Гражданский кодекс часть 1

ООО «Агростройсервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Советскому району г.Тулы №1 от 12.01.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

ИФНС России по Советскому району г.Тулы была проведена выездная налоговая проверка ООО «Агростройсервис», результаты которой отражены в акте от 05.12.2011 г. № 33.

По результатам рассмотрения акта и устных возражений налогоплательщика 12.01.2012 г. ИФНС России по Советскому району г.Тулы было вынесено решение № 1 о привлечении ООО «Агростройсервис» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 357 271,2 рублей, за неуплату или неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 900 000 рублей, за неуплату или неполную уплату сумм по транспортному налогу в виде штрафа в размере 81,2 рублей, к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде штрафа в размере 278,2 рублей. В решении начислены пени налогу на прибыль в сумме 137 111,68 рублей, пени по НДС в сумме 539 457,24 рублей, пени по транспортному налогу в сумме 9,01 рублей, пени по НДФЛ в сумме 178,26 рублей. Также в решении предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 786 356 рублей, недоимку по НДС в сумме 4 500 000 рублей, недоимку по транспортному налогу в сумме 406 рублей, недоимку по НДФЛ в сумме 1 391 рублей.

30.01.2012 г. ООО «Агростройсервис» подало апелляционную жалобу на решение ИФНС России по Советскому району г.Тулы №1 от 12.01.2012 г., в которой просило отменить решение в части налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

29.02.2012 г. было подано дополнение к апелляционной жалобе, в которой общество просило снизить размер штрафа.

Решением Управления ФНС России по Тульской области № 51-А от 30.03.2012 г. вышеуказанное решение налогового органа оставлено без изменений.

Исходя из текста оспариваемого решения, доначисление по налогу на прибыль и по НДС произведено по следующим основаниям.

ООО «Агростройсервис» (поставщик) заключило с ООО «Нива» (покупатель) договор поставки №19/03-10 от 19 марта 2010 г., предметом которого являлась передача в собственность Покупателю оборудования в соответствии со Спецификацией (Приложение №1 к данному договору), а Покупатель обязался принять и оплатить товар согласно условиям, прописанным в данном договоре.

Согласно п.2.5 данного договора датой фактической передачи товара покупателю считается дата подписания акта приема-передачи.

В соответствии с п.2.6 договора право собственности на товар и все риски переходят от Поставщика к Покупателю с момента подписания товарной накладной по установленной форме ТОРГ-12.

В силу п.4.4 (дополнительное соглашение к Договору поставки №19/03-10 от 19.03.2010г.) после выполнения Поставщиком монтажных (сборка и установка), пусконаладочных работ и работ по укладке трубопровода из полиэтиленовых труб ПЭ 100SDR21 покупатель обязуется принять их по акту приема-сдачи выполненных работ, а при наличии недостатков в работе отказаться от их приемки и письменно уведомить Поставщика о выявленных недостатках.

Согласно п.5.1 данного договора, стоимость товара определена в Спецификации к данному договору, которая является неотъемлемой его частью, и составляет 25 000 000 (двадцать пять миллионов) рублей (без налога на добавленную стоимость).

Данная финансово-хозяйственная операция не отражена ООО «Агростройсервис» ни в книге продаж, ни в декларации по налогу на прибыль за 2010 год и по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 г.

Для проверки факта реализации ООО «Агростройсервис» оборудования в адрес ООО «Нива» инспекцией был направлен запрос №07-32/152 от 08.08.2011г. в ООО «Гидротрон», которое со слов руководителя ООО «Агростройсервис» ФИО6 являлось поставщиком данного оборудования для ООО «Агростройсервис», проведены допрос свидетеля ФИО7 (протокол допроса №51 от 23.08.2011г.), допрос свидетеля ФИО8 (протокол допроса № 7 от 02.09.2011г.), допрос руководителя ООО «Агростройсервис» ФИО6 (протокол допроса № 54 от 02.09.2011г.), проанализированы данные информационных ресурсов, в том числе сайты, размещенные в сети Интернет.

Инспекцией с использованием информационного ресурса – официального сайта Арбитражного суда Тульской области (www.tula.arbitr.ru), размещенного в сети Интернет, установлено, что ООО «Нива» направило в Арбитражный суд Тульской области заявление о взыскании неустойки за нарушение срока поставки товара и выполнения монтажных и пусконаладочных работ с ООО «Агростройсервис» (дело № А68-1749/11). Инспекций было направлено письмо в адрес Арбитражного суда Тульской области (№ 07-34/04023 от 15.08.2011г.) с просьбой ознакомиться с материалами судебного дела и письмо (№ 07-34/04280 от 31.08.2011г.) о получении копий документов из материалов данного дела.

В результате ознакомления с материалами дела было установлено:

Согласно исковому заявлению ООО «Нива» (покупатель) заключило договор поставки № 19/03-10 от 19.03.2010г. с ООО «Агростройсервис» (поставщик), условиями которого предусмотрено, что поставщик должен поставить в срок до 24.06.2010 г. покупателю оборудование (оросительные системы, насосная станция) в соответствии со Спецификацией, которая является неотъемлемой частью вышеуказанного договора, на общую сумму 25 000 000 рублей. Поставка оборудования была произведена, но с нарушением срока, установленного договором № 19/03-10, что подтверждается Актом приема-передачи от 01.07.2010 г., подписанным между истцом (ООО «Нива») и ответчиком (ООО «Агростройсервис»). Далее в исковом заявлении указанно, что ООО «Агростройсервис» в соответствии с п. 4.4 договора № 19/03-10 выполнило монтажные (сборка и установка) и пусконаладочные работы также с нарушением срока, согласованного договором. После проведения работ по монтажу и пуско-наладке оборудования были выявлены недостатки в работе оборудования.

Из вышеприведенного заявления следует, что ООО «Нива» подтверждает факт исполнения договорных обязательств по поставке оборудования. ООО «Нива» предоставило в Арбитражный суд Тульской области в качестве приложения к заявлению Акт приема-передачи от 01.07.2010 г., подписанный как директором ООО «Агростройсервис», так и директором ООО «Нива». Также ООО «Нива» подтверждает выполнение монтажных и пусконаладочных работ, но ненадлежащего качества.

Подтверждение факта исполнения договорных обязательств по договору № 19/03-10 по поставке оборудования и выполнению монтажных и пусконаладочных работ (ненадлежащего качества) содержится в претензионных письмах ООО «Нива» № 27/9 от 27.09.10 г. (абз. 3) и № 02/3 от 02.03.11 г., представленных в Арбитражный суд Тульской области.

ООО «Агростройсервис» также подтверждает факт исполнения договорных обязательств по договору № 19/03-10 со своей стороны.

Так, из Отзыва на исковое заявление о взыскании неустойки за нарушение срока поставки и выполнения монтажных и пусконаладочных работ ООО «Агростройсервис» следует:

- Поставщик своевременно исполнил свои обязательства по поставке товара в срок, согласованный сторонами при заключении договора поставки № 19/03-10 от 19.03.10г. Согласно международным товарно-транспортным накладным № 3909214, № 3909215, № 3909216, № 3909217 товар был фактически получен Покупателем 24.06.10 г., что подтверждается подписью представителя Покупателя.

- В соответствии с п. 1 ст.458 ГК РФ обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

- Поставщик произвел монтажные и пусконаладочные работы в месте установки оборудования, однако акт приема-сдачи выполненных работ подписан не был, ввиду отсутствия, на объекте представителя Покупателя, уполномоченного на принятие выполненных работ.

- В процессе эксплуатации Покупателем оборудования были выявлены недостатки в его работе. В ответ на претензию Истца от 27.09.10 г. исх. № 27/9 руководитель ООО «Агростройсервис» неоднократно устно общался с ООО «Нива» и пояснял, что устранить выявленные недостатки без отключения всей системы полива не представляется возможным. Отключение всей системы полива в оросительный сезон, в период созревания урожая существенно скажется на запланированном объеме сбора продукции.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 07.07.2011 г. по делу № А68-1749/11 заявленные требования ООО «Нива» удовлетворены частично. Судом установлен факт поставки и монтажа товара (но несвоевременной) ООО «Агростройсервис» по договору № 19/03-10 от 19.03.2010 г. в адрес ООО «Нива» 01.07.2010 г., что подтверждено Актом приема-передачи от 01.07.2010 г. и опровергает доводы ООО «Агростройсервис» поставке товара 24.06.2010 г. Данное решение суда вступило в законную силу 07.08.2011 г., 17.08.2011 г. судом выдан ООО «Нива» исполнительный лист.

Таким образом, ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» в материалах судебного дела № А68-1749/11 подтверждают факт исполнения договорных обязательств в части поставки оборудования, монтажа и выполнении пусконаладочных работ по договору № 19/03-10. Также из материалов судебного дела следует, что ООО «Нива» осуществляло эксплуатацию данного оборудования начиная с 2010 года, а ООО «Агростройсервис» не отказывалось устранять недостатки по ненадлежащему монтажу оборудования после окончания сезона (сбор урожая).

Для получения пояснений по факту поставки, монтажа и выполнения пусконаладочных работ по договору № 19/03-10 было вызвано должностное лицо, осуществлявшее приемку оборудования со стороны ООО «Нива» - ФИО7

Из протокола допроса ФИО7 (протокол допроса №51 от 23.08.2011 г.) следует, что в 2010 г. он работал в должности начальника отдела снабжения ООО «Агростройсервис» и по совместительству консультантом по производству и растениеводству в ООО «Нива». Из пояснений ФИО7 следует, что ООО «Агростройсервис» было поставлено оборудование (оросительные системы и насосные станции) в адрес ООО «Нива» в июле 2010 г., которые смонтированы в августе 2010 г., но полив производился непродолжительный период времени, так как оборудование было смонтировано в конце сезона. При эксплуатации оросительной системы были выявлены протечки. Из показаний свидетеля следует, что поставка оборудования, монтаж и пусконаладочные работы по договору поставки № 19/03-10 от 19.03.10г. были фактически исполнены.

Из протокола допроса ФИО8 (протокол допроса № 7 от 02.09.2011г.) следует, что в 2010 г. он работал в должности инженера по мелиорации ООО «Нива». С его слов оборудование, а именно оросительные системы и насосные станции согласно спецификации к договору поставки №19/03-10 от 19.03.2010 г. были поставлены в адрес ООО «Нива».

Из протокола допроса руководителя (№ 54 от 02.09.2011г.) ООО «Агростройсервис» ФИО6 следует:

- ООО «Агростройсервис» заключило с ООО «Нива» договор поставки №19/03-10 от 19.03.10г., предметом данного договора являлась поставка в адрес ООО «Нива» (ИНН <***>) оросительной системы, насосных станций и прокладка трубопровода;

- ООО «Агростройсервис» не исполнило обязательства по данному договору по вине поставщика – ООО «Гидротрон»;

- ООО «Агростройсервис» заключило с ООО «Гидротрон» (ИНН <***> КПП 503301001) договор № ГТ-12/10 от 24.03.10г. (на поставку насосных станций и оросительной системы) и договор № ГТ-13/10 от 16.04.10г. (работы по расчету, сварке и прокладке трубопровода). По договору № ГТ-12/10 – оборудование, поставленное ООО «Гидротрон», не соответствовало техническим характеристикам, указанным в спецификации, также имелись претензии к качеству оборудования и комплектации. По договору № ГТ-13/10 были некачественно выполнены работы сварных соединений труб, также имелось подтекание воды в соединениях на башнях.

Таким образом, в ходе анализа результатов материалов проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что товар согласно спецификации по договору поставки №19/03-10 от 19.03.2010г. был поставлен ООО «Агростройсервис» в адрес ООО «Нива», а также осуществлены работы по его монтажу и пуско-наладке, а показания ФИО6 не соответствуют действительности и противоречат имеющимся в распоряжении Инспекции материалам проверки.

Для подтверждения факта поставки оборудования в адрес ООО «Агростройсервис» и выполнения работ по его монтажу инспекцией было направлено поручение № 07-32/152 от 08.08.11г. в МИФНС России № 7 по Московской области в отношении ООО «Гидротрон».

Из пояснительных писем (исх. № 68 от 17.08.11г. и № 71 от 18.08.11г.) к представленным по запросу документам ООО «Гидротрон» следует:

- Поставка оросительной системы произведена не позднее срока, указанного в договоре № ГТ-12/10 от 24.03.10г., о чем имеется отметка в графе 24 ТТН (в подтверждение данного факта представлены товарно-транспортные накладные (CMR) № 3909217, 3909216, 3909214, 3909215).

- Поставка оборудования осуществлялась по адресу: Тульская область, Одоевский район, с. Сомово (в соответствии с условиями договора № ГТ-12/10). Груз по поручению ООО «Агростройсервис» получил представитель ООО «Нива».

- Для проведения работ по монтажу оросительной системы ООО «Гидротрон» направило своих представителей в ООО «Нива» (в подтверждение данного факта представлены командировочные удостоверения № 47, 48, 49, 50, 51 от 25.06.2010г., содержащие отметки ООО «Нива» о прибытии и выбытии представителей ООО «Гидротрон»). Также при монтаже оросительной системы присутствовали представители фирмы ООО «ПХ Рус», ФИО9 в качестве технического консультанта, который проживал в гостинице в п. Иншинский.

