Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Тропик Тула» (далее Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФНС России по Тульской области от 06.03.2012 № 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Тропик Тула» в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 002 948 руб., налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 года в сумме 4 763 954 руб., а также соответствующих им пеней по налогу на прибыль в размере 88 601 руб., по НДС в размере 1 671 389 руб. (с учетом уточнения).

УФНС России по Тульской области требования не признало по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 18 июля 2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная ИФНС России № 8 по Тульской области.

Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела,

УСТАНОВИЛ:

В период с 14.03.2011 по 27.10.2011 УФНС России по Тульской области (далее Управление) в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью Межрайонной ИФНС России № 8 по Тульской области была проведена повторная выездная налоговая проверка ООО «Тропик Тула» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов:

налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее НДС), единого социального налога (далее ЕСН) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, о чем 23.12.2011 составлен акт повторной выездной налоговой проверки № 1.

В ходе повторной выездной налоговой проверки установлена неполная уплата: налога на прибыль в сумме 2 002 948 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 763 954 руб., единого социального налога за 2008 год в сумме 4 951,36 руб., неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц в сумме 1 728 руб.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и письменных возражений заявителя, 06.03.2012 заместителем руководителя УФНС России по Тульской области было вынесено решение № 1, согласно которому отказано в привлечении ООО «Тропик Тула» к налоговой ответственности на основании п. 10 ст. 89 НК РФ, начислены пени по состоянию на 06.03.2012: по налогу на прибыль организаций в сумме 88 601 руб., по НДС в сумме 1 671 389 руб., по НДФЛ в сумме 738,76 руб., по ЕСН в ФСС в сумме 313,37 руб., а также ООО «Тропик Тула» предложено уплатить недоимку по: налогу на прибыль организаций в сумме 2 002 948 руб., НДС в сумме 4 763 954 руб., ЕСН в ФСС в сумме 4 951,36 руб. а также удержать доначисленный НДФЛ в сумме 1 728 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений п. 4 ст. 226 НК РФ.

При этом основанием для доначисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 2 002 948 руб. послужил вывод налогового органа о необоснованном включении заявителем в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат на проведение рекламной акции с бесплатной раздачей товаров, а основанием для доначисления НДС послужил вывод налогового органа о том, что ООО «Тропик Тула» неправомерно заявило сумму налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, предъявленных продавцами товаров (работ и услуг) ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс».

ООО «Тропик Тула», не согласившись с решением УФНС России по Тульской области №1 от 06.03.2012 и считая его незаконным и нарушающим его права и интересы в оспариваемой части, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению, при этом суд исходит из следующего.

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» от 13 марта 2006 года N 38 реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 253 НК РФ в состав расходов, связанных с производством и реализацией, входят прочие расходы. К прочим расходам, в частности, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (пп.28 п.1 ст.264 НК РФ).

При этом, согласно п. 1, 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее ФЗ №129) первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции и представляемые налогоплательщиком в подтверждение произведенных расходов, уменьшающих полученные доходы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на учет расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

В судебном заседании установлено, что в период с февраля по октябрь 2008 года заявитель, согласно представленным документам, производил рекламные акции - выставки с бесплатной раздачей товарных образцов среди потенциальных покупателей на территории склада предприятия по адресу: Россия, Тульская область, Ленинский район, п. Петровский, ул. Парковая, д. 8

Основанием для проведения таких рекламных акций являлось:

- положение о скидках и премиях клиентам (утверждено руководителем заявителя 30 декабря 2007 года);

- приказы о проведении рекламных акций;

- брифы программы рекламных акций;

- детализированный отчет о проведенной акции.

В соответствии с бриф-программами рекламная акция проводилась только на территории склада продаж Общества, у входа, напротив кассы. Начало мероприятия в 8.00, окончание рекламной акции в 17.00.

За время проведения рекламной акции Обществом роздано всего 105 300 штук рекламных пакетов с фруктами, орехами, ягодами, сухофруктами.

Из материалов дела следует, что основанием проведения рекламных акций являлся приказ от 30.01.2008 №78/к, из которого следует, что целью проведения акции является увеличение объема продаж и продвижение товаров на рынке, а также формирование у неопределенного круга потребителей интереса к продукции, реализуемой Обществом.

Помимо приказа от 30.01.2008 №78/к Общество издавало приказы о необходимости проведения рекламной акции на каждую дату, а также программы проведения рекламного мероприятия, которые содержат подписи от имени Чемоданова И. М., Лебедева В.А.

В ходе проверки в качестве свидетеля допрошен Чемоданов И. М. (с 01.02.2008 по 08.07.2008 - генеральный директор ООО «Тропик Тула»; с 09.07.2008 по 18.05.2009 - коммерческий директор ООО «Тропик Тула»).

В ходе допроса Чемоданов И.М. (протокол от 25.07.2011) сообщил, что никакие приказы о проведении рекламных акций (были представлены на обозрение) не издавал и не подписывал, указав, что подпись факсимильная. Также сообщил, что не помнит о проведении в 2008 г. рекламной акции на территории Общества, не знает, кем составлялись спецификации и что собой представляет рекламный пакет, а также не смог вспомнить ответственных лиц за ее проведение. При этом отметил, что устраивали промоакции в торговых сетях «7 столиц», «Спар», в каком году не помнит. Промоакции устраивали профессиональные рекламные компании. Например, в магазине «Спар» проводились акции, когда при покупке 1 кг товара еще 1 кг давался бесплатно. Могли раздавать товар оптовым покупателям аналогично «1+1».

