензин АИ-92 номиналом 500 рублей, серия/номер 5300025635 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 30.09.2009 – приложение № 5 к договору, 5 строка таблицы акта);

-талон на бензин АИ-92 номиналом 1000 рублей, серия/номер 5400022501 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 30.09.2009 – приложение № 5 к договору, 6 строка таблицы акта);

-талон на ДТ номиналом 100 рублей, серия/номер 7000025501 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 04.03.2010 – приложение № 6 к договору, 7 строка таблицы акта);

-талон на ДТ номиналом 200 рублей, серия/номер 7100004357 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 21.05.2009 – приложение № 4 к договору, 8 строка таблицы акта);

-талон на ДТ номиналом 300 рублей, серия/номер 7200008310 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 21.05.2009 – приложение № 4 к договору, 9 строка таблицы акта);

-талон на ДТ номиналом 500 рублей, серия/номер 7300011501 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 04.03.2010 – приложение № 6 к договору, 8 строка таблицы акта);

-талон на ДТ номиналом 1000 рублей, серия/номер 7400002850 (является погашенным, передан по акту приема и передачи талонов от 30.09.2009 – приложение № 5 к договору, 9 строка таблицы акта).

При таких обстоятельствах, документы, представленные ООО «РОССЕРВИС» в судебное заседание, не подтверждают фактическое взаимоотношение Общества с ООО «Азимут».

Кроме того, по условиям договора от 21.05.2009 № А-84/02, заключенного между ООО «РОССЕРВИС» и ООО «Азимут», Компания (ООО «РОССЕРВИС») обязуется погасить талоны, по которым произведен отпуск нефтепродуктов, и передать их Оператору (ООО «Азимут») по двустороннему акту приема-передачи, составленному между сторонами не реже одного раза в календарный месяц (пункт 2.2.2. договора).

В свою очередь, ООО «Азимут» обязуется принять от ООО «РОССЕРВИС» погашенные после отпуска нефтепродуктов талоны по двустороннему Акту приема-передачи, являющемуся отчетом Оператора об исполнении поручения Компании, указанном в п. 1.1. настоящего Договора (абзац 2 пункта 2.1.3. договора).

Дополнительным соглашением к договору утвержден порядок передачи, учета и хранения погашенных талонов, согласно которому:

-ООО «РОССЕРВИС» обеспечивает подготовку талонов и их сдачу в Контрольный отдел ООО «Азимут» (пункт 2 соглашения);

-ООО «РОССЕРВИС» представляет талоны для передачи ООО «Азимут» отсортированными по видам топлива и номиналу (пункт 3 соглашения);

-подписанные после перерасчета талонов акты приема-передачи погашенных талонов являются основанием для взаиморасчетов между ООО «РОССЕРВИС» и ООО «Азимут» (пункт 6 соглашения);

-ООО «Азимут» обеспечивает хранение погашенных талонов в течение 3 месяцев, по истечении которых талоны уничтожаются (пункт 7 соглашения).

Таким образом, исходя из условий договора и дополнительного соглашения, погашенные и переданные по актам приема-передачи талоны либо должны находиться у ООО «Азимут», либо должны быть уничтожены, то есть, в любом случае, талоны выбывают из владения ООО «РОССЕРВИС».

В судебном заседании на обозрение суда Обществом представлены оригиналы уже погашенных талонов, часть которых представлена также в копиях, приобщенных к материалам дела.

Вместе с тем, как следует из актов приема и передачи талонов – приложений 4-6 к договору, представитель ООО «РОССЕРВИС» ФИО11 передал, а представитель ООО «Азимут» ФИО4 получил бланки талонов, которые, в свою очередь, вновь оказались у ООО «РОССЕРВИС» и были представлены им на обозрение суда.