- Приемкой работ и оросительной системы со стороны покупателя занимался ФИО7, при участии инженера по мелиорации по имени Антон.

- После выполнения всех обязательств, предусмотренных Договором, ООО «Гидротрон» отправило ООО «Агростройсервис» соответствующие акты. Акты были получены ООО «Агростройсервис» 27.08.2010г., о чем свидетельствует отметка о получении на экземпляре сопроводительного письма ООО «Гидротрон» (в подтверждение данного факта представлено письмо исх. № 49 от 27.08.10г. с отметкой о получении 27.08.10г.). Акты ООО «Агростройсервис» не были подписаны без объяснения причин.

- О неустраненных недостатках, заявленных директором ООО «Агростройсервис» ФИО6, дано пояснение, что в соответствии с инструкцией по эксплуатации систем герметизация стыков происходит при достижении рабочего давления 2,2 атм, а не при давлении 1,5 атм, которое подавали операторы ООО «Агростройсервис». После выезда специалистов ООО «Гидротрон», автоматическая система была приведена в рабочее состояние. Все двигатели работали без каких-либо проблем и находились в исправном состоянии.

- После устранения всех претензий, ООО «Гидротрон» повторно направляло письмо в адрес ООО «Агростройсервис» (исх. № 101 от 03.12.10г.) с просьбой ответить на предыдущие письма, уведомление о предстоящем осмотре оборудования 09.12.2010г. и просьбой прислать представителя, уполномоченного представлять интересы ООО «Агростройсервис».

- На осмотр оборудования от ООО «Агростройсервис» представитель не явился, ни на одно письмо ответа получено не было, мотивированных отказов от подписания актов также не поступало. На предложения встретится и прийти к соглашению путем переговоров, как это предусмотрено п. 6.1 договора № ГТ-12/10 и п.11.1 договора № ГТ-13/10 руководство ООО «Агростройсервис» не отвечает.

Из пояснений и документов, представленных ООО «Гидротрон» по запросу следует, что ООО «Гидротрон» исполнило свои договорные обязательства в отношении ООО «Агростройсервис». Поставщиком своевременно поставлена оросительная система и выполнены работы по ее монтажу.

В ходе выездной налоговой проверки, установлены следующие обстоятельства, подтверждающие взаимозависимость ООО «Нива» и ООО «Агростройсервис»:

По данным единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) учредителями ООО «Агростройсервис» являются:

- ООО «Интеркамень», состоящее на учете в ИФНС России по Центральному району г.Тулы с 09.02.2000г. (50% уставного капитала) ( выписка из ЕГРЮЛ от 31.08.2011г.);

- ФИО6 (50% уставного капитала) (выписка из ЕГРЮЛ от 31.08.2011г.).

По данным единого государственного реестра юридических лиц учредителями ООО «Нива» являются:

- ООО «Интеркамень», состоящее на учете в ИФНС России по Центральному району г.Тулы с 09.02.2000г. (50% уставного капитала);

- ООО «Скат» (50% уставного капитала) (руководитель ФИО6, юридический адрес: <...>)(выписка из ЕГРЮЛ от 31.08.2011г.);

Исходя из вышеизложенного видно, что руководитель проверяемой организации ФИО6 является учредителем ООО «Агростройсервис» и руководителем ООО «Скат», который является учредителем ООО «Нива». ООО «Интеркамень» является одновременно учредителем ООО «Агростройсервис» и учредителем ООО «Нива».

В результате вышеуказанной взаимозависимости ФИО6 имел возможность оказывать влияние на финансово-хозяйственную деятельность как ООО «Агростройсервис», так и ООО «Нива», что и стало следствием неподписания акта приема-сдачи выполненных работ по монтажу и пуско-наладке оборудования с целью ухода от налогообложения.

Также из ответа (№ 08-06/08497@ от 26.10.11г.) МИФНС России № 4 по Тульской области на сопроводительное письмо к поручению № 2283 от 25.10.11г. установлено, ООО «Нива» применяло в 2010 году специальный режим налогообложения - единый сельскохозяйственный налог (ЕСХН). Так как в соответствии с п.3 ст.346.1 НК РФ организации, являющиеся налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, то ООО «Нива» не могло принять к вычету сумму налога на добавленную стоимость по операции связанной с приобретением оросительной системы и работ по прокладке трубопровода.

Пунктом 7 статьи 346.5 Налогового кодекса РФ установлено, что возможность признания затрат налогоплательщиков в качестве расходов для целей налогообложения ЕСХН наступает только после их фактической оплаты. ООО «Нива» не могло учесть расходы, связанные с приобретением оборудования и работ по договору № 19/03-10, так как по данным выписки банка по расчетному счету ООО «Агростройсервис», ООО «Нива» оплату в рамках договора № 19/03-10 не производило. Согласно представленному акту сверки взаимных расчетов между ООО «Нива» и ООО «Агростройсервис» за 2010 год, операция по приобретению оборудования в учете ООО «Нива» не отражена.

В соответствии с правами, предоставленными налоговому органу подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 и статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации произведен осмотр складских помещений ООО «Агростройсервис», расположенных по адресу: 301444, Тульская обл., Одоевский район, село Сомово (протокол осмотра № 4 от 29.07.2011г.). Со слов генерального директора ООО «Агростройсервис» ФИО6, все здания и сооружения на осматриваемой территории, принадлежат ООО «Офисный центр».

При осмотре территории ООО «Агростройсервис», а именно складских помещений (протокол осмотра № 4 от 29.07.2011г.) установлено следующее:

На территории расположены два нежилых здания: картофелехранилище, общей площадью 659,9 кв.м., и ангар сельхозтехники, общей площадью 381,3 кв.м., (данные помещения ООО «Агростройсервис» арендует у ООО «Офисный центр», договор аренды недвижимого имущества б/н от 20.07.2010 г.).

Таким образом, ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» арендуют имущество у одного и того же арендодателя (ООО «Офисный центр»), расположенное на одной и той же территории (Тульская область, Одоевский район, село Сомово).

По данным единого государственного реестра юридических лиц (выписка от 31.08.2011г.) учредителем ООО «Офисный центр» является ФИО10, который также является учредителем ООО «Скат» (50% уставного капитала). ООО «Скат» в свою очередь является учредителем ООО «Нива»; генеральным директором ООО «Офисный центр» является ФИО6, являющейся руководителем в ООО «Агростройсервис» и ООО «Скат».

В ходе проведения проверки Инспекцией было выставлено ООО «Агростройсервис» требование № 1 от 19.08.11г. о предоставлении заверенных копий документов, в том числе договора поставки № 19/03-10 от 19.03.2010г. и документов, подтверждающих исполнение данного договора, а также документов, подтверждающих факт покупки товара, реализованного в дальнейшем по договору № 19/03-10. В ответ на требование ООО «Агростройсервис» представило только договор поставки № 19/03-10 от 19.03.2010г., спецификацию к договору - приложение № 1, дополнительное соглашение от 22.03.2011г.

В силу изложенного договор поставки №19/03-10 от 19.03.2010г., заключенный между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива», является договором, заключенным между взаимозависимыми лицами.

Эксплуатация ООО «Нива» в течение 2010 года оборудования (данный факт следует из отзыва на исковое заявление по делу № А68-1749/11 и из протоколов свидетелей), приобретенного по договору поставки №19/03-10 от 19.03.2010г. у ООО «Агростройсервис», вступившее в законную силу решение суда по делу № А68--1749/11 (так как все риски перешли от Поставщика к Покупателю) свидетельствуют о переходе права собственности на приобретенный товар.

Несмотря на отсутствие Акта приема-сдачи выполненных работ по монтажу и пуско-наладке оборудования, материалами судебного дела № А68-1749/11 (решение суда вступило в законную силу), а также допросами свидетелей, международными товарно-транспортным накладными (CMR) № 3909214, 3909215, 3909216, 3909217 и актом приема-передачи товара от 01.07.2010 г. установлен факт поставки оборудования согласно спецификации к договору поставки №19/03-10 от 19.03.2010г. ООО «Агростройсервис» в адрес ООО «Нива», а также факт осуществления работ по его монтажу и пуско-наладке, что свидетельствует о том, что акт приема-сдачи выполненных работ и накладная по форме ТОРГ-12 не были подписаны с целью ухода от налогообложения и получения организацией необоснованной налоговой выгоды.

В 2010 году согласно принятой учетной политике организацией применялся метод начисления учета доходов и расходов для целей налогообложения прибыли и налога на добавленную стоимость.

Со ссылкой на пункт 3 статьи 271 НК РФ, ст. 54 НК РФ, Закон РФ от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998 №34н налоговым органом сделан вывод, что датой отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав признается дата первого по времени составления первичного документа, оформленного на их покупателя (заказчика), перевозчика (организацию связи).

Поскольку термин «отгрузка» в НК РФ не определен, применительно к товарам, под ним должно пониматься вручение вещи покупателю или первому перевозчику до перехода права собственности (в соответствии с положениями ст.ст.223,224 и 458 ГК РФ).

В проверяемом периоде ООО «Агростройсервис» заключило договор поставки № 19/03-10 от 19.03.2010 г. с ООО «Нива», в соответствии с которым ООО «Агростройсервис» поставило товар (международные товарно-транспортные накладные (CMR) № 3909214, 3909215, 3909216, 3909217.). Доход от реализации данного товара не был учтен для целей налогообложения ни на момент отгрузки товара покупателю (01.07.2010 г.), ни на момент налоговой проверки.

В ходе проведения проверки в адрес ООО «Агростройсервис» было направлено уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. В ответ на уведомление ООО «Агростройсервис» предоставило оборотно-сальдовые ведомости и карточки по счетам бухгалтерского учета. В представленных оборотно-сальдовых ведомостях и карточках счетов 41,62,90,91 за 2010 год, операции по реализации оросительной системы, насосных станций и прокладке трубопровода не отражены на счетах бухгалтерского учета. В данных регистрах бухгалтерского учета по счету 60 «Расчет с поставщиками и подрядчиками» отражена сумма предоплаты в счет поставки оборудования по договору № ГТ-12/10 от 24.03.10г. и договору № ГТ-13/10 от 16.04.10г. в сумме 10 498 202.63 руб.(12 387 879,1 руб. с налогом на добавленную стоимость). Данная сумма была перечислена платежными поручениями № 6 от 26.03.10 в сумме 910 428.58 руб., № 7 от 26.03.10 в сумме 5 046 282.31 руб., № 17 от 16.04.10 в сумме 2 850 000.00 руб., № 65 от 11.06.10 в сумме 3 581 168.21 руб.

В соответствии с п.2.6 договора № 19/03-10 право собственности на товар и все риски переходят от Поставщика к Покупателю с момента подписания товарной накладной по установленной форме ТОРГ-12. Данное право сторон при заключении данного договора предусмотрено ст. 491 ГК РФ.

Однако необходимо учитывать следующее. Статья 491 ГК РФ предусматривает право продавца потребовать от покупателя возврата переданного товара в случае, если тот не будет оплачен или не будет соблюдено определенное условие. Обеспечением данного права является установление в данной статье в качестве общего правила запрета для покупателя отчуждать товар или распоряжаться им иным образом до момента перехода к нему права собственности на товар. В ходе проверки было установлено, что предметом продажи выступал товар, характеризуемый родовыми признаками, предназначавшийся как для дальнейшей перепродажи, так и для фактического потребления путем его эксплуатации при поливе, в данном случае оно начало эксплуатироваться покупателем. Таким образом, продавец не осуществлял контроль за сохранностью товара и его наличием у покупателя.

Учитывая изложенные обстоятельства, сделан вывод, что стороны не обеспечили выполнение условия договора о сохранении права собственности на товар за продавцом. Указанная договоренность сторон, не отражая их фактические отношения и реальные финансово-экономические результаты деятельности, не может учитываться для целей налогообложения. В данном случае это означает, что при учете дохода от реализации товара для целей налогообложения в соответствии со ст.39 НК РФ, пунктом 3 ст.271 НК РФ не должны приниматься во внимание положения договора о сохранении права собственности за продавцом до момента подписания товарных накладных по форме ТОРГ-12.

Таким образом, ООО «Агростройсервис» необходимо было учесть доход от реализации товара по договору № 19/03-10 в том периоде, в котором ООО «Нива» фактически получило товар согласно отметкам (подпись представителя ООО «Нива») по международным товарно-транспортным накладным № 3909214, № 3909215, № 3909216, № 3909217 - 24.06.10 г.

В ходе проверки установлено, что сведения по данной сделке в 2010 году не включены ООО «Агростройсервис» в регистры бухгалтерского учета, на основании которых составлены соответствующие налоговые декларации (декларация по налогу на прибыль за 2010г. и по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года).

На основании вышеизложенного в нарушение пункта 1 статьи 271, ст. 274 НК РФ ООО «Агростройсервис» занизило налоговую базу по налогу на прибыль на 25 000 000 рублей.