Обществом в подтверждении использования при подписании документов факсимиле личной подписи генерального директора Чемоданова И.М. представлен приказ от 01.02.2008 №1/08 «Об изготовлении и использовании факсимиле», в соответствии с которым ответственным лицом за проставление факсимиле является инспектор по кадрам Жегуц Е.Н.

При этом суд не принимает во внимание доводы Общества о том, что показания Чемоданова И.М нельзя воспринимать как объективное доказательство, так как на сегодняшний момент Чемоданов И.М. является конкурентом Общества, а также о наличии собственноручной подписи Чемоданова И.М. в программах о проведении рекламных акций за март и февраль 2008, поскольку они не опровергают установленных в ходе налоговой проверки противоречий и многочисленных несоответствий в документах Общества, представленных в подтверждение проведения рекламной акции и обосновывающих расходы по налогу на прибыль.

В силу п. 2 ст. 9 Закона №129-ФЗ первичные документы должны содержать обязательные реквизиты, в том числе личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

Кроме того, согласно требованиям к оформлению организационно-распорядительной документации, включенной в ОК 011-93 "Общероссийский классификатор управленческой документации", установлены ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации при утверждении документа должностным лицом гриф утверждения документа должен состоять из подписи должностного лица.

Таким образом, при оформлении организационно-распорядительной документации возможность факсимильного воспроизведения подписи при утверждении документов не предусмотрена.

Арбитражный суд считает, что в данном случае факт подписания приказов посредством факсимильного воспроизведения подписи (т.е. в отсутствие личной подписи генерального директора, подтверждающей волеизъявление данного лица на осуществление действия от имени юридического лица) означает формальность самого действия по проведению рекламной акции, поскольку проведение масштабной рекламной акции (практически ежедневно в течение 9-ти месяцев 2008 года, по результатам которой учтена в составе расходов стоимость порядка 280 тонн товара, розданного бесплатно) осуществлялось на основании приказов генерального директора, которые фактически лично им (как должностным лицом) не утверждались и не подписывались.

Учитывая, что приказы о проведении рекламной акции издавались (исходя из даты на приказах) Обществом в день планируемого проведения (с 9-00 согласно программе и с 8-00 согласно брифу программы) рекламной акции (при режиме работы управленческого персонала Общества с 9-00 до 18-00), а также учитывая, что данные приказы содержат сведения заведомо невыполнимые (в частности, во всех приказах, издаваемых в день проведения акции, имеется пункт, предусматривающий, что объявление о периоде проведения выставки-продажи вывесить за 2 недели до начала мероприятия), а также учитывая, что непосредственно приказ не содержит личной подписи генерального директора, а издаваемая в тот же день программа (в частности, за февраль-март) содержит личную подпись, суд рассматривает данные обстоятельства как формальное оформление документов, обосновывающих якобы проведение рекламной акции.

Так же суд учитывает тот факт, что Общество до настоящего времени использует факсимиле подписи Чемоданова И.М., который уволился в 2009 году ( дубликат приказа от 03.07.2008 №165-к представлен Обществом к возражениям на акт проверки в 2012г.).

Как следует из представленных документов, товар, предназначенный для проведения рекламных акций, укомплектовывался в акционные пакеты, перечень которых отражен в спецификациях для рекламных акций.

Спецификации для рекламных акций представляют собой перечень пронумерованных акционных пакетов, содержащий информацию о наименовании товара, номенклатурном номере, количестве и его стоимости, а также наличии упаковки в количестве одной единицы с одинаковой стоимостью.

Анализ спецификаций свидетельствует о формальности их составления.

Так, в судебном заседании в отношении спецификаций, представленных Обществом в подтверждение проведения рекламной акции, установлено, что:

- рекламные пакеты по своему весу имели значительные расхождения (к примеру, в одном рекламном пакете находилось разное количество фруктов апельсины по спецификациям за март расфасованы от 0,1 кг. до 4,3 кг., мандарины от 0,2 кг. до 2,7 кг., груши от 0,1 кг. до 3,5 кг. и т.д., но одного сорта, калибра и страны происхождения);

- помимо разновесовых пакетов, у Общества в составе рекламируемого товара имеется товар, отраженный в учете в штуках, а списанный, как следует из спецификаций, не в целом количестве, а в резаном виде, к примеру:

кокосы (шт.)- по 6,1 штуки в пакет;

манго (шт.) - по 2,9 штуки в пакет;

авокадо (шт.) – по 0,8 штуки в пакет.

То есть товар, который подлежит реализации только в целом виде (исходя из товарного вида и потребительских свойств), в целях якобы проведения рекламной акции разрезался на различные части.

- установлены расхождения в количестве акционных пакетов, указанных в спецификациях и отчетах о проведении рекламных акций (к примеру, в спецификациях за июль указано на 225 штук больше, чем отражено в отчетах о проведении рекламной акции по бесплатной раздаче рекламных продуктов).