В частности, в материалы дела представлены копии следующих талонов:

-талоны на бензин АИ-95 номиналом 1000 рублей с номерами (включая серию): 6400021051, 6400021050, 6400021003, 6400021003, 6400021052, 6400021008, 6400021004, которые, в свою очередь, уже ранее были переданы представителю ООО «Азимут» по акту приема и передачи талонов от 30.09.2009 (строка 3 таблицы акта);

-талоны на бензин АИ-92 номиналом 300 рублей с номерами (включая серию): 5200021588, 5200021600, 5200021607, 5200021607, 5200021590, 5200021562, 5200021594, которые, в свою очередь, уже ранее были переданы представителю ООО «Азимут» по акту приема и передачи талонов от 21.05.2009 (строка 6 таблицы акта);

-талоны на бензин АИ-92 номиналом 100 рублей с номерами (включая серию): 5000239068, 5000239070, 5000239052, 5000239051, 5000239069, которые, в свою очередь, уже ранее были переданы представителю ООО «Азимут» по акту приема и передачи талонов от 21.05.2009 (строка 4 таблицы акта);

-талоны на ДТ номиналом 300 рублей с номерами (включая серию): 7200035172, 7200035062, 7200035064, 72000035171, 7200035061, 7200035063, 7200031504, 7200031505, 7200031739, 7200031740, 7200031737, 7200031738, 7200029723, 7200029732, 7200029730, 7200029731, 7200029722, 7200029724, 7200005683, 7200005682, 7200005681, 7200005680, 7200005679, которые, в свою очередь, уже ранее были переданы представителю ООО «Азимут» по акту приема и передачи талонов от 21.05.2009 (строка 9 таблицы акта);

-талоны на ДТ номиналом 200 рублей с номерами (включая серию): 7100011839, 7100011838, 7100010211, 7100010210, 7100010213, 7100010215, 71000214, 7100010212, 7100001375, 7100001371, 7100001373, 7100001369, 7100001007, 7100001374, 7100001372, 7100001370, которые, в свою очередь, уже ранее были переданы представителю ООО «Азимут» по акту приема и передачи талонов от 21.05.2009 (строка 8 таблицы акта).

При этом ни договором, ни иным соглашением не предусмотрен возврат талонов Обществу от ООО «Азимут».

Данное обстоятельство, помимо вышеперечисленных, также подтверждает создание между ООО «РОССЕРВИС» и ООО «Азимут» формального документооборота, в результате которого уменьшена налогооблагаемая прибыль на сумму комиссионного вознаграждения за фактически не оказанные услуги по реализации талонов на ГСМ.

Согласно вышеуказанному договору Общество поручает ООО «Азимут» за вознаграждение, в целях расширения клиентской базы, организовать от имени ООО «РОССЕРВИС» продажу изготовленных ООО «Азимут» за свой счет талонов на нефтепродукты рублевого номинала (пункт 1.1. договора).

Как следует из материалов проверки, а также из содержания самих бланков, изготовителем талонов является ООО НТ «ГРАФ», указанное обстоятельство не оспаривается налогоплательщиком.

Вместе с тем, согласно представленным налоговым органом и приобщенным к материалам дела письмам ООО «РОССЕРВИС», адресованным директору ООО НТ «ГРАФ» г-ну ФИО15, заказчиком талонов (с указанием определенного (фиксированного) тиража экземпляров, соответствующего формата и красочностью, с продолжением нумерации на бланке ЗАО «Компания ПАРКойл»), в рамках агентского договора, выступал именно ООО «РОССЕРВИС».

В частности, в письме от 03.04.2009 № 312 ООО «РОССЕРВИС» просило, кроме прочего, изготовить следующие талоны:

-талоны на бензин АИ-92 номиналом 100 рублей тиражом 300 000 экземпляров, с началом нумерации 5000000001 (начало нумерации указано в письме ООО «РОССЕРВИС» от 07.05.2009 № 436).

При этом в материалы дела Обществом представлены копии талонов на этот же вид топлива (бензин АИ-92), с таким же номиналом (100 рублей) и с номером (включая серию): 5000239068, 5000239070, 5000239052, 5000239051, 5000239069, которые якобы были изготовлены Оператором (ООО «Азимут») в рамках исполнения обязательств по договору от 21.05.2009 № А84/02, но в тоже время изготовленные ООО НТ «ГРАФ» по заказу ООО «РОССЕРВИС».