В рамках выездной налоговой проверки ООО «Агростройсервис» выставлено требование №1 от 19.08.2011г. о представлении документов, подтверждающих приобретение товара, реализованного по договору поставки № 19/03-01 от 19.03.10г. Документы, подтверждающие приобретение данного товара представлены не были.

Инспекцией в соответствии со статьей 93.1 НК РФ истребованы документы у ООО «Гидротрон». Письмом №6894@ от 23.08.2011г. представлены акт о приемке выполненных работ № 1 б/д и акт приемки-передачи оборудования б/н, б/д.

Общая стоимость оборудования согласно договору №ГТ-12/10 от 24.03.2010г. и спецификации (приложение № 1 к данному договору) составляет 493 788,2 долларов США, в том числе НДС 18% -75 323,62 доллара США.

Подпунктом 4.2 пункта 4 договора №ГТ-12/10 от 24.03.2010г. определен следующий график оплаты оборудования:

- 170 153,7 Долларов США( в том числе НДС 18% - 25955.65 Долларов США) в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату платежа – в течение 5 банковских дней с даты подписания договора №ГТ-12/10 от 24.03.2010г.,

- 113 435,80 Долларов США( в том числе НДС 18% - 17 303,77 Долларов США) в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ– в течение 5 банковских дней по предоставлении Поставщиком письменного уведомления о прибытии груза на таможенный терминал,

- 210 198,7 Долларов США( в том числе НДС 18% - 32 064,21 Долларов США) в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ – в течение 5 банковских дней после подписания сторонами оригинала «Акта ввода Оборудования в эксплуатацию» .

Для отнесения данной суммы на расходы организации сумма, указанная в договоре в долларах США, подлежит переводу в рублевый эквивалент по курсу иностранной валюты к рублю, утвержденному ЦБ РФ на даты, указанные в пп. 4.2 п.4. договора №ГТ-12/10 от 24.03.2010г.

В проверяемом периоде ООО «Агростройсервис», исходя из условий договора и документов, выставленных ООО «Гидротрон» (счета-фактуры на предварительную оплату), осуществило оплату оборудования в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ на дату платежа. Сумма частичной оплаты по выставленным счетам-фактурам составила: 910 438 рублей, в т.ч. НДС по счету-фактуре ООО «Гидротрон» № А0000000001 от 26.03.2010 г., 5 046 282,31 рублей, в т.ч. НДС по счету-фактуре № А0000000002 от 26.03.2010 г., 3 581 168,21 рублей, в т.ч. НДС по счету-фактуре ООО «Гидротрон» № А0000000006 от 11.06.2010 г.

Сумма, уплаченная в рамках договора № ГТ-12/10 (произведенной в рублях на дату оплаты), составила всего 9 537 878,52 рублей.

ООО «Агростройсервис» заключило договор подряда № ГТ-13/10 от 16.04.10г. на выполнение работ по расчету, сварке и прокладке трубопровода на объекте по адресу: Тульская обл., Одоевский р-н, с. Сомово. Согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от б/д стоимость выполненных работ составила без учета налога на добавленную стоимость 3 255 161.73 руб.

Статьей 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании вышеуказанных документов при исчислении налога на прибыль доходы от реализации оборудования и работ могут быть уменьшены на расходы связанные с его приобретением 25 000 000.00 руб. – 16 068 217.93 руб.(8 082 947.89руб. + 4 730 108,31руб.+ 3 255 161.73 руб.) = 8 931 782.07руб.

ООО «Агростройсервис» занижен налог на прибыль за 2010 год в сумме 1 786 356 руб. (8 931 782.07 руб. х 20%), в том числе: федеральный бюджет (2 %) – 178 635 руб.; бюджет субъектов (18 %) – 1 607 721 руб.

На основании п.4 ст.75 НК РФ за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций ООО «Агростройсервис» начислены пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки в сумме: - федеральный бюджет (2 %) – 13 671.89 руб. (Приложение 1); - бюджет субъектов (18 %) – 123 439.79 руб. (Приложение 2).

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Так как все хозяйственные операции отражаются в бухгалтерском учете на основании первичных учетных документов, в которых содержаться дата составления документа и содержание хозяйственной операции, то датой отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав признается дата первого по времени составления первичного документа, оформленного на их покупателя (заказчика), перевозчика (организацию связи).

ООО «Агростройсервис» необходимо было учесть доход от реализации товара по договору № 19/03-10 в том периоде, в котором ООО «Нива» фактически получило товар согласно Акта приема-передачи от 01.07.2010 г. – 01.07.2010 г.

В ходе проверки установлено, что сведения по сделке (реализации товара по договору № 19/03-10) в 2010 году не включены ООО «Агростройсервис» в регистры бухгалтерского учета, на основании которых составлены соответствующие налоговые декларации.

На основании вышеизложенного в нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ ООО «Агростройсервис» занизило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость на 25 000 000 рублей в результате неотражения в проверяемом периоде доходов от реализации товаров по причине неверного толкования положений 167 НК РФ, касающегося правил определения момента определения налоговой базы.

В проверяемом периоде ООО «Агростройсервис» использовало предоставленное право предъявлять к вычету налог на добавленную стоимость на основании п. 12 ст. 171 и п.9 ст. 172 НК РФ, с сумм оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), перечисленных поставщику ООО «Гидротрон». Документами, послужившими основанием для вычета налога на добавленную стоимость являлись договор № ГТ-12/10 от 24.03.10г., договор № ГТ-13/10 от 16.04.10г. и счета-фактуры: № А0000000001 от 26.03.2010 г., № А0000000002 от 26.03.2010 г., № А0000000006 от 11.06.2010 г., № А0000000005 от 16.04.2010 г., всего на сумму 1 889 676,48 рублей. Оплата по вышеуказанным счетам-фактурам производилась платежными поручениями № 6 от 26.03.10г., № 7 от 26.03.10г., № 17 от 16.04.10г., №65 от 11.06.10г.

Для получения документов, связанных с приобретением оборудования и прокладкой трубопровода по договору № 19/03-10, инспекцией было выставлено требование в адрес ООО «Агростройсервис» № 1 от 19.08.2011г. Другие счета-фактуры кроме выше указанных счетов-фактур на предоплату ООО «Агростройсервис» представлены не были. Данные счета-фактуры отражены в книге покупок, суммы налога на добавленную стоимость были приняты к вычету за 1 квартал 2010 года в размере 908 650,82 руб., за 2 квартал 2010 года в размере 981 025,66 руб. Другие счета-фактуры от ООО «Гидротрон» в книге покупок отсутствуют.

При проведении мероприятий налогового контроля (запрос в МИФНС России № 7 по Московской области в отношении ООО «Гидротрон») так же были получены только счета-фактуры связанные с предоплатой № А0000000001 от 26.03.2010, № А0000000002 от 26.03.2010, № А0000000006 от 11.06.2010, № А0000000005 от 16.04.2010.

В результате вышеизложенного ООО «Агростройсервис» занизило сумму налога на добавленную стоимость за 3 квартала 2010 года - в размере 4 500 000 руб. (25 000 000 руб. х 18%).

На основании п.4 ст.75 НК РФ за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость ООО «Агростройсервис» начислены пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки в сумме – 539 457,24руб. (Приложение 3).

В обоснование заявленных требований (с учетом заявления об изменении оснований иска от 10.08.2012 г. и дополнения от 30.08.2012 г.) ООО «Агростройсервис» в части эпизодов по налогу на прибыль и по НДС ссылается на следующее.

Цена договора от 19.03.2010 г. с ООО «Нива» изначально составляла 25 000 000 рублей, позже Дополнительным соглашением к договору от 22 марта 2010г. была изменена на 17 000 000 руб., а также стороны определили, что право собственности на оборудование переходит только с момента полной оплаты по договору.

В целях исполнения обязательств по указанному договору ООО «Агросторойсервис» обратилось к контрагенту - ООО «Гидротрон», занимающемуся поставкой необходимого оборудования из США, и заключило Договор поставки №ГТ-12/10 от 24 марта 2010 года, на сумму, эквивалентную 493 788,20 долларов США, с окончательным расчетом в течение пяти банковских дней после подписания сторонами акта ввода оборудования в эксплуатацию. По п. 3.3 Договора №ГТ-12/10 с ООО «Гидротрон» «право собственности на Оборудование переходит с момента оплаты его покупателем.ООО «Гидротрон» обязывался также произвести монтаж оборудования для полива и пуско-наладочные работы в срок не более 25 дней с момента поставки. Однако ООО «Гидротрон» несвоевременно и некачественно исполнил свои обязательства.

В результате именно в период сельскохозяйственных работ и созревания урожая (июль -август 2010г.) ООО «Нива» не имело возможности его использовать, а после пробного пуска стало очевидно, что оборудование в результате некачественного монтажа вообще невозможно использовать по назначению. В результате оборудование так и не было введено в эксплуатацию, акт ввода оборудования в эксплуатацию не подписывался.

Так, ООО «Гидротрон» сообщило о готовности работ только письмом от 27 августа 2010 а исх. № 48 (копию прилагаем). Хотя срок произведения монтажа и пусконаладочных работ определен в договоре № ГТ-12/10 не позднее 25 рабочих дней с момента поставки (поставка - 24 июня), то есть смонтированы системы должны были быть не позднее 30 июля 2010 г., а пробный пуск был осуществлен лишь в конце августа 2010г.). В связи с выявленными дефектами «Агростройсервис» получил от контрагента ООО «Нива» многочисленные претензии. И, несмотря на обращения к ООО «Гидротрон» с требованиями устранить недостатки в работе оборудования, они так и не были устранены.

Поэтому оплата по договору с ООО «Гидротрон» была произведена ООО «Агростройсервис» не полностью. В соответствии с п. 3.3 договора № ГТ-12/10 право собственности на оборудование возникает у покупателя с момента его оплаты. В соответствии с п.1 ст.223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Поскольку ООО «Агростройсервис» переданное ему оборудование не оплачено полностью, право собственности на оборудование у ООО «Агростройсервис» не возникло.

Однако ООО «Агростройсервис» подписало с ООО «Нива» Акт приема-передачи оборудования от 01.07.2010 г., которое было поставлено ООО «Ниве» в с. Сомово самим ООО «Гидротрон». ООО «Гидротрон» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском о признании указанной сделки между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» недействительной.

Арбитражным судом Тульской области в судебном заседании 13.07.2012г. при рассмотрении по существу иска поставщика ООО «Гидротрон» (дело № А68-1750/12) сделка ООО «Агростройсервис» с ООО «Нива» была признана недействительной в силу ничтожности. Судом было установлено, что «...ООО «Агростройсервис» на момент передачи ООО «Нива» оборудования не являлось собственником оборудования. Поскольку ООО «Агростройсервис» не являлось собственником оборудования, то сделка по передаче оборудования, заключенная между ответчиками не соответствует требованиям ст. 209 ГК РФ и является ничтожной».

В соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ «В целях настоящей главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных правВ силу п. 3 ст. 271 «для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату». Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ «реализацией товаров, фот или услуг ... признается соответственно передача на возмездной основе ... права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица...». В данном случае ООО «Агростройсервис» не могло реализовать оборудование ООО «Нива», то есть передать право собственности на него, поскольку само не приобрело право собственности на него по договору с ООО «Гидротрон», поскольку не оплатило полностью данное оборудование. В соответствии с п.1 ст. 223 ГК РФ, определяющей момент возникновения права собственности у приобретателя по договору, «право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором», реализация имущества, таким образом, не произошла, доходы от реализации не получены. Соответственно, налогооблагаемая база по налогу на прибыль не возникла.

Поскольку реализация оборудования ООО «Агростройсервис» не произведена, налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость также не возникла.

Суд в решении по делу № А68-1750/12 не применил по собственной инициативе правовые последствия недействительности сделки (в соответствии со ст. 166 ГК РФ). Однако доводим до сведения суда, что 23 апреля 2012 года и 24 мая 2012 года ООО «Нива» направило в адрес ООО «Агростройсервис» претензии (исх. № 23/04 и № 24/05 соответственно), согласно которым ООО «Нива» отказывалось от оборудования в связи с выявленными дефектами и невозможностью использовать оборудование по назначению, требовало расторгнуть договор и требовало возврата ранее выплаченных денежных средств в размере 1 500 000 рублей.

В судебное заседание 04.09.2012г. заявитель представил соглашение с ООО «Нива» о применении двухсторонней реституции и копию платежного поручения о возврате ООО «Нива» 1 500 000 рублей.

По мнению заявителя, налоговый орган пришел к неверному выводу о занижении налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль, необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что на момент подписания акта приема-передачи от 01.07.2010 г. ООО «Агростройсервис» не являлось собственником оборудования.

Никаких доказательств того, что оборудование эксплуатировалось, налоговый орган не представил. Ссылки налогового органа на протоколы допросов должностных лиц ООО «Агростройсервис» несостоятельны, поскольку: допросы сотрудников ООО «Агростройсервис» произведены с существенными процессуальными нарушениями, допрошены были сотрудники: ФИО6 - директор ООО «Агростройсервис», ФИО7, занимающий должность начальника отдела снабжения в ООО «Агростройсервис», и заместитель директора в ООО «Нива» - то есть лица, занимающие руководящие должности, административные работники, не компетентные в вопросах эксплуатации оросительных систем на полях. Указанные лица при этом показали, что оборудование работало непродолжительный период времени.