Данный факт свидетельствует о недостоверности сведений, отраженных в отчетах, так как в них отсутствует информация о возврате ответственными лицами акционных пакетов, не использованных в рекламных целях, на склад предприятия.

- установлены факты, когда вес товара определяется в тысячных долях килограмма. Так, в акционном пакете №301 (спецификация от 03.07.2008) находится 0,955кг дыни gala, акционный пакет №382 той же спецификации содержит 0,215кг лайма к.54;

- установлено формирование акционных пакетов, содержащих нецелое количество упаковок ягод с одновременным наличием в пакетах иного наименования фруктов, к примеру:

голубика в упаковках по 0,125 кг.(шт.) – по 0,5 штуки и 1,6 кг грейпфрутов в пакет;

ежевика в упаковках по 0,150 кг. (шт.)- по 0,118 штуки, изюм 0,005 кг и инжир 0,1 кг в пакет;

ежевика в упаковках по 0,150 кг. (шт.)- по 0,3 штуки и дыня 0,3 кг в пакет;

ежевика в упаковках по 0,150 кг. (шт.)- по 0,3 штуки и киви 0,5 кг в пакет;

клубника в упаковках по 0,25 кг. (шт.) – по 0,18 штуки и клубника в упаковках по 0,45 кг. (шт.) – по 0,5 штуки в пакет;

малина в упаковках по 0,125 кг- по 0,398 штуки и манго 1,1 штуки в пакет.

То есть товар (ягоды), который исходя из товарного вида и потребительских свойств, приобретается для реализации в фасованном виде (в упаковках), исходя из сведений, приведенных Обществом в спецификациях, делился на различные части, вследствие чего 20-40 грамм ягод якобы добавлялось в акционные пакеты, содержащие иной фрукт (к примеру, 1,6 кг грейпфрутов).

Данные факты свидетельствует о нереальности формирования акционных пакетов в подобном виде, что позволяет сделать вывод о том, что представленные спецификации не подтверждают факта проведения реальной рекламой акции, а свидетельствуют только о формальном документальном оформлении Обществом спорной акции, для дальнейшего учета в составе расходов списанного товара.

Кроме того, представленные Обществом спецификации не содержат подписи материально-ответственных лиц и не утверждены руководителем Общества, что не соответствует п. 12 приказов о необходимости проведения рекламной акции Общества.

Также ни одни документ, представленный Обществом в обоснование расходов на рекламу в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, не содержит описание рекламных пакетов (т.е. наименование фасовочного материала, способ их формирования), ни в одном документе не указаны ответственные лица за формирование акционных пакетов.

Не подтверждают факт проведения рекламной акции и факт фасовки товара в рекламных целях показания фасовщиков, показания регулярных покупателей товара на складе Общества, показания Новичковой Н.М. (сотрудник Управления Роспотребнадзора), показания Артемова С.Г. (начальник склада № 2) и Сидоркина А.Н. (экспедитор в отделе закупок) и др.

Также показания бухгалтера Общества Зуб Т.В., свидетельствуют о формировании документов в подтверждении проведения рекламной акции после даты, указанной в документах о ее проведении. Показания свидетелей, подтверждающих проведение рекламных акций, противоречивы, отсутствует единое формулирование информации в отношении порядка проведения рекламных акций.

Формирование рекламных пакетов по принципу учета товара в алфавитном порядке дополнительно подтверждает формальный характер их формирования, при этом каждый пакет содержит одно наименование товара либо два наименования, но обязательно следующим за ним по алфавиту товаром. Так, акционный пакет №7 (спецификация от 02.05.2008) содержит авокадо к.18 и айву, акционный пакет №184 по той же спецификации содержит арбуз и бананы, причем вес арбуза составляет 1,056кг, вес банана- 0,1 кг, акционный пакет №623 (спецификация от 04.05.2008) состоит из груши неш голд к.36 в количестве 0,6кг и дыни gala к.5 в количестве 0,7кг, акционный пакет №623 (спецификация от 04.05.2008) содержит 0,118 штук ежевики в упаковке по 0,150кг, изюм 0,005кг и инжир свежий 0,1кг.

Также, помимо разновесовых пакетов, у Общества в составе рекламируемого товара имеется товар, отраженный в учете в штуках (кокосы, киви в упаковках, манго, клубника в упаковках, авокадо и т.д.), а списанный, как следует из спецификаций, не в целом количестве а в резаном виде, к примеру: кокосы (шт.)- по 6,1 штуки в пакет; манго (шт.) - по 2,9 штуки в пакет; авокадо (шт.) – по 0,8 штуки в пакет.

При этом представляется нереальным (с учетом того, что реклама товара направлена на привлечение покупателей и создание позитивного имиджа Общества согласно п. 1 бриф-программы) факт деления, к примеру, кокоса на 10 частей, для того чтобы в акционные пакеты добавить по 0,1 штуки кокоса, а также нереальным сам факт деления косточковых культур на части.