-талоны на бензин АИ-92 номиналом 300 рублей тиражом 36 000 экземпляров, с началом нумерации 5200000001 (начало нумерации указано в письме ООО «РОССЕРВИС» от 07.05.2009 № 436).

При этом в материалы дела Обществом представлены копии талонов на этот же вид топлива (бензин АИ-92), с таким же номиналом (100 рублей) и с номером (включая серию): 5200021588, 5200021600, 5200021607, 5200021607, 5200021590, 5200021562, 5200021594, которые якобы были изготовлены Оператором (ООО «Азимут») в рамках исполнения обязательств по договору от 21.05.2009 № А84/02, но в тоже время изготовленные ООО НТ «ГРАФ» по заказу ООО «РОССЕРВИС».

-талоны на ДТ номиналом 200 рублей тиражом 15 000 экземпляров, с началом нумерации 7100000001 (начало нумерации указано в письме ООО «РОССЕРВИС» от 07.05.2009 № 436).

При этом в материалы дела Обществом представлены копии талонов на этот же вид топлива (ДТ), с таким же номиналом (200 рублей) и с номером (включая серию): 7100011839, 7100011838, 7100010211, 7100010210, 7100010213, 7100010215, 71000214, 7100010212, 7100001375, 7100001371, 7100001373, 7100001369, 7100001007, 7100001374, 7100001372, 7100001370, которые якобы были изготовлены Оператором (ООО «Азимут») в рамках исполнения обязательств по договору от 21.05.2009 № А84/02, но в тоже время изготовленные ООО НТ «ГРАФ» по заказу ООО «РОССЕРВИС».

-талоны на ДТ номиналом 300 рублей тиражом 42 000 экземпляров, с началом нумерации 7200000001 (начало нумерации указано в письме ООО «РОССЕРВИС» от 07.05.2009 № 436).

При этом в материалы дела Обществом представлены копии талонов на этот же вид топлива (ДТ), с таким же номиналом (300 рублей) и с номером (включая серию): 7200035172, 7200035062, 7200035064, 72000035171, 7200035061, 7200035063, 7200031504, 7200031505, 7200031739, 7200031740, 7200031737, 7200031738, 7200029723, 7200029732, 7200029730, 7200029731, 7200029722, 7200029724, 7200005683, 7200005682, 7200005681, 7200005680, 7200005679, которые якобы были изготовлены Оператором (ООО «Азимут») в рамках исполнения обязательств по договору от 21.05.2009 № А84/02, но в тоже время изготовленные ООО НТ «ГРАФ» по заказу ООО «РОССЕРВИС».

В письме от 17.08.2009 № 761 ООО «РОССЕРВИС» просило, кроме прочего, изготовить следующие талоны:

-талоны на бензин АИ-95 номиналом 1000 рублей тиражом 33 000 экземпляров, с началом нумерации 6400000001.

При этом в материалы дела Обществом представлены копии талонов на этот же вид топлива (АИ-95), с таким же номиналом (1000 рублей) и с номером (включая серию): 6400021051, 6400021050, 6400021003, 6400021003, 6400021052, 6400021008, 6400021004, которые якобы были изготовлены Оператором (ООО «Азимут») в рамках исполнения обязательств по договору от 21.05.2009 № А84/02, но в тоже время изготовленные ООО НТ «ГРАФ» по заказу ООО «РОССЕРВИС».

Арбитражный суд отклоняет возражения заявителя о том, что ООО «Азимут» самостоятельно изготавливало талоны (по образцу, представленному ООО «РОССЕРВИС»), каким образом они это осуществляли и с привлечением какой типографии юридического значения для ООО «РОССЕЕРВИС» не имело и не имеет, поскольку они не подтверждаются материалами дела.

Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства в совокупности с другими установленными и документально подтвержденными обстоятельствами свидетельствуют о том, что главной целью, преследуемой ООО «РОССЕРВИС» при заключении договора от 21.05.2009 № А-84/02 с ООО «Азимут», являлось получение дохода исключительно за счет налоговой выгоды (в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и вычетов по налогу на добавленную стоимость) в отсутствии намерения осуществлять реальные хозяйственные операции.