Произведенные пробные пуски оборудования, которые налоговый орган ошибочно принимает за эксплуатацию, являлись лишь необходимым условием проверки его работоспособности, и не свидетельствуют о начале его использования в производственном процессе.

Налоговый орган пришел к неверному выводу, что обязательства по Договору № 19/03-10 от 19.03.2010г. со стороны ООО «Агростройсервис» были исполнены, монтажные и пусконаладочные работы были произведены, оборудование введено в эксплуатацию и эксплуатировалось. По окончании монтажных и пуско-наладочных работ были произведены только пробные пуски оборудования, после которых стало очевидно, что оборудование невозможно использовать по назначению без устранения выявленных недостатков. Акт приема-сдачи работ неподписывался, никаких иных документов о вводе оборудования в эксплуатацию также не подписывалось, поскольку выявленные существенные недостатки в работе оборудования так и не шли устранены.

Налоговый орган неправомерно ссылается на обстоятельство наличия взаимозависимости между ООО «Нива» и ООО «Агростройсервис».

На момент совершения сделки между ООО «Нива» и ООО «Агростройсервис» в 2010 году директор ООО «Агростройсервис» Е.И. Данько действительно владел 50% уставного капитала ООО «Скат», владеющего 50% уставного капитала ООО «Нива», однако ч. 1 ст. 20 НК РФ, содержащая закрытый перечень оснований для признания лиц взаимозависимыми и такого основания в нем не предусмотрено. В соответствии с ч. 2 ст. 20 НК РФ только «суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям», не предусмотренным в данной статье. При этом налоговый орган никогда не обращался в суд с иском о признании ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» взаимозависимыми, а, следовательно, и не в праве ссылаться а это обстоятельство, поскольку оно не было установлено в судебном порядке. Данное обстоятельство может свидетельствовать лишь о наличии сложившихся устойчивых отношений этих контрагентов в гражданском обороте и сельскохозяйственной сфере производства, но никак не об уклонении от налогообложения со стороны ООО «Агростройсервис».

При проведении налоговой проверки ИФНС по г. Туле были грубо нарушены нормы, регулирующие порядок осуществления налогового контроля и проведения выездных налоговых проверок, закрепленные в ст. 89, п. 4 ст. 82, 90, 91, 92, 93 НК РФ, а именно:

Несмотря на прямой запрет НК, сотрудниками налогового органа был незаконно проведены допросы руководителя ООО «Агростройсервис» ФИО6, а также сотрудника ФИО8 в период приостановки проведения налоговой проверки.

Протокол допроса №51 от 23.08.11г. свидетеля ФИО7. составлен с
нарушением процессуальных норм, так как свидетелю не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ.

Допрос свидетеля ФИО8 производился ненадлежащим лицом (госналогинспектором ФИО11), которая не участвовала в проверке. Кроме того, в протоколе отсутствуют подписи свидетеля на каждом листе протокола с обязательной формулировкой «С моих слов записано верно».

Решение от 05.07.2012 г. № 23 о проведении выездной налоговой проверки
оформлено ненадлежащим образом, с нарушением требований п. 2,3 ст. 89 НК РФ, в нем не указан предмет проверки, не указано, правильность исчисления и уплаты каких налогов предстоит проверить.

В нарушение положения п.9 ст.89 Налогового Кодекса РФ никакие из переданных налоговому органу оригиналов документов в соответствии с сопроводительным письмом ООО «Агростройсервис» исх. № 20 от 31.08.2011г. (с отметкой налогового органа о принятии) налогоплательщику возвращены не были.

Налоговый орган необоснованно не принял во внимание заключенное между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» Дополнительное соглашение от 22 марта 2010г. к договору 19/03-10 от 19.03.2010г. о том, что право собственности на оборудование переходит к ООО «Нива» только после его полной оплаты, то есть налоговым органом был неверно определен момент перехода права собственности и момент реализации оборудования, в результате чего налоговый орган сделал неверный вывод о занижении ООО «Агростройсервис» налоговой базы по налогу на прибыль и НДС. Организация при определении момента признания доходов от реализации товаров должна исходить исключительно из условий договора поставки.

Позиция налогового органа, начислившего НДС на основании только Акта приемки-передачи, не принявшего в расчет п.2.6, п.3.2.4 и п.5.2 Договора, противоречит целому ряду статей Налогового кодекса. Доначисление НДС, произведенное только в силу того, что у ООО «Агростройсервис» имеется подписанный Акт приемки-передачи, неправомерно.

В судебном заседании 30.08.2012 г. представители заявителя ходатайствовали о снижении размера штрафа.

Ответчик в отзыве и дополнении к отзыву кроме доводов, указанных в оспариваемом решении, ссылается на следующее.

Из правового анализа п.9 ст.89 НК РФ следует, что требование о запрете совершения действий налогового органа в отношении налогоплательщика в период приостановления проверки направлено на обеспечение интересов проверяемого лица в целях обеспечения возможности осуществления им обычной деятельности (возвращаются истребованные документы, не истребуются дополнительные документы, приостанавливаются действия налогового органа на территории налогоплательщика). Если же выездная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа, то действия налогового органа по допросу свидетелей, запросу информации от других лиц, направленные на получение дополнительных сведений, в период приостановления проверки не влияют на законность полученных в результате доказательств.

Актом приема-передачи от 01.07.2010 поставщик и покупатель подтвердили (со ссылкой на пункт 1.1. договора № 19/03-10), что товар, принадлежащий поставщику на праве собственности, передан последним в собственность покупателю, общая стоимость переданного товара составляет 25 000 000 руб., НДС не облагается. При этом из акта приема-передачи от 01.07.2010 следует, что вместе с товаром ООО «Агростройсервис» передало, а ООО «Нива» приняло все необходимые документы, подтверждающие его качество и соответствие требованиям, предусмотренным действующим ГОСТом и стандартом. Также из акта приема-передачи от 01.07.2010 следует, что товар передан в полном объеме и в количестве, предусмотренном договором №19/03-10, претензий по количеству, качеству и комплектности товара покупатель (ООО «Нива») не имеет.

Статьей 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 458 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.

Договором №19/03-10 в составе обязанностей покупателя поименована обязанность принять товар по акту приема-передачи от поставщика. При этом обязательства поставщика (по поставке товара) для покупателя считаются выполненными с момента подписания товарной накладной и акта приема-передачи товара.

Материалами проверки подтверждается, что ООО «Нива» приняло 24.06.2010 оборудование и подписало (как получатель) международные товарно-транспортные накладные №№3909214, 3909215, 3909216, 3909217, из которых следует, что местом разгрузки и получения груза является: Россия, Тульская область, Одоевский район, с.Сомово.

Поскольку обязательства поставщика (по поставке товара) для покупателя выполнены (товарная накладная о получении груза покупателем подписана 24.06.2010, акт приема-передачи товара подписан 01.07.2010), следовательно, сделка по поставке товара стоимостью 25 000 000 руб. (без НДС) в адрес покупателя исполнена.

Инспекция учитывает положения статьи 513 ГК РФ, которыми предусмотрено, что покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Указанные действия совершены покупателем товара (ООО «Нива»), что подтверждается актом приема – передачи от 01.07.2010 г.

Инспекция считает, что переход права собственности на товар стоимостью 25 000 000 руб. (без НДС) произошел на дату подписания сторонами акта приема-передачи товара от 01.07.2010, следовательно, указанная сумма совершенной сделки по поставке товара на основании статей 39, 146, 167, 248, 271 Кодекса подлежит отражению в составе доходов от реализации товаров для целей исчисления налога на прибыль (за 9 месяцев 2010 года и 2010 год в целом нарастающим итогом) и налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года.

При этом Инспекция рассматривает условие договора №19/03-10 (п.2.6) о переходе прав собственности на товар и всех рисков (гибель, порча, повреждение) с момента подписания товарной накладной по установленной форме ТОРГ-12, не соответствующим фактическим обстоятельствам совершенной сделки и созданием Обществом формального основания (якобы отсутствие подписанной товарной накладной ТОРГ-12) для не отражения фактических результатов сделки по поставке товара в составе доходов для целей налогообложения.

Указанное согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который в пункте 7 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса РФ (приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 98) отразил, что договоренность сторон о сохранении за продавцом права собственности, не отражающая их фактические отношения и реальные финансово-экономические результаты деятельности, не может учитываться для целей налогообложения.

Заявителем к жалобе в УФНС России по Тульской области было приложено дополнительное соглашение от 22.03.2010 о внесении изменения в договор поставки от 19.03.2010 №19/03-10 об изменении условий договора, касающихся перехода права собственности на товар, а также стоимости товара (стоимость уменьшена с 25 млн.руб. до 17 млн.руб.). Соглашение признано Управлением недостоверным и направленным на злоупотребление Обществом своими правами по представлению документов, обосновывающих правомерность позиции, заявленной в апелляционной жалобе.

Инспекция считает, что ФИО6, являясь руководителем и учредителем ООО «Агростройсервис», а также являясь руководителем ООО «Скат» (последний, в свою очередь, является учредителем контрагента - ООО «Нива»), имел возможность влиять на условия заключенной Обществом сделки с ООО «Нива» для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговой базы.

Инспекция считает, что фактически взаимозависимость участников сделки (ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива») явилась следствием создания Обществом ситуации, когда при реальном факте поставки Обществом товара стоимостью 25 000 000 руб. (без НДС) в адрес ООО «Нива» (что подтверждается международными товарно-транспортными накладными №№ 3909214, 3909215, 3909216, 3909217, на которые ООО «Агростройсервис в т.ч. указало при рассмотрении судебного дела №А68-1749/11, отразив, что товар был фактически получен ООО «Нива» 24.06.2010, т.к. на накладных имеется подпись представителя ООО «Нива», а также подтверждается актом приема-передачи от 01.07.2010), а также при фактической поставке товара поставщиком Общества (ООО «Гидротрон») и выполнении монтажных и пусконаладочных работ в отношении поставленного оборудования, вместе с тем, ООО «Агростройсервис» указывает в жалобе, что право собственности на оборудование (оросительные системы и насосные станции) не перешло к Обществу, в том числе, вследствие неоплаты в полном объеме Обществом оборудования, а также в связи с тем, что ООО «Гидротрон» в полной мере не исполнило своих обязательств по договору. Также ООО «Агростройсервис» указывает в жалобе, что, не обладая правом собственности на оборудование, не могло осуществить в соответствии со статьей 39 Кодекса его последующую реализацию в адрес ООО «Нива».

Инспекция, учитывая, что в ходе проверки установлена взаимозависимость ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива», а также учитывая, что в ходе допросов сотрудники (как ООО «Нива», так и ООО «Агростройсервис») подтвердили поставку оборудования и произведенный монтаж оборудования силами подрядчиков, что также подтвердило и ООО «Агростройсервис» в отзыве в суд, и подтвердило ООО «Гидротрон», то факт якобы недоступности (отсутствия) представителя ООО «Нива» в месте установки оборудования (т.е. на полях ООО «Нива»), вследствие чего ООО «Агростройсервис» не может подписать акт сдачи выполненных работ по монтажу поставленного и принятого ООО «Нива» оборудования, свидетельствует о согласованных действиях ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» в целях создания формальной ситуации по неотражению в составе доходов ООО «Агростройсервис» для целей налогообложения (налог на прибыль и НДС) результатов сделки по поставке оборудования стоимостью 25 000 000 руб. в составе доходов от реализации за 2010 год.

При вынесении Арбитражным судом решения от 07.07.2011 по делу №А68-1749/11 о взыскании с ООО «Агростройсервис» неустойки в сумме 2 100 000 руб. в пользу ООО «Нива» за просрочку в исполнении обязательства по договору №19/03-10, ООО «Агростройсервис» не обращалось с иском в суд (а также с претензией к поставщику ООО «Гидротрон») по факту неисполнения надлежащим образом обязательств в рамках договора №ГТ-12/10 и взыскании с ООО «Гидротрон» неустойки, в том числе присужденной Обществу по решению от 07.07.2011 №А68-1749/11. Кроме того, ООО «Агростройсервис» не обжаловало в суде вышестоящей инстанции решение от 07.07.2011 по делу №А68-1749/11 о взыскании с ООО «Агростройсервис» неустойки в сумме 2 100 000 руб.

Инспекция считает, что только в условиях реальной взаимозависимости юридических лиц (ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива») возможно создание рассматриваемой ситуации, при которой покупатель (ООО «Нива») до подписания накладной по форме ТОРГ-12 не обязан ничего уплачивать поставщику (ООО «Агростройсервис»), при этом ООО «Агростройсервис» (как следует из отзыва Общества от 04.05.2011 №15 в суд) не мог подписать документы с ООО «Нива» ввиду отсутствия на объекте представителя покупателя (ООО «Нива»), уполномоченного на принятие выполненных работ (с учетом, что и ООО «Нива» и ООО «Агростройсервис» располагаются на одной и той же территории: Тульская область, Одоевский район, с.Сомово).