Кроме того, установлены также факты формирования акционных пакетов в меньшем количестве, чем указано в спецификациях. Например, в спецификациях за июль указано на 225 штук больше, чем отражено в отчетах о проведении рекламной акции по бесплатной раздаче рекламных продуктов. Аналогичная ситуации установлена и в октябре.

Арбитражный суд считает, что данные факты свидетельствуют о недостоверности сведений, отраженных в отчетах, так как в них отсутствует информация о возврате ответственными лицами акционных пакетов, не использованных в рекламных целях, на склад предприятия.

Допрошенный в судебном заседании по ходатайству заявителя свидетель Литвинов Д.В. показал, что является индивидуальным предпринимателем с 1996г., занимается розничной торговлей продовольственными продуктами. Регулярно приобретает с 90-го года товары у ООО «Тропик Тула». В 2008г. была проведена рекламная акция с бесплатной раздачей фруктов. При покупке апельсин по низкой цене, он получил в подарок пакет с апельсинами. В пакете было около одного килограмма апельсин.

О рекламной акции он узнал, когда закупал товары в ООО «Тропик Тула». Он регулярно посещает склад ООО «Тропик Тула», знает, что там проводились часто различные акции. Так, в 2008г., так же проводилась акция, бесплатно раздавали апельсины, которые были в пакетах;

Акция длилась долго, он когда брал апельсины бесплатно, когда не брал;

Когда раньше была подобная акция не помнит, могут раздавать любые фрукты, помнит, что в отношении клубники была акция;

Он ездил за товаром на склад ООО «Тропик Тула» и узнал об этой акции, видел плакат про эту акцию, висел на улице, где точно не помнит;

Допрошенная в судебном заседании свидетель Новичкова Н.М. пояснила:

• акт от 01.04.2008г. составлялся в Управлении Роспотребнадзора по Тульской области, время указано 11 часов. При проверке ООО «Тропик Тула» были выявлены грубейшие нарушения санитарного законодательства и необходимо было приостановить реализацию огромной партии продукции, при этом присутствовал Чемоданов, тогда он был директором ООО «Тропик Тула» и подписывал все документы. На организацию был наложен штраф в размере 40 000 руб.;

Что касается времени составления акта, это техническая опечатка, потому что мероприятия проводились быстро. Рабочий день начинается с 9 часов и на складе ООО «Тропик Тула» они были около 10-11 часов. Учитывая большое количество продуктов, которые были приостановлены в реализации, пересортировка его заняла не менее 3-4 часов;

В акте содержится недостоверная информация в отношении времени, допущена опечатка, она была на складе до 15-16 часов, от Управления до склада ООО «Тропик Тула» далеко.

Сейчас на проверки она выезжает 3 раза в неделю, что касается того времени, это зависит от жалоб, поступаемых в отдел и от количества сотрудников;

Она точно помнит, что именно первого числа была на складе ООО «Тропик Тула», потому что в этот день поступила жалоба из детского сада, обнаружена плесень на сухофруктах, поставляемых ООО «Тропик Тула». Учитывая угрозу для здоровья детей, они выезжают немедленно. Не видела, чтобы на территории склада проводилась рекламная акция с бесплатной раздачей товаров, никаких щитов, плакатов, растяжек возле складских помещений не видела.

Вместе с тем из документов, представленных ООО «Тропик Тула» в подтверждение проведения 01.04.2008 рекламной акции с бесплатной раздачей товара, следует, что в указанный день роздано 866 акционных пакетов (т.е. не менее 100 пакетов в час). Соответственно, в период, в том числе с 11 до 15 часов, на складе должно было находиться не менее нескольких сотен человек.

Арбитражный суд считает, несостоятельным довод Общества о ненахождении на территории Общества сотрудника Управления Роспотребнадзора Новичковой Н.М. в связи с тем, что в акте проверки указано, что акт составлен в 11-00ч. в отделе организации, а в своих показаниях Новичкова Н.М. указывает, что находилась на складе Общества с 11-00 ч. до 15-00ч. в силу следующего.

По результатам проведенных мероприятий сотрудником Управления Роспотребнадзора выявлено наличие в обороте более тонны сухофруктов в ассортименте без сопроводительных документов, с отсутствием на потребительской упаковке информации, наносимой в соответствии с требованиями законодательства РФ.

При этом, из текста акта следует, что контрольные мероприятия проведены на оптовом складе Общества, расположенным по адресу г. Тула, Ленинский район, п. Петровский, ул. Парковая,8.

Данный акт Обществом подписан без возражений и в дальнейшем не оспорен в соответствующих компетентных органах.

Из данных, отраженных в спецификациях, усматривается, что основным критерием при формировании Обществом акционных пакетов являлась себестоимость единицы рекламного образца, не превышающая 83 рубля. Количество товара, помещаемого в пакеты, также рассчитывалось исходя из его стоимости.

Арбитражный суд считает, что Общество намеренно соблюдало данное условие в целях выполнения требования пп.25 п.3 ст.149 НК РФ (не подлежат налогообложения операции по передаче в рекламных целях товары, расходы на приобретение единицы которых не превышают 100 рублей). При этом, на довод Общества о том, что по логике налогового органа желание Общества воспользоваться льготой, предусмотренной НК РФ, свидетельствует о его недобросовестном поведении суд отмечает, что исходя из приведенного выше анализа спецификаций усматривается формальное составление документов, которые не подтверждают реальное проведение бесплатной раздачи товара в рекламных целях и в совокупности с иными доказательствами, установленными в ходе рассмотрения дела, может свидетельствовать о формальности действий Общества по формированию документов в обоснование несения расходов по рекламной акции.