Следовательно, налоговым органом правомерно доначислены ООО «РОССЕРВИС» налог на прибыль в сумме 1 871 990 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1 634 638 руб.

ООО «РОССЕРВИС» считает, что недоимка во НДС у Общества отсутствует. Все налоги уплачены Обществом в установленные сроки, следовательно, обязанности по уплате пени по указанным в оспариваемом решении налогам у Общества не возникло.

Арбитражный суд отклоняет указанный довод заявителя на основании следующего.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная статьей 75 Кодекса денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (пункт 1):

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога иди сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налета или сбора, если иное не предусмотрено главой 25 и 26.1 Кодекса (пункт 3):

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ (пункт 4).

Таким образом, поскольку в судебном заседании подтверждена неуплата (неполная уплата) налогов в сумме 3 506 628 руб. (в том: числе налог на прибыль в размере 1 871 990 руб., НДС в размере 1 634 638 руб.), то подлежат начислению пени в порядке, предусмотренном статьей 75 Кодекса.

Общество также полагает, что отсутствует событие налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, также отсутствует такое условие привлечения к налоговой ответственности, как вина налогоплательщика, в связи с чем, оспариваемое решение в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом I статьи 122 НК РФ в отношении начисленных вышеуказанных сумм налогов, является неправомерным.

Арбитражный суд отклоняет указанный довод заявителя на основании следующего.

В силу пункта I статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Из оспариваемого решения, а также протокола рассмотрения материалов проверки следует. что в холе рассмотрения материалов проверки в присутствии представителей ООО «РОССЕРВИС», налоговым органом установлено наличие вины Общества в совершении налоговых правонарушений но неосторожности, что предусматривает привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 20 % от неуплаченных сумм налогов.

Поскольку в судебном заседании подтверждена неуплата (неполная уплата) налетов в сумме 3 506 628 руб. (в том числе налог на прибыль в размере 1 871 990 руб.. НДС в размере 1 634 б38 руб.), то суд считает, что оспариваемым решением вина Общества установлена, и Общество правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

При этом арбитражный суд считает, что имелись основания для применения к правоотношениям по привлечению к налоговой ответственности, положений статей 112, 114 НК РФ.

В силу статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации (п. 3 ст. 114 НК РФ).

Пунктом 19 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, поскольку в пункте 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Следовательно, право оценки обстоятельств в качестве смягчающих налоговую ответственность и размера снижения штрафа принадлежит как налоговому органу, выносящему решение о привлечении к налоговой ответственности, так и суду в случае рассмотрения заявления об оспаривании решения налогового органа.

Арбитражный суд считает, что в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность заявителя, следует признать то, что Общество не привлекалось ранее к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение, отсутствуют неблагоприятные последствия.

Кроме того, суд исходит из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений. Указанный принцип предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Поименованные положения привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам в соответствии с п. 5 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.99 N 11-П.

Учитывая все изложенные обстоятельства, арбитражный суд считает, что имеются основания для снижения размера наложенных штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату: налога на прибыль организаций - до 35 634 руб., налога на добавленную стоимость - до 18 740 руб.

На основании изложенного, оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 10.01.2013 № 1-Д следует признать недействительным в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью «РОССЕРВИС» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 320 704 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 168 663 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

На основании ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области следует взыскать в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РОССЕРВИС» расходы по уплате госпошлины в сумме 2 000 руб.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Тульской области от 02 апреля 2013 года о приостановлении действия решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 10.01.2013 № 1-Д следует отменить на основании ст. 96 АПК РФ..

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требование Общества с ограниченной ответственностью «РОССЕРВИС» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 10.01.2013 № 1-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

привлечения Общества с ограниченной ответственностью «РОССЕРВИС» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 320 704 руб., за неполную уплату

налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 168 663 руб., как не соответствующее статьям 112, 114 НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РОССЕРВИС» расходы по уплате госпошлины в сумме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.В. Петрухина