Также только в условиях реальной взаимозависимости возможно создание ситуации, когда ООО «Агростройсервис» в отзыве от 04.05.2011 №15 в суд отражает, что ООО «Агростройсервис» неоднократно устно общалось с ООО «Нива» и поясняло, что устранить выявленные недостатки без отключения всей системы полива не представляется возможным. Отключение всей системы полива в оросительный сезон, в период созревания урожая, существенно скажется на запланированном объеме сбора продукции. Также в указанном отзыве ООО «Агростройсервис» указало, что не отказывается устранять недостатки и после окончания сезона сбора урожая исполнит принятые на себя обязательства.

Учитывая все установленные Инспекцией в ходе проверки обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, Инспекция считает, что Обществом осуществлены целенаправленные действия по созданию формальных оснований для не отражения в составе доходов для целей налогообложения прибыли и НДС доходов от реализации оборудования в адрес взаимозависимого лица и получения Обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие неуплаты налогов.

Решение по делу № А68-1750/12 вынесено 13.07.2012 г., т.е. позднее даты вынесения решения налоговым органом (12.01.2012 г.), и, соответственно, позднее даты представления налогоплательщиком налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС за спорный период.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает последствия признания договора недействительным для определения налогооблагаемой прибыли и суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поэтому без проведения реституции признание гражданско-правовой сделки недействительной не может являться основанием для исключения из налогооблагаемой базы спорных операций, и, как следствие, не является основанием для признания недействительным решения налогового органа, вынесенного до даты вступления в законную силу решения суда о признании сделки недействительной.

Таким образом, изменение налоговых обязательств может быть произведено налогоплательщиком только с применением последствий признания сделки недействительной (фактического осуществления реституции) и не влияет на налоговые обязательства, имевшие место в предшествующие периоды.

Более того, осуществление же даже фактической реституции в настоящий период не будет иметь правового значения для разрешения данного спора по существу. Данный вывод Инспекции согласуется с судебной практикой (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 N 148 ).

Довод о том, что оборудование не эксплуатировалось, а были осуществлены только пробные пуски оборудования, опровергается следующим:

- из письма ООО «Агростройсервис» № 3/9 от 03.09.2010 г., подписанного Е.И. Данько и направленного в адрес ООО «Нива», следует, что необходимо «провести работы по устранению выявленных недостатков в работе оборудования после окончания сезона сбора урожая», что свидетельствует о том, что оборудование эксплуатировалось в 2010 году и использовалось в производственном процессе;

- протоколами допроса ФИО6, ФИО7, которые подтвердили, что оборудование эксплуатировалось - ссылка заявителя на некомпетентность данных работников в вопросах эксплуатации оросительных систем несостоятельна, учитывая владение в т.ч. ФИО6 специальными терминами по данному вопросу и пониманием фактора необходимости эксплуатации оросительных систем в период созревания урожая.

Довод о нарушении процессуальных норм при составлении протокола допроса № 51 свидетеля ФИО7 необоснован, протокол не может быть признан ненадлежащим доказательством только по причине неразъяснения свидетелю его конституционных прав, знание которых предполагается, и, как следствие, не лишает его доказательственной силы.

Допрос свидетеля ФИО8 (протокол № 7 от 02.09.2011 г.) проведен старшим госналогинспектором МРИ ФНС России № 4 по Тульской области на основании поручения ИФНС России по Советскому району г. Тулы № 07-32/04170@ от 24.08.2011 г.

Довод о ненадлежащем оформлении решения о проведении проверки № 23 от 05.07.2011 ввиду отсутствия предмета проверки необоснован, налоговое законодательство не обязывает инспекцию указывать конкретные налоги, уплату которых она намерена проверить, равно как не содержит запрета проверять все налоги. В данном случае решение о проведении выездной проверки соответствует форме, утвержденной Приказом ФНС России, а его содержание - нормам налогового законодательства. Назначение проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства (т.е. по всем подлежащим уплате налогам) правомерно и не нарушает прав налогоплательщика. Кроме того, акт проверки содержит подробный перечень проверяемых налогов.

Довод о невозвращении подлинных документов на период приостановления проверки не основан на фактических обстоятельствах, так как налогоплательщиком представлялись документы на основании требования Инспекции только в виде заверенных копий, о чем свидетельствует сопроводительное письмо № 20 от 31.08.2011 г.

Суд считает, что требование заявителя о признании недействительным решения ИФНС России по Центральному району г.Тулы от 12.01.2012 г. № 1 о привлечении ООО «Агростройсервис» к налоговой ответственности в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату сумм по транспортному налогу в виде штрафа в размере 81,2 рублей, к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде штрафа в размере 278,2 рублей, в части начисления пени по транспортному налогу в сумме 9,01 рублей, пени по НДФЛ в сумме 178,26 рублей, а также в части предложения уплатить недоимку по транспортному налогу в сумме 406 рублей, недоимку по НДФЛ в сумме 1 391 рублей подлежит оставлению без рассмотрения по следующим основаниям.

В соответствии с п.5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Как следует из текста апелляционной жалобы, а также текста решения Управления ФНС России по Тульской области № 51-А от 30.03.2012 г., ООО «Агростройсервис» обжаловало в апелляционном порядке решение ИФНС России по Центральному району г.Тулы от 12.01.2012 г. № 1 только в части налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 139 Налогового кодекса РФ жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Наличие решения вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе не препятствует обращению с жалобой на ту часть решения, которая не обжаловалась в апелляционном порядке (Определение ВАС РФ от 06.07.2010 N ВАС-8861/10).

С момента вынесения оспариваемого решение не прошел один год, что не исключает возможность защиты ООО «Агростройсервис» нарушенного права в установленном законом порядке.

В силу п.2 ч.1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Суд полагает, что при таких обстоятельствах требование заявителя в части оспаривания доначислений по НДФЛ и по транспортному налогу подлежит оставлению без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Требования заявителя в остальной части подлежит удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии со ст.248 Налогового кодекса РФ к доходам в целях настоящей главы относятся, в частности, доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового

учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Согласно ст. 249 НК РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

В 2010 году ООО «Агростройсервис» применяло метод начисления по налогу на прибыль, что отражено в акте проверки и не отрицается заявителем.
В соответствии со статьей 271 НК РФ, определяющей порядок признания доходов при методе начисления, в целях настоящей главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату (п.3 ст.271).

В пункте 1 статьи 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу

В соответствии со статьей 167 Налогового кодекса РФ моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 – 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Исходя из приведенных норм, моментом определения налоговой базы по договору поставки товара и по договору на выполнение работ по налогу на прибыль является фактическая передача товара и результатов работ, независимо от даты поступления денежных средств по договору, а по НДС – день отгрузки товара и результата выполненных работ.

По условиям договора №19/03-10 от 19 марта 2010 г. между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» ООО «Агростройсервис» обязалось передать в собственность ООО «Нива» оборудование в соответствии со Спецификацией (Приложение №1 к данному договору), а ООО «Нива» обязалось принять и оплатить товар согласно условиям, прописанным в данном договоре.

В силу п.4.4 после выполнения Поставщиком монтажных (сборка и установка) и пусконаладочных работ Покупатель обязуется принять их по акту приема-сдачи выполненных работ, а при наличии недостатков в работе отказаться от их приемки и письменно уведомить Поставщика о выявленных недостатках.

Согласно п.5.1 данного договора, стоимость товара определена в Спецификации к данному договору и составляет 25 000 000 (двадцать пять миллионов) рублей, НДС не облагается.

Как установлено в п.5.2 договора, в стоимость товара включена упаковка, доставка до территории Покупателя, а также выполнение монтажных (сборка и установка) и пусконаладочных работ.

В силу п.5.3 оплата товара, поставляемого по настоящему договору, производится в размере 100 % после подписания товарной накладной на основании счета путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика. Допускается частичная оплата товара.

В спецификации к договору указан срок поставки – не позднее 24.06.2010 г.

В ходе выездной налоговой проверки было представлено дополнительное соглашение от 22.03.2010 г. к договору поставки №19/03-10 от 19 марта 2010 г., в соответствии с которым договор дополнен п.3.2.5, по условиям которого Поставщик обязался выполнить работы по укладке трубопровода и полиэтиленовых труб ПЭ 100SDR21.

Кроме того, п.4.4 договора изложен в следующей редакции:

«после выполнения Поставщиком монтажных (сборка и установка), пусконаладочных работ и работ по укладке трубопровода из полиэтиленовых труб ПЭ 100SDR21 Покупатель обязуется принять их по акту приема-сдачи выполненных работ, а при наличии недостатков в работе отказаться от их приемки и письменно уведомить Поставщика о выявленных недостатках».

01.07.2010 г. руководителями ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» был подписан акт приема-сдачи, в котором отражено, что в соответствии с п.1.1 договора поставки №19/03-10 от 19 марта 2010 г. Поставщик передал, а Покупатель принял товар, указанный в спецификации. Общая стоимость переданного товара составляет 25 000 000 рублей, НДС не облагается. Вместе с товаром Поставщик передал, а Покупатель принял все необходимые документы, подтверждающие его качество и соответствие требованиям, предусмотренным ГОСТам и стандартам. Товар передан в полном объеме и в количестве, предусмотренном Договором поставки №19/03-10 от 19 марта 2010 г. Претензий по количеству, качеству и комплектности товара Покупатель не имеет.

В претензионном письме от 30.08.2010 г. директором ООО «Нива» указано на несоблюдение ООО «Агростройсервис» условий договора, по которому ООО «Агростройсервис» обязалось доставить и собрать в установленный в договоре срок оросительные системы и комплектующие к ним. В письме указано следующее: не соблюдены сроки поставки и сборки, ООО «Агростройсервис» обязалось сдать под ключ 10.06.2010 г., срок продлен на 2 месяца; выявлены огрехи и недоработки на всех установках, в частности, протекание воды на соединении труб, через прокладки на башне, между валом и корпусом насосов, не работает автоматическая система на установках, приходят в неисправность узлы и детали двигателей, на отдельных участках трубопровода имеются недоработки (трубы не засыпаны землей), на одной из установок не работает световая сигнализация; несвоевременная гарантийная помощь, что приводит к нежелательному простою установок. Ссылаясь на указанные факты, директор ООО «Нива» указывает на потери 50 % урожая, уменьшение рентабельности и повышение себестоимости реализованной продукции, упущенная выгода составила 10 000 000 рублей. ООО «Нива» просит устранить замечания и решить вопрос о пролонгации кредиторской задолженности.

В деле имеется письмо директора ООО «Агростройсервис» ФИО6 в адрес ООО «Нива» от 03.09.2010 г., в котором в ответ на претензию об обнаружении недостатков сообщается, что перечисленные недостатки в работе оборудования не могут быть устранены без полного его отключения, а момент отключения приходится на основной период сбора урожая. В письме предложено провести работы по устранению недостатков после окончания сезона сбора урожая.

В письме от 27.09.2010 г. № 27/9, касающемуся договора № 19/03-10 от 19.03.2010 г., директор ООО «Нива» указывает, что после проведения работ по монтажу и пуско-наладке оборудования были выявлены следующие недостатки: происходит протекание воды в местах соединения труб; протекание воды через прокладки на башне, а также между валом и корпусом насосов; не работает автоматическая система на установках; пришли в неисправность узлы и детали двигателей. Данные обстоятельства привели к невозможности использования в период созревания урожая, что может привести к убыткам в размере упущенной выгоды от запланированного сбора и реализации продукции. Директор ООО «Нива» просит устранить выявленные недостатки в кротчайшие сроки и указывает, что в противном случае вынужден будет предъявить требования о выплате неустойки в размере, установленном договором поставки.

В бухгалтерском и налоговом учете операция по реализации товара и услуг по договору поставки №19/03-10 от 19 марта 2010 г. ООО «Агростройсервис» не была отражена.

В ходе выездной налоговой проверки был допрошен директор ООО «Агростройсервис» ФИО6 (протокол допроса от 02.09.2011 г.), который пояснил следующее.

С ООО «Гидротрон» было заключено три договора: № ГТ-11/10 (был расторгнут), № ГТ-12/10 на поставку оросительной системы и насосных станций, № ГТ-13/1- на выполнение работ по расчету, сварке и прокладке трубопровода. По договору № ГТ-12/10 оборудование, поставленное ООО «Гидротрон», не соответствовало техническим характеристикам, указанным в спецификации, имелись претензии к качеству оборудования и комплектации. По договору № 13/10 были некачественно выполнены работы сварных соединений труб, имелось подтекание воды в соединениях на башнях. Работы по договорам осуществлялись по адресу: Тульская область, Одоевский район, д.Сомово. С ООО «Нива» заключался договор № 19/03-10, к нему имелось приложение № 1 (спецификация) и дополнительное соглашение по укладке трубопровода. Кроме дополнительного соглашения по укладке трубопровода других дополнительных соглашений не заключалось. По договору обязательства выполнены не в полном объеме по вине ООО «Гидротрон», им направлялись претензии в адрес поставщика. ООО «Гидротрон» осуществило монтажные и пуско-наладочные работы, но работы выполнены не в полном объеме, работы осуществляли работники ООО «Гидротрон». Работы не были приняты из-за некачественного их исполнения, происходило подтекание воды в местах соединения труб, подтекание воды через прокладки на башне, ООО «Нива» направляло претензии.