Обществом издавались приказы о необходимости проведения рекламной акции на каждый день проведения. Согласно пункту 5 приказа на каждый день акции утверждается ответственный за проведение рекламной акции в указанную дату с указанием конкретной Ф.И.О. сотрудника Общества.

Пунктом 6 приказа предусмотрено отстранение от должностных обязанностей ответственных сотрудников, а также предусмотрено: утвердить и укомплектовать рекламные пакеты из ранее поступивших партий товара на основании накладной на перемещение на материально-ответственное лицо за проведение рекламной акции (п. 10).

Пунктом 9 приказов предусмотрено условие о необходимости вывесить за две недели до начала мероприятия на территории склада предприятия объявления о периоде проведения рекламной акции.

Пунктом 12 приказа предусмотрено, что соответствующие затраты подлежат списанию бухгалтерией на основании отчета о проведении рекламной акции, накладной на внутреннее перемещение, спецификации на рекламную акцию товарно-материальных ценностей, израсходованных во время рекламной акции, заверенных подписями материально-ответственных лиц и утвержденных руководителем организации.

При этом подписи ответственных лиц содержатся только в отчетах о проведении рекламной акции и в накладных на внутреннее перемещение товара.

Следовательно, в день проведения акции (которая согласно программе проведения рекламной акции проводилась с 9 до 18 часов, а согласно бриф-программам с 8 до 17 часов) назначался сотрудник, который освобождался от основной работы, для проведения акции получал по накладной на внутреннее перемещение товар и отчитывался по результатам проведения акции об израсходованном товаре.

Из маршрутных и путевых листов следует, что часть ответственных лиц за проведение рекламных акций, указанных в приказах о необходимости проведения рекламной акции, не находилась на территории склада во время проведения рекламной акции по бесплатной раздаче товара, а осуществляла объезд торговых магазинов в соответствии с основными должностными обязанностями.

Кроме того, исходя из данных, указанных в маршрутных листах, общий километраж проезда сотрудника (торгового агента) Общества составлял от 30 км до 200 км в день, в маршрутных листах проставлены отметки (печати) магазинов, которые посещал торговые агенты и указано назначение маршрутов - «проверка витрин», «долги», «недовесы», «документы», «витрина», «% при поставке», «сверка».

При этом, согласно отчетам о проведении рекламной акции, ответственными лицами раздавалось от 500 до 950 штук рекламных пакетов в день, что исключает реальную возможность осуществления торговыми агентами раздачу акционных пакетов в свободное от основной работы время.

Более того, данный факт свидетельствует о формальности составления приказов о необходимости проведения рекламной акции на каждую дату, так как в пункте 6 данных приказов содержится условие об отстранение от должностных обязанностей ответственных за проведение рекламных акций сотрудников (т.е. с учетом представления Обществом приказов о замене лиц данное условие то по факту Обществом не исполнялось).

Представленная Обществом карта маршрута до д. Каменки, которая якобы свидетельствует о реальности проведения акции и наличия реальной возможности ответственному лицу отъехать с места проведения рекламной акции и вернуться, не подтверждает наличия такой возможности, так как д.Каменка является местом зафиксированного установления правонарушения, дальнейший маршрут и направление движения ответственного лица, а значит и возможность проведения им рекламной акции ничем не подтверждено.

Таким образом, при прохождении рекламной акции (согласно представленным документам) до 17-18 часов, и якобы раздаче одним ответственным лицом порядка 2-х тонн фруктов в день, а также необходимости данными лицами оформить и сдавать документы по ее окончании, довод Общества, что по истечении рабочего дня ответственные лица объезжали до 15 торговых точек (с выполнением определенных работ), находящихся на удаленном расстоянии (у четом общего километража), суд считает необоснованным и документально не подтвержденным довод Общества о проведении торговыми агентами рекламных акций в свободное от основной работы время.

Не подтвержден документально и довод Общества о замене ответственных лиц в день проведения рекламной акции.

Так все отчеты о проведенной рекламной акции и накладные на внутреннее перемещение товара подписаны лицами ответственными за проведение рекламной акции (т.е. указанные в приказах), что свидетельствует о фиктивности составления данных документов, а также вступает в противоречие с порядком учета товарно-материальных ценностей (утвержден приказом Минфина РФ от 28.12.2001 №119н «Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов»), которым предусмотрено, что в целях контроля за сохранностью запасов определяется круг лиц, ответственных за приемку и отпуск запасов.

То есть, в случае замены материально-ответственного лица товар подлежит передаче последующему ответственному лицу, которое принимает указанный товар и отчитывается за его расходование.

Документов (сведений) о приеме товара (остатков товара) новым ответственным лицом Обществом не представлено.