Налоговым органом была проведена встречная проверка ООО «Гидротрон».

На требование о предоставлении документов по сделке с ООО «Агростройсервис» в налоговый орган ООО «Гидротрон» представило документы и указало в письме № 68 от 17.08.2011 г. следующее.

24.03.2010 г. между ООО «Гидротрон» и ООО «Агростройсервис» заключен договор № ГТ-12/10, в соответствии с которым ООО «Гидротрон» обязалось поставить, а ООО «Агростройсервис» принять и оплатить оборудование, поименованное в приложении № 1 к договору. Обязательства по поставке были выполнены в установленный срок, надлежащее исполнение подтверждено международными товарно-транспортными накладными 3909214, 3909215, 3909216, № 3909217, счетом № 1968 от 28.06.2010 г., актом № 290610-12 от 28.06.2010 г., счетом № 1996 от 28.06.2010 г., актом № 290610-13 от 28.06.2010 г. Поставка произведена в срок 24.06.2010 г., о чем имеется отметка в графе 24 ТТН, груз по поручению ООО «Агростройсервис» получило ООО «Нива». Акты ООО «Агростройсервис» не подписало без объяснения причин, оборудование в полном объеме не оплатило, от совершения каких-либо действий, направленных на исполнение обязательств по договору, отказывается. По имеющимся сведениям ООО «Агростройсервис» без согласия ООО «Гидротрон» незаконно продало оборудование ООО «Нива», что подтверждается решением Арбитражного суда Тульской области по делу № А68-1749/11. В отзыве на исковое заявление ООО «Агростройсервис» подтверждает факт поставки оборудования ООО «Нива» товарно-транспортными накладными №№ 3909214, 3909215, 3909216, 3909217, следовательно, оборудование, находящееся в ООО «Нива», является именно тем оборудованием, факт поставки которого отрицает ООО «Агростройсервис» в отношениях с ООО «Гидротрон». На данный момент задолженность ООО «Агростройсервис» перед ООО «Гидротрон» составляет 5 564 977,09 рублей. Считаем, что ООО «Агростройсервис» вводит в заблуждение ИФНС России по Советскому району г.Тулы относительно поставки и последующей незаконной реализации оборудования.

В письме № 71 от 18.08.2011 г. в ответ на требование налогового органа ООО «Гидротрон» указало следующее.

Представители ООО «Гидротрон» во время монтажа систем жили на территории и в помещении ООО «Нива». Приемкой работ и систем занимался ФИО7 при участии инженера по имени Антон. В соответствии с инструкцией по эксплуатации систем герметизация стыков происходит при достижении рабочего давления 2,2 атм, а не при давлении 1,5 атм, которое подавали операторы ООО «Агростройсервис». После выезда специалистов ООО «Гидротрон», автоматическая система была приведена в рабочее состояние. Все двигатели работали без каких-либо проблем и находились в исправном состоянии. После устранения всех претензий ООО «Гидротрон» повторно отправило письмо в адрес ООО «Агростройсервис» (исх. от 03.12.2010 г.) с просьбой ответить на предыдущие письма, уведомило о предстоящем осмотре оборудования 09.12.2010 г. и просило прислать представителя, уполномоченного представлять интересы ООО «Агростройсервис». На осмотр оборудования от ООО «Агростройсервис» никто не явился, ни на одно письмо ответа получено не было, мотивированных отказов от подписания актов также не поступало. На предложение встретиться и прийти к соглашению путем переговоров, как это предусмотрено п.6.1 договора № ГТ-12/10 и п.п.11.1 договора № ГТ-13/10, руководство ООО «Агростройсервис» не отвечает.

В материалы дела заявителем представлено письмо ООО «Гидротрон» исх. № 48 от 27.08.2010 г., адресованное генеральному директору ООО «Агростройсервис», в котором содержится просьба совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие оборудования, поставленного в соответствии с договором № ГТ-12/10 от 24.03.2010 г. К письму указаны приложения: акт приема-передачи оборудования, акт ввода в эксплуатацию.

Таким образом, в материалах дела имеются документы, свидетельствующие об исполнении со стороны ООО «Гидротрон» договоров с ООО «Агростройсервис» в полном объеме.

При этом товар был принят от ООО «Гидротрон» непосредственно ООО «Нива», монтаж происходил с участием работников ООО «Нива».

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Агростройсервис» направляло в адрес ООО «Гидротрон» претензии по качеству товара и выполненных работ.

В ходе выездной налоговой проверки был допрошен ФИО7 (протокол допроса от 23.08.2011 г.), который пояснил следующее.

Он в 2010 г. работал в ООО «Агростройсервис» начальником отдела снабжения, по совместительству – консультантом по производству и растениеводству ООО «Нива». Ему знакома организация ООО «Гидротрон», она являлась поставщиком оборудования, встречался при приемке и монтаже поливального оборудования, оросительные системы и насосные станции по сделке между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» были поставлены в июле, а смонтированы в августе 2010 г., полив производился непродолжительный период времени, так как оборудование было смонтировано в конце сезона, при эксплуатации были выявлены протечки.

Также в ходе проверки по поручению ИФНС России по Советскому району г.Тулы инспектором МИФНС России № 4 по Тульской области был допрошен ФИО8 (протокол допроса от 02.09.2011 г.), который пояснил следующее.

В ООО «Нива» он работал в должности инженера по мелиорации, ему известно о приобретении оросительных систем и насосных станций, при передаче оборудования присутствовали незнакомые ему лица. Оросительные системы и насосные станции были смонтированы в 2010 г. силами подрядчиков, он присутствовал при выполнении монтажных и пуско-наладочных работ, присутствовал при прокладке трубопровода, сотрудники ООО «Нива» выполняли часть работ, остальных он не знает. На вопрос: Использовалось ли при поливе урожая в 2010 г. оборудование, приобретенное у ООО «Агростройсервис»? Блинов ответил: Полив в 2010 г. осуществлялся, но он не знает, у кого оно было приобретено.

Проанализировав указанные выше доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Содержание претензии ООО «Нива» от 30.08.2010 г. в адрес ООО «Агростройсервис» свидетельствует о том, что на момент ее написания монтажные и пусконаладочные работы, а также работы по укладке трубопровода выполнены поставщиком. Так, в претензии, в частности, указано, что не соблюдены сроки поставки и сборки, ООО «Агростройсервис» обязалось сдать под ключ 10.06.2010 г., срок продлен на 2 месяца; выявлено протекание воды на соединении труб; на отдельных участках трубопровода имеются недоработки (трубы не засыпаны землей). Указанные недостатки, исходя из претензии, приводят к нежелательному простою установок.

Изложенное свидетельствует о том, что договор от 19.03.2010 г. был полностью исполнен, однако, исходя из переписки с ООО «Нива», работы выполнены с недостатками.

При этом в претензии от 30.08.2010 г. ООО «Нива» не отказывается принять товар и работы, как этом предусмотрено условиями договора, а лишь просит устранить замечания и решить вопрос о пролонгации кредиторской задолженности.

В письме от 27.09.2010 г. № 27/9 директор ООО «Нива» также не отказывается от принятия товара и работ, а просит устранить выявленные недостатки в кротчайшие сроки и указывает, что в противном случае вынужден будет предъявить требования о выплате неустойки в размере, установленном договором поставки.

То, что оборудование было поставлено в июле 2010 г., подтверждается акт приема-передачи от 01.07.2010 г.

То, что оборудование было смонтировано в августе 2010 г. подтверждается претензией ООО «Нива» от 30.08.2010 г., показаниями свидетеля ФИО7 (протокол допроса от 23.08.2011 г.), свидетель пояснил, что оросительные системы и насосные станции по сделке между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» были поставлены в июле, а смонтированы в августе 2010 г.

Кроме того, свидетель ФИО8 (протокол допроса от 02.09.2011 г.) также показал, что оборудование было смонтировано в 2010 г.

Также это подтверждается письмом ООО «Гидротрон» исх. № 48 от 27.08.2010 г., адресованное генеральному директору ООО «Агростройсервис», к которому прилагались акт приема-передачи оборудования, акт ввода в эксплуатацию.

В оспариваемом решении № 1 от 12.01.2012 г. налоговым органом сделаны ссылки на материалы арбитражного дела № А68-1749/11, копии представлены в материалы настоящего дела.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 07.07.2011 г. по делу № А68-1749/11 были частично удовлетворены требования ООО «Нива» о взыскании с ООО «Агростройсервис» неустойки за просрочку поставки товара в сумме 875 000 руб., неустойки за нарушение срока выполнения монтажных и пусконаладочных работ в сумме 22 750 000 рублей. Суд взыскал с ООО «Агростройсервис» в пользу ООО «Нива» неустойку в сумме 2 100 000 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

Решение не было обжаловано и вступило в силу 08.08.2011 г.

Исходя из текста решения от 07.07.2011 г., суд установил факт несвоевременной поставки Товара Ответчиком, товар должен был быть поставлен 24.06.2010 г., поставлен 01.07.2010 г., что подтверждается Актом приема-передачи от 01.07.2010 г., подписанным покупателем без претензий по количеству, качеству и комплектности Товара. Судом проверен расчет суммы неустойки за период с 24 июня 2010 г. по 30 июля 2010 г., установлено, что требование заявлено с учетом условий возникшего обязательства, фактических обстоятельств дела, требований ст.330 ГК РФ, п.7.1 Договора, однако Истцом неверно определено количество дней в периоде просрочки исполнения обязательства. Сумма неустойки за просрочку поставки Товара по расчету суда составила 750 000 рублей.

В решении отражено, что в ходе судебного разбирательства (протокол судебного заседания от 16 мая 2011 г.) Ответчик признал факт ненадлежащего выполнения работ по монтажу и пуско-наладочных работ, подтвердил, что до настоящего времени недостатки не устранены, в связи с чем, суд посчитал установленным факт нарушения сроков проведения работ по монтажу и пуско-наладке. Судом проверен расчет суммы неустойки в размере 22750000 руб. 00 коп. за период просрочки выполнения обязательства с 24.09.2010 г. по 24.03.2011 г. и установлено, что расчет произведен правильно с учетом условий возникшего обязательства, фактических обстоятельств дела, требований ст.330 ГК РФ, п.7.3 Договора. Ответчик просил снизить размер заявленной неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Суд снизил размер неустойки за просрочку поставки товара до 100 000 руб., неустойку за нарушение предусмотренных договором сроков выполнения монтажных и пусконаладочных работ до 2 000 000 руб.

В материалах дела имеется копия претензии ООО «Нива» от 02.11.2011 г. (из материалов дела № А68-1749/11), в которой ООО «Агростройсервис» предложено добровольно перечислить неустойку в сумме 20 750 000 рублей на расчетный счет ООО «Нива».

Также имеется копия отзыва ООО «Агростройсервис» по делу № А68-1749/11, в котором указано, что ООО «Агростройсервис» не возражает по существу предъявленных к нему требований о взыскании неустойки за нарушение срока поставки товара и выполнения монтажных и пуско-наладочных работ. В отзыве указано следующее. Товар фактически был получен ООО «Нива» 24.06.2010 г. по товарно-транспортным накладным №№ 3909214, 3909215, 3909216, № 3909217. Поставщик произвел монтажные и пуско-наладочные работы в месте установки оборудования, однако акт приема-сдачи выполненных работ подписан не был ввиду отсутствия на объекте представителя Покупателя, уполномоченного на принятие работ. В процессе эксплуатации оборудования были выявлены недостатки в его работе. ООО «Агростройсервис» не отказывается устранять недостатки и после окончания сезона сбора урожая исполнит принятые на себя обязательства.

Таким образом, и содержание решения суда от 07.07.2011 г. по делу № А68-1749/11, и содержание отзыва подтверждают факт поставки товара и факт осуществления предусмотренных договором и дополнительным соглашением от 22.03.2010 г. работ, хотя и с недостатками.

По встречной проверке ООО «Гидротрон» представлена копия договора от 24.03.2010 г. № ГТ-12/10, по условиям которого ООО «Гидротрон» обязалось поставлять, а ООО «Агростройсервис» оплачивать и принимать промышленное оборудование по спецификации. Согласно п.3.3 договора право собственности на оборудование происходит с момента оплаты его покупателем. В приложении № 2 к договору содержится описание и технические характеристики оборудования, согласно которым оборудование включает оросительные системы и насосные станции.

Также ООО «Гидротрон» представлена копия договора от 16.04.2010 г. № ГТ-13/10, по условиям которого ООО «Гидротрон» обязалось выполнить работы по расчету, сварке и прокладке трубопровода на объекте по адресу: Тульская область, Одоевский район, с.Сомово, а ООО «Агростройсервис» обязалось создать все условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

ООО «Гидротрон» представлена копия акта о приемке выполненных работ (без номера и даты) о выполнении работ по укладке трубопроводов. Акт подписан генеральным директором ООО «Гидротрон» ФИО12 и ФИО6, стоимость работ 3 841 090,64 рублей (с НДС).