Кроме того, представленный к возражениям приказ от 21.04.2008 №39 о замене 21.04.2008 с 10-15 до 18-00 ответственного за проведение рекламной акции Бурцева А.В. на Сафиуллина Р.Н. не соответствует фактическим обстоятельства и не подтверждает факта замены, поскольку приказом от 21.04.2008 б/н о необходимости проведения рекламной акции ответственным за ее проведение являлся Аверкин С.Н., а не Бурцев А.В.

При этом в ходе рассмотрения материалов проверки, состоявшегося 01.02.2012, в целях объективного рассмотрения спорного вопроса Обществу предложено было представить оригиналы приказов о замене ответственных лиц, для чего в ходе проведения дополнительных мероприятий налогоплательщику выставлено требование от 06.02.2012 № 4 о предоставлении оригиналов приказов, копии которых приложены налогоплательщиком к возражениям.

В ответ на требование Общество сообщило, что оригиналы приказов о замене представить не имеет возможности в связи с их утерей в ходе подготовки возражений.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства в совокупности, а также, что только оригиналы указанных приказов могли быть использованы для проведения экспертизы на предмет установления срока изготовления данных приказов, суд считает, что представленные Обществом приказы не свидетельствуют о документальном подтверждении факта замены ответственных лиц при проведении рекламной акции.

В отношении копий приказов об отзыве из отпуска лиц ответственных за проведение рекламной акции суд отмечает следующее.

На требование от 06.02.2012 № 4 налогового органа о предоставлении оригиналов данных приказов Общество сообщило, что оригиналы приказов утеряны в ходе подготовки возражений. В связи с чем, Обществом были представлены дубликаты приказов об отзыве из очередного отпуска от 03.07.2008 №165-К, от 21.07.2008 №177-К, от 28.07.2008 №188-К, изготовленные, как следует из письма Общества в процессе подготовки ответа на требование налогового органа от 06.02.2012.

То есть, Общество, не успев представить к возражениям копии приказов об отзыве из отпуска, сообщило об утере подлинников документов в ходе подготовки возражений, что позволяет сделать вывод о действиях Общества целенаправленных на воспрепятствование действиям налогового органа по проведению экспертизы на предмет установления срока давности изготовления подлинников приказов.

Кроме того, в табелях учета использования рабочего времени и расчета заработной платы Общества за 2008 год отсутствует запись об изменении рабочего графика работников Общества, якобы отозванных из очередного отпуска.

Также копии приказов не содержат ссылок на заявление работника о согласии прервать отпуск (ст.125 ТК РФ), а также не представлены документы, подтверждающие перерасчет отпускных.

Вместе с тем Обществом не представлено доказательств присутствия и проведения рекламной акции Гопоненко И.С., которая с 14.07.2008 по 21.07.2008 была на больничном и 18.07.2008 участвовала в рекламной акции.

В отношении внесения Обществом в ходе проверки исправлений в маршрутные листы суд отмечает следующее.

Обществом внесены исправления в даты маршрутных листов только тех лиц, которые были назначены ответственными лицами за проведение рекламной акции.

Так, на основании приказа от 21.03.2008 ответственным за проведение рекламной акции 21.03.2008 назначен Аверкин С.Н.. Дата выписанного маршрутного листа исправлена с 21.03.2008 на 22.03.2008.

Вместе с тем подтверждением того, что маршрутный лист составлен и подписан именно Аверкиным С.Н. 21.03.2008 является указание в данном документе на день недели (21.03.2008 – пятница, тогда как 22.03.2008-суббота).

На основании приказов от 04.03.2008, от 19.03.2008 ответственным за проведение рекламной акции в указанные даты назначен Сухоруков С.А. Даты выписанных маршрутных листов исправлена на 09.03.2008 и на 22.03.2008, соответственно. Вместе с тем подтверждением того, что маршрутные листы Сухоруковым С.А. составлены и подписаны именно 04.03.2008 и 19.03.2008 является указание в данных документах на день недели (в который составлен и подписан документ) – вторник и среда, соответственно (04.03.2008 – вторник, тогда как 09.03.2008 (дата исправления)- воскресенье; 19.03.2008-среда, тогда как 22.03.2008 (дата исправления)- суббота). Кроме того, табелем учета рабочего времени за март 2008 года по Сухорукову С.А. подтверждается, что 8 и 9 марта у данного сотрудника были выходные дни.

На основании приказа от 14.03.2008 ответственным за проведение рекламной акции назначена Гопоненко И.С. Дата проведения мероприятия 14.03.2008, дата выписанного маршрутного листа исправлена на 15.03.2008. Вместе с тем подтверждением того, что маршрутный лист Гопоненко И.С. составлен и подписан именно 14.03.2008 является указание в данном документе на день недели - пятница (14.03.2008 – пятница, тогда как 15.03.2008-суббота).

Оценив указанные обстоятельства, суд считает, что исправления в маршрутные листы вносились Обществом в период проведения проверки и не являются доказательством подтверждающим проведение рекламной акции данными лицами.

В отношении аналогичных нарушений, выявленных в августе 2008 года (нахождение ответственных лиц в отпуске, на больничном при одновременном участии в проведении рекламных акций), Общество в возражениях подтвердило тот факт, что данные нарушения имели место.

Таким образом, арбитражный суд считает, что представленные Обществом документы не подтверждают факт проведения реальной рекламы товара, а подтверждают только сформированное формально Обществом основание для учета в составе расходов списанного товара.

В отношении довода Общества о подтверждении им факта использования информационного щита, в силу наличия согласованного письма ЗАО «Съестная лавка» установлено следующее.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в целях исследования реальности наличия щита, на котором размещалась информация о проведении рекламных акций, у Общества были истребованы (требования от 06.02.2012 №4, от 27.02.2012 №5):

- фотографические снимки, видеозаписи или иные материалы, в которых зафиксировано проведение ООО «Тропик Тула» в 2008 году рекламных акций (выставок-продаж) с бесплатной раздачей товаров, наличие информационных носителей (щиты, растяжки, плакаты, баннеры), свидетельствующих об их проведении;

- договор, заключенный с ЗАО «Съестная лавка» на аренду имущества, в перечне передаваемого имущества которого содержатся щиты, использованные ООО «Тропик Тула» для размещения информации о проведении рекламных акций с бесплатной раздачей товаров в 2008 году.

В ответ на требования от 06.02.2012 №4, от 27.02.2012 №5 Общество представило:

- отпечатанные на бумажном носителе фотографические снимки, на которых зафиксирован информационный щит о проведении рекламных акций, при этом Общество указало, что предоставить указанные снимки в электронном виде не имеет технической возможности;

- копию письма ООО «Тропик Тула» от 30.01.2008 №21, адресованного ЗАО «Съестная лавка» с просьбой об использовании информационного щита, при этом Общество сообщило, что на указанном письме проставлена виза директора ЗАО «Съестная лавка» - «разрешить».

- договоры, заключенные с ЗАО «Съестная лавка» на аренду имущества.

В материалы судебного дела Обществом представлен электронный носитель (диск) с фотоснимками, отображающими проведение Обществом в спорный период рекламной акции.

Оценивая данные фотоснимки, арбитражный суд считает, что они не могут являться доказательствами реальности проведения акции, так как на фотоснимках не отображено само событие- факт проведения акции. А именно:

- на складе нет стола с расфасованными пакетами для бесплатной раздачи товара в рекламных целях, съемки производились в разных частях склада без привязки к определенному месту;

- отсутствует значительное количество покупателей (посетителей), с учетом того, что в день проведения рекламной акции могло раздаваться до 950 штук рекламных пакетов. На снимках отображено по одному человеку, которому якобы передавался товар.

Кроме того, на фотоснимке под номером №39 указано время 09 ч. 34 мин., тогда как в правом углу этого же снимка изображены настенные часы, на которых указано время 10 ч. 15 мин., также на фотоснимках под номерами №42,43,44,45 от 22.02.2008 и фотоснимке под номером № 46 от 10.05.2008 изображение заднего плана абсолютно одинаково, что противоречить естественному ходу событий (т.е. за период с февраля по май 2008 года на фотографиях остается неизменным задний план, состоящий из коробок с помидорами, яблоками).

Таким образом, представленные Обществом фотоснимки проведения рекламной акции, сами по себе, не являются надлежащими доказательствами по делу и не подтверждают факт проведения рекламной акции. Отображаемые на снимках ситуации не соответствуют описанию рекламных акций в приказах об их проведении и свидетельским показаниям работников ООО «Тропик Тула», подтверждающих их проведение.

Является сомнительным также факт производства фотоснимков именно в даты проведения рекламной акции, с учетом того, что любая дата может быть проставлена на снимке произвольно.

Кроме того представленные Обществом договоры, заключенные с ЗАО «Съестная лавка» на аренду имущества не содержат сведений об аренде информационного щита, а также заключены со взаимозависимым лицом (один и тот же состав учредителей).

При этом из показаний Степиной Н.В. (протокол допроса свидетеля от 11.10.2011) следует, что расходов по информированию о проведении рекламных акций ООО «Тропик Тула» не несло. Щит входит в стоимость арендуемых у ЗАО «Съестная лавка» складских помещений.

Из изложенного следует, что кроме наличия предоставленных Обществом фотоснимков, иного подтверждения использования ООО «Тропик Тула» информационного щита и размещения на нем информации о проведении рекламных акций Обществом не представлено, в силу чего, демонстрация Обществом в судебном заседании от 08.08.2012 видеозаписи о наличии вблизи территории Общества щитов, которые якобы использовались в рекламных целях не является допустимым доказательством.

Кроме того, Управлением по административно-техническому надзору Администрации г. Тулы не подтвержден факт обращения ООО «Тропик Тула», ЗАО «Съестная лавка» с заявлением о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций и соответствующие разрешения данным хозяйствующим субъектам не выдавались.

При таких обстоятельствах суд считает, что факт нахождения информационного щита и наличия информации о проведении рекламных акций не подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Также установлено отсутствие в бухгалтерском учете Общества списания на рекламные акции необходимого количества фасовочного материала (всего пакетов «майка» списано в количестве 36 637 штук, а роздано в соответствии со спецификациями 105 300 штук.