Оплата по договорам с ООО «Гидротрон» происходила в безналичном порядке, всего ООО «Агростройсервис» было перечислено 12 117 879,1 рублей, в том числе платежными поручениями: № 6 от 26.03.10 в сумме 910 428,58 руб., № 7 от 26.03.10 в сумме 5 046 282,31 руб., № 17 от 16.04.10 в сумме 2 850 000 руб., № 65 от 11.06.10 в сумме 3 581 168.21 руб.

Таким образом, в ходе налоговой проверки было установлено, что оборудование, проданное ООО «Нива», было приобретено ООО «Агростройсервис» у ООО «Гидротрон», поставлено напрямую ООО «Нива», работы выполнялись с привлечением работников ООО «Гидротрон». ООО «Гидротрон» в ходе встречной проверки подтвердило, что в 2010 г. условия договоров были выполнены, но оплата произведена не в полном порядке, а также указало на то, что ООО «Агростройсервис» необоснованно уклоняется от совершения действий, обеспечивающих принятие оборудования.

В свою очередь ООО «Нива» перечислило ООО «Агростройсервис» 1 000 000 рублей платежным поручением от 15.03.2011 г. № 122 и 500 000 рублей платежным поручением от 12.04.2011 г. № 183.

Иной оплаты по договору не проходило.

В материалах дела имеется письмо МИФНС России № 4 по Тульской области, в котором в ИФНС России по Советскому району г.Тулы сообщено, что ООО «Нива» в 2010 г. находилось на специальном налоговом режиме налогообложения – едином сельскохозяйственном налоге.

В силу п.п.2 п.5 статьи 346.5 НК РФ расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты.

О взаимозависимости ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» свидетельствуют

следующие установленные в ходе выездной налоговой проверки факты.

По данным единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), учредителями ООО «Агростройсервис» являются ООО «Интеркамень» и ФИО6 (50% уставного капитала).

По данным единого государственного реестра юридических лиц, учредителями ООО «Нива» являются ООО «Интеркамень» и ООО «Скат» (50% уставного капитала, руководитель ФИО6).

Таким образом, руководитель и учредитель ООО «Агростройсервис» ФИО6 одновременно является руководителем одного из учредителей ООО «Нива». Кроме того, ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» имеют одинакового учредителя – ООО «Интеркамень».

Также в ходе проверки было установлено, что ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» располагаются по одному юридическому адресу в помещении, принадлежащем ООО «Офисный центр», генеральным директором которого является ФИО6.

Следовательно, действия ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» могли быть согласованы.

Нахождение ООО «Нива» на специальном налоговом режиме препятствовало применению налоговых вычетов по НДС по сделке напрямую с ООО «Гидротрон».

ООО «Агростройсервис» в этом случае выступал посредником, через которого были оформлены документы, а реально поставка проходила напрямую. При этом вычеты по НДС по сделке с ООО «Гидротрон» были применены, что подтверждается декларациями ООО «Агростройсервис» по НДС за 1, 2 квартал 2010 г. и книгами покупок.

Как указывалось судом выше, исходя из положений ст.ст.167, 248, 249, 271 НК РФ, моментом определения налоговой базы по договору поставки товара и по договору на выполнение работ по налогу на прибыль является фактическая передача товара и результатов работ, независимо от даты поступления денежных средств по договору, а по НДС – день отгрузки товара и результата выполненных работ.

Совокупность собранных ИФНС России по Советскому району г.Тулы доказательств свидетельствует о том, что сделка между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» фактически состоялась, оборудование было доставлено и смонтировано, прокладка трубопровода произведена, в связи с чем имелись основания для включения в налоговую базу по налогу на прибыль и по НДС доходов от сделки.

При этом налоговым органом представлены доказательства взаимозависимости ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива», направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд принимает во внимание то обстоятельство, что отражение реализации в бухгалтерском и налоговом учете целиком зависело от воли налогоплательщика, поэтому отсутствие ТТН по форме ТОРГ-12 и отсутствие актов выполненных работ само по себе не свидетельствует об отсутствии реализации.

Кроме того, ООО «Гидротрон» представлены документы, свидетельствующие о том, что ООО «Агростройсервис» необоснованно уклонялось от подписания соответствующих актов, не предъявляя при этом никаких претензий по качеству товара и работ.

Даже если принять во внимание, что определенные недостатки имели место, суд отмечает следующее.

Отношения, связанные с принятием товара с недостатками, бракованного товара, а также связанные с выполнением работ ненадлежащего качества носят гражданско-правовой характер, имеют свою природу.

Последствия поставки товара или выполнения работ ненадлежащего качества предусмотрены нормами гражданского законодательства, которые предоставляют стороне договора свободу выбора поведения с целью устранения последствий поставки товара или оказания услуг (выполнения работ) ненадлежащего качества.

Так, в соответствии со ст. 475 Гражданского кодекса РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору. В случае ненадлежащего качества части товаров, входящих в комплект, покупатель вправе осуществить в отношении этой части товаров права, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи.

В силу ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По мнению суда, нормы гражданского законодательства, определяющие последствия поставки товара ненадлежащего качества, не могут изменять момент реализации товара по налоговому законодательству. Таким моментом реализации является фактическая передача товара и результатов работ покупателю.

При этом в данном случае суд отмечает следующие обстоятельства, имеющие существенное значение при рассмотрении спора.

Последствия передачи товара ненадлежащего качества были предусмотрены в договоре от 19.03.2010 г. и предполагали право требовать от поставщика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Доказательств того, что оборудование по договору было ненадлежащего качества, суду не представлено. В акте приема-передачи от 01.07.2010 г. отражено, что ООО «Нива» претензий по количеству, качеству и комплектности товара Покупатель не имеет.

В силу п.4.4 договора от 19.03.2010 г. (в редакции дополнительного соглашения) после выполнения Поставщиком монтажных (сборка и установка), пусконаладочных работ и работ по укладке трубопровода из полиэтиленовых труб ПЭ 100SDR21 Покупатель обязуется принять их по акту приема-сдачи выполненных работ, а при наличии недостатков в работе отказаться от их приемки и письменно уведомить Поставщика о выявленных недостатках.

В данном случае при том, что недостатки, исходя из претензий, были выявлены в августе и сентябре 2010 г., до окончания срока выездной налоговой проверки, то есть спустя еще один сезон посадки и сбора урожая, оборудование продолжало находиться у ООО «Нива», реальные меры по устранению недостатков и по возврату товара сторонами не предпринимались.

Кроме того, ООО «Агростройсервис» не предпринимались меры, направленные на возложение обязанности по устранению недостатков на непосредственного поставщика товара – ООО «Гидротрон».

В свою очередь ООО «Гидротрон» направляло в адрес ООО «Агростройсервис» (исх. от 27.08.2010 г., от 03.12.2010 г.) письмо с приложением актов приема товара и ввода в эксплуатацию оборудования, уведомляло о предстоящем осмотре оборудования 09.12.2010 г. и просило прислать представителя, уполномоченного представлять интересы ООО «Агростройсервис».

На осмотр оборудования от ООО «Агростройсервис» никто не явился, мотивированных отказов от подписания актов также не поступало. От переговоров с ООО «Гидротрон» налогоплательщик уклонялся. Указанные факты подтверждаются письмом ООО «Гидротрон» № 71 от 18.08.2011 г.

В ходе рассмотрения дела заявитель представил суд копию претензии ООО «Нива» от 23.04.2012 г. № 23/04, в которой указаны дефекты оборудования по договору от 19.03.2010 г., содержится отказ от оборудования и предлагается расторгнуть договор, возвратить ООО «Нива» ранее оплаченные 1 500 000 рублей. Претензия аналогичного содержания, копия которой также представлена заявителем, датирована 24.05.2012 г.

Претензии с отказом от оборудования датированы апрелем и маем 2012г., то есть после выездной налоговой проверки и даже после заявления в арбитражный суд требования об оспаривании решения № 1 от 12.01.2012 г.

Однако и в этот период времени с ООО «Гидротрон» никакой переписки по вопросам исполнения договоров № ГТ-12/10 № ГТ-13/10 заявителем не представлено.

Изложенное, по мнению суда, свидетельствует о преследовании ООО «Агростройсервис» определенной цели, связанной с уклонением от уплаты налогов.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу п.5 того же Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, такого обстоятельства, как учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

Исходя из п.6 Постановления, взаимозависимость участников сделок сама по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако это обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 7 Постановления № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При этом в силу п.9 Постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В данном случае, исходя из установленных в ходе налоговой проверки обстоятельств, ООО «Агростройсервис» по сделке с ООО «Гидротрон» и последующей сделке с взаимозависимым лицом – ООО «Нива» учтена операция по приобретению товара, применены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам ООО «Гидротрон», однако в бухгалтерском и налоговом учете не была отражена операция по реализации товара ООО «Нива», тогда как фактически реализация состоялась.

При этом вывод о том, что фактически состоялась реализация, подлежащая отражению в налоговом учете, следует из совокупности обстоятельств, сопровождающих сделки.

Использование ООО «Нива» товара и результатов выполнения некачественных работ в течение продолжительного периода без принятия мер по возврату товара и отказа от выполненных работ, по мнению суда, не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Отсутствие реагирования на письма ООО «Гидротрон» по вопросам принятия результатов работ без объяснения мотивов отказа в подписании документов также свидетельствует об отсутствии у ООО «Агростройсервис» реальной экономической цели по сделкам. При этом, как указывалось выше, налоговая выгода в виде вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО «Гидротрон» была получена налогоплательщиком.

В свою очередь ООО «Нива» плательщиком НДС не являлось и право на вычеты не имело. Расходы ООО «Нива» по сделке отражало в налоговом учете только после их фактического осуществления.

Суд также отмечает, что оплата по сделке осуществлена ООО «Нива» в 2011 году (1 000 000 рублей платежным поручением от 15.03.2011 г. № 122 и 500 000 рублей платежным поручением от 12.04.2011 г. № 183), то есть после ряда претензий к качеству товара.

Оплата товара в 2011 г. подтверждает факт исполнения договора и отсутствие намерения возвратить оборудование.

Налоговая выгода ООО «Агростройсервис» состояла в возможности использовать налоговые вычеты по НДС.

Отсутствие со стороны ООО «Агростройсервис» претензий к ООО «Гидротрон» также не соответствует разумным экономическим целям. При этом суд отмечает отсутствие таких претензий и после решения Арбитражного суда Тульской области по делу № 1749/11 о взыскании в пользу ООО «Нива» неустойки. Условия о взыскании неустойки содержали условия договоров с ООО «Гидротрон», однако ООО «Агростройсервис» ни с претензиями, ни с исками в суд с требованиями к ООО «Гидротрон» не обращалось.

В этом случае при наличии доказательств взаимозависимости между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» имеются основания для вывода о том, что указанными лицами учет хозяйственных операций был осуществлен не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Для целей налогообложения ООО «Агростройсервис» был учтена хозяйственная операция по приобретению товара у ООО «Гидротрон» с целью применения налоговых вычетов, то есть которая непосредственно связана с возникновением налоговой выгоды, тогда как для данного вида деятельности требовалось совершение и учет также операции по последующей реализации товара.

Таким образом, имеются основания для вывода о получении необоснованной налоговой выгоды.

В целом при выявленных обстоятельствах имеются сомнения в том, что недостатки вообще имели место, а если имели, то были несущественны, поскольку в условиях реальной экономической деятельности претензии было целесообразно предъявить непосредственному поставщику и в кратчайшие сроки устранить недостатки, либо возвратить товар, чего не было сделано ООО «Агростройсервис» в течение двух лет.

В этом случае отсутствие в налоговом учете операции по реализации товара свидетельствует о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, что позволяет суду определить объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Суд считает, что при сложившихся обстоятельствах операция по реализации товара должна была быть отражена в налоговом учете, исчислен налог на прибыль и НДС.

Довод заявителя о том, что доначисление НДС противоречит Налоговому кодексу РФ и что для доначисления недостаточно одного акта приема-передачи, суд отклоняет.

В силу ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС является момент отгрузки, который, как считает суд, состоялся. Отражение операции в налоговом учете и составление счета-фактуры полностью зависело от действий налогоплательщика, и не было сделано с целью ухода от налогообложения. Совокупность собранных налоговому органу доказательств позволяла определить налоговые обязательства при отсутствии первичных документов налогоплательщика.

В отношении налога на прибыль суд отмечает, что налоговым органом при определении налоговой базы были учтены расходы в виде цены приобретения.

Заявитель ссылается на то, что решением Арбитражного суда Тульской области от 20.07.2012 г. по делу № А68-1750/12 по иску ООО «Гидротрон» договор поставки № 19/03-10, заключенный 19.03.2010 г. между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива», был признан недействительным.

В решении указано, что в соответствии с п.3.3 договора № ГТ-12/10 право собственности на оборудование возникает у покупателя с момента его оплаты. Судом установлено, что ООО «Агростройсервис» на момент передачи ООО «Нива» оборудования не являлось собственником оборудования. Поскольку ООО «Агростройсервис» не являлось собственником оборудования, то сделка по передаче оборудования, заключенная между ответчиками не соответствует требованиям ст. 209 ГК РФ и является ничтожной.

Заявитель представил в материалы дела соглашение о применении двухсторонней реституции от 31.08.2012 г., подписанное ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива», в соответствии с которым ООО «Нива» обязалось передать ООО «Агростройсервис» оборудование, поставленное по договору от 19.03.2010 г., а ООО «Агростройсервис» обязалось произвести возврат предоплаты в размере 1 500 000 рубле й.

Кроме того, представлен акт приема-передачи оборудования от 31.08.2012 г. и платежное поручение от 04.09.2012 г. № 1 о перечислении ООО «Агростройсервис» 1 500 000 рублей ООО «Нива» в качестве возврата средств по договору № 19/03-10 от 19.03.2010 г.

Суд считает, что решение суда по делу № А68-1750/12, а также соглашение о применении двухсторонней реституции от 31.08.2012 г., акт приема-передачи оборудования от 31.08.2012 г. и платежное поручение от 04.09.2012 г. № 1 не могут повлиять на выводы суда по настоящему делу, исходя из следующего.

В период, проверяемый в ходе выездной налоговой проверки, входил только 2010 г.

Оспариваемое решение было принято 12.01.2012 г., то есть до принятия решения суда по делу № А68-1750/12. Наличие такого решения не может являться основанием для признания недействительным решения налогового органа.

Суд считает, что для целей налогообложения признание судом сделки недействительной влечет наступление налоговых последствий с момента вступления решения суда в законную силу. До соответствующей даты налоговые обязательства сторон по сделке определяются в соответствии с условиями договора.

Данная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 20.05.2010 г. № 5677/10.

Также суд учитывает позицию Высшего Арбитражного суда РФ, изложенную в п.7 Информационного письма от 22.12.2005 г. № 98.

В данном случае стороны договора (ООО «Гидротрон» и ООО «Агростройсервис» не обеспечили выполнение условия договора о сохранении права собственности на товар за продавцом. Договоренность сторон об особом переходе права собственности (в момент оплаты), не отражая их фактические отношения и реальные финансово-экономические результаты деятельности, не может учитываться для целей налогообложения.

В данном случае товар был передан ООО «Гидротрон» непосредственно ООО «Нива», монтирование оборудования осуществлялось на территории ООО «Нива», что позволяет сделать вывод о том, что ООО «Гидротрон» было известно о том, что сохранность права собственности за ООО «Агростройсервис» не будет обеспечена.

Как указал ВАС РФ, рассматриваемом деле это означает, что при учете дохода от реализации товара для целей налогообложения в соответствии со статьей 39, пунктом 3 статьи 271 НК РФ не должны приниматься во внимание положения договора о сохранении права собственности за обществом до момента полной оплаты товара.

Суд также отмечает, что решения суда о применении реституции не принималось, действия сторон по ее применению носят добровольный характер, то есть в любой момент могут быть отменены.

Соглашение о применении двусторонней реституции между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива» с учетом всех сложившихся по делу обстоятельств представляется суду сомнительным, поскольку оборудование было смонтировано на полях, трубы сваривались и присыпались землей, представители заявителя не смогли пояснить суду, где в настоящее время находится оборудование. Также ООО «Агростройсервис» не было высказано намерение возвратить товар ООО «Гидротрон».

Довод заявителя о том, что сделка признана ничтожной, то есть недействительна с момента ее совершения, судом не принимается во внимание, исходя из следующего.

В п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано следующее.

Судам необходимо учитывать, что факты уклонения ответчика от уплаты налогов, нарушения им положений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства. Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов). При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Кодекса). Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

В данном случае суд определяет объем прав и обязанностей ООО «Агростройсервис» исходя из подлинного экономического содержания операции с ООО «Нива».

Суд также учитывает, что мотивом признания договора недействительным было отсутствие у ООО «Агростройсервис» права собственности на товар ввиду неполной оплаты.

Вместе с тем, товар был поставлен ООО «Гидротрон» напрямую ООО «Нива», то есть, несмотря на условие договора с ООО «Гидротрон» о том, что право собственности на товар переходит с момента оплаты, действия участников сделки были направлены на непосредственное исполнение договоров и последствия совершения таких сделок должны были быть отражены в налоговом учете.

Налоговый кодекс не предусматривает особенностей отражения хозяйственных операций в случае, если после их совершения сделки, во исполнение которых хозяйственные операции отражены в учете, будут признаны недействительными.

Как указывалось выше, в случае признания договора недействительным и применения последствий недействительности договора налоговые последствия не могут наступить ранее момента вступления решения суда в законную силу.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания для признания оспариваемого решения от 12.01.2012 г. недействительным.

К апелляционной жалобе в Управление ФНС России по Тульской области заявителем было приложено дополнительное соглашение к договору поставки от 19.03.2010 г. № 19/03-10 между ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива», по которому п.2.6 изложен в следующей редакции: Право собственности на Товар и все риски (гибель, порча, повреждение) переходят от Поставщика к Покупателю после его полной оплаты. Пункт 5.1 договора изложен в следующей редакции: Стоимость товара, поставляемого по настоящему договору, составляет 17 000 000 (17 млн.) рублей, НДС не облагается.

В ходе рассмотрения дела представители заявителя ссылались на то, что данным соглашением изменена общая стоимость товара и услуг (монтаж, пусконаладочные работы и установка трубопровода), а также изменен момент перехода права собственности.

Суд не принимает указанное соглашение во внимание, исходя из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки указанное соглашение не представлялось.

В ходе рассмотрения гражданского дела № А68-1749/11 о взыскании неустойки расчет неустойки был произведен от суммы 25 000 000 рублей. При этом ни ООО «Агростройсервис», ни ООО «Нива» не заявляли о том, что имеется дополнительное соглашение от 22.03.2010 г.

Представители заявителя в рамках рассмотрения настоящего спора пояснили суду, что у ООО «Агростройсервис» не было экземпляра дополнительного соглашения в период рассмотрения дела № А68-1749/11, а ООО «Нива» не было заинтересовано представлять такое соглашение.

Вместе с тем, в акте приема-передачи от 01.07.2010 г. указано, что общая стоимость товара составляет 25 000 000 рублей. Акт подписан ООО «Агростройсервис» и ООО «Нива». На момент подписания акта дополнительное соглашение от 22.03.2010 г., если оно имело место, было подписано, однако ООО «Агростройсервис» в акте отражает сумму договора 25 000 000 рублей.

Кроме того, в ходе допроса директор ООО «Агростройсервис» ФИО6 (протокол допроса от 02.09.2011 г.) пояснял, что кроме дополнительного соглашения по укладке трубопровода других дополнительных соглашений не заключалось.

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о недостоверности дополнительного соглашения, об отсутствии его в период совершения сделок, о том, что его появление к апелляционной жалобе связано только с намерением уменьшить налоговые обязательства.

В связи с этим положения дополнительного соглашения об изменении стоимости товара и об изменении момента перехода права собственности при определении размера налоговых обязательств не принимаются судом.

Довод заявителя о том, что были проведены лишь пробные пуски оборудования судом не принимается, поскольку это опровергается показаниями свидетелей Матюта, ФИО8, материалами встречной проверки ООО «Гидротрон», претензиями ООО «Нива».

Довод заявителя о незаконности допросов ФИО6 и ФИО8 в период приостановки проведения налоговой проверки суд считает несостоятельным, исходя из следующего.

В заявлении от 11.07.2011 г. ФИО6 просил провести выездную налоговую проверку на территории налогового органа в связи с небольшой площадью офисного помещения.

В период с 02.09.2011 г. по 24.11.2011 г. проверка была приостановлена в связи с проведением встречных проверок, что подтверждается решением № 8 от 02.09.2011 г. о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, решением № 8 от 25.11.2011 г. о возобновлении проверки.

Допросы Данько и ФИО8 были проведены 02.09.2011 г.

В соответствии с п. 9 ст. 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Допрос Данько был проведен на территории налогового органа.

Допрос ФИО8 был осуществлен сотрудником МИФНС России № 4 по Тульской области по поручению ИФНС России по Советскому району г.Тулы от 23.08.2011 г.

Следовательно, действия по проведению допроса в период приостановления проверки не противоречат налоговому законодательству.

Довод заявителя о том, что допрос свидетеля ФИО8 производился лицом, не участвовавшим в проверке, также не состоятелен, поскольку, как указано выше, допрос был проведен старшим госналогинспектором МРИ ФНС России № 4 по Тульской области на основании поручения ИФНС России по Советскому району г. Тулы № 07-32/04170@ от 23.08.2011 г.

Также необоснован довод о том, что в протоколе допроса свидетеля ФИО8 отсутствуют подписи свидетеля на каждом листе протокола с обязательной формулировкой «С моих слов записано верно», поскольку законодательство не содержит предписания об обязательности наличия такой записи.

Довод заявителя о том, что свидетелю ФИО7 не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, по мнению суда, не основаны на нормах права, исходя из следующего.

В силу п.5 ст.90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Нормы налогового законодательства не устанавливают обязанность налогового органа при составлении протокола допроса разъяснять положения ст.51 Конституции РФ.

Довод заявителя о том, что в решении от 05.07.2012 г. № 23 о проведении выездной налоговой проверки не указан предмет проверки, суд не принимает во внимание, исходя из следующего.

В решении о проведении выездной налоговой проверки № 23 от 05.07.2011 г. назначена проверка ООО «Агростройсервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 10.02.2010 г. по 31.12.2010 г.

В соответствии с п.2 ст. 89 НК РФ решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке.

В нарушение указанной нормы в решении № 23 от 05.07.2011 г. конкретные налоги не указаны.

Вместе с тем, в справке о проведении выездной налоговой проверки от 28.11.2011 г. указано, что проведена проверка ООО «Агростройсервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на доходы физических лиц за период с 10.02.2010 г. по 31.12.2010 г.

В акте выездной налоговой проверке от 05.12.2011 г. № 33 также отражено, по каким налогам и сборам проведена проверка.

ООО «Агростройсервис» в 2010 г. находилось на общей системе налогообложения, фактически была проведена проверка по всем налогам.

Суд полагает, что допущенное нарушение не нарушило прав налогоплательщика.

В связи с этим суд считает, что отсутствие в решении о проведении проверки перечисления налогов не может являться основанием для признания недействительным решения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Довод заявителя о том, что в период приостановления проверки ему не были возвращены подлинники, в ходе рассмотрения дела не нашел подтверждения. Налоговый орган ссылается на то, что по требованию были представлены копии. Доказательств обратного налогоплательщик не представил.

Существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки суд не усматривает.

Рассмотрение материалов проверки было назначено на 27.12.2011 г. и по ходатайству ФИО6 отложено на 10.01.2012 г. Акт проверки был рассмотрен в присутствии Данько 10.01.2012 г., что подтверждается протоколом. Решение было вынесено 12.01.2012 г. Вынесение решения в другой день допустимо. Нарушений норм налогового законодательства суд не усматривает.

Таким образом, доначисление по налогу на прибыль и по НДС, начисление пени по налогу на прибыль и НДС суд признает обоснованным.

По результатам проверки ООО «Агростройсервис» было привлечено к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 357 271,2 рублей, за неуплату или неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 900 000 рублей.

Поскольку суд признал обоснованными доначисления по налогам, в действиях ООО «Агростройсервис» имеется состав налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ, вина в совершении правонарушений доказана.

Вместе с тем, представители заявителя просили суд рассмотреть вопрос о снижении размера штрафных санкций. О снижении штрафа ранее было заявлено в дополнении к апелляционной жалобе со ссылкой на то, что правонарушение было совершено обществом впервые.

Суд полагает, что совершение правонарушения впервые может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность.

На основании ст.ст.112, 114 НК РФ, суд снижает размер штрафа в два раза до 178 635 рублей 60 коп. по налогу на прибыль и до 450 000 рублей за неуплату НДС.

На основании ст.110 АПК РФ уплаченная заявителем госпошлина подлежит взысканию с ответчика как судебные расходы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 148, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требование ООО «Агростройсервис» о признании недействительным решения ИФНС России по Советскому району г.Тулы от 12.01.2012 г. № 1 о привлечении ООО «Агростройсервис» к налоговой ответственности в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату сумм по транспортному налогу в виде штрафа в размере 81,2 рублей, к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде штрафа в размере 278,2 рублей, в части начисления пени по транспортному налогу в сумме 9,01 рублей, пени по НДФЛ в сумме 178,26 рублей, а также в части предложения уплатить недоимку по транспортному налогу в сумме 406 рублей, недоимку по НДФЛ в сумме 1 391 рублей оставить без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Признать недействительным решение ИФНС России по Советскому району г.Тулы от 12.01.2012 г. № 1 о привлечении ООО «Агростройсервис» к налоговой ответственности в части привлечения ООО «Агростройсервис» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 178 635 рублей 60 коп., за неуплату или неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 450 000 рублей ввиду несоответствия решения в указанной части статьям 112, 114 Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Тулы в пользу ООО «Агростройсервис» судебные расходы в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.А. Коновалова