При этом довод Общества на введение в базы данных по разному наименование одного и того же товара (т.е. в служебных записках на приобретение фасовочных материалов указывался пакет майка 30*60, а списывался 15*35) не подтверждает факта наличия фасовочного материала в целях проведения рекламной акции. Доказательствами обоснованности данного вывода являются требования-накладные, оборотно-сальдовые ведомости, данные которых не подтверждают списание нужного количества фасовочного материала в рекламных целях.

Дополнительно данный факт подтверждается свидетельскими показаниями фасовщиков товара, показаниями регулярных покупателей товара, показаниями Новичковой Н.М., Атремова С.Г., Сидоркина А.Н., которые не подтверждают факт проведения рекламной акции Обществом в 2008г., а также противоречивые показания сотрудников Общества (Бурцева А.В., Аверкина С.Н., Степиной Н.В., Петрашова С.А.).

Таким образом, арбитражный суд считает, что представленные Обществом документы, в обоснование расходов по проведению рекламных акций, не отвечают требованиям ст. 252 Налогового кодекса РФ, ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете», содержат недостоверные сведения в связи с чем, документальное подтверждение Обществом реальности проведения рекламной акции отсутствует.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования заявителя о признании оспариваемого решения недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 002 948 руб., а также соответствующих им пеней по налогу на прибыль в сумме 88 601 руб. следует отказать.

Согласно п.1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров нa таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено приобретением им товаров (работ, услуг), используемых для осуществления деятельности, являющейся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, принятием данных товаров (работ, услуг) на учет и наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ).

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В судебном заседании установлено, что Обществом в проверяемом периоде были заключены следующие договоры:

- договор поставки овощей и фруктов с ООО «Восход» от 10.01.2008 №01-08. Со стороны ООО «Восход» договор подписан Синдеевым А.А., который в ходе допроса (протокол №17-21/191 от 06.05.09) показал, что за денежное вознаграждение подписывал документы для регистрации фирмы и для открытия банковского счета в кредитных организациях. На каких-либо иных документах (договорах, накладных, счетах-фактурах) Синдеев А.А. свою подпись не ставил.

- договор поставки овощей и фруктов с ООО «Атрика» от 01.02.2008 №ТТ35. Со стороны ООО «Атрика» договор подписан Корякиной Ю.В., которая в ходе допроса (протокол № 127 от 07.08.2009) показала, что подписывала регистрационные документы за вознаграждение и отрицает свое участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО «Атрика».

- договор поставки овощей и фруктов с ООО «Бизнескласс» от 07.08. 2008 №ТТ53. Со стороны ООО «Бизнескласс» договор подписан Чугиным С.С., который пояснил, что в 2007 году работал курьером, по просьбе двух мужчин ездил в ИФНС № 46 по г. Москве, подписывал документы на регистрацию у нотариуса. Наименования организаций не помнит, больше никаких документов не подписывал.

В ходе налоговой проверки установлено, что фирмы-контрагенты Общества имеют признаки фирм-«однодневок»:

-по адресам, указанным в учредительных документах и счетах-фактурах, не располагаются, что подтверждается актами осмотров помещений и сообщениями от собственников зданий;

-документы по требованию о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям с ООО «Тропик Тула» не представили;

-руководители и учредители организаций являются «массовыми» (Синдеев А.А. является руководителем в 293-х организациях, учредителем в 273-х организациях; Корякина Ю.В. числится руководителем в 73-х организациях, учредителем в 76 организациях; Чугин С.С. числится руководителем в 45 организациях, учредитель в 47 организациях) и отрицают свою причастность к их деятельности, а также отрицают выставление счетов-фактур от имени организаций, в которых они числятся учредителями и руководителями;

-налоговая и бухгалтерская отчетность не отражает операций по реализации товаров в адрес ООО «Тропик Тула» (ООО «Восход» за 1 полугодие 2008 года представлена «нулевая» отчетность; ООО «Атрика» исчисляло налоги в минимальном размере, при этом налогооблагаемая база по НДС и налогу на прибыль не соответствует размеру проведенных операций с ООО «Тропик Тула»; ООО «Бизнескласс» в 2008 году налог на прибыль не исчисляло и не уплачивало, НДС исчислен в минимальном размере);

-ООО «Бизнескласс» создано незадолго до начала совершения операций с ООО «Тропик Тула» (дата регистрации 10.06.2008, договор заключен 07.08.2008);

-ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс» не несли расходов, связанных с арендой помещений, транспортных средств, оплатой коммунальных платежей, электроэнергии, оплатой труда работников, что подтверждается банковской выпиской о движении денежных средств по счетам.

- отсутствует управленческий или технический персонал (сведения по форме 2-НДФЛ не представлены в налоговые органы), основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства.

При этом налоговым органом сделан вывод о том, что указанные факты в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных выше контрагентов Общества, что исключает возможность исполнение условия поставки товара в рамках заключенных договоров.

Однако факт регистрации поставщиков в Едином государственном реестре юридических лиц налоговым органом не оспаривается и подтверждается материалами встречных проверок. Указанные юридические лица в установленном порядке зарегистрированы и поставлены на налоговый учет.

В открытом доступе для налогоплательщика находятся лишь базы данных ЕГРЮЛ.

Согласно ст. ст. 5 и 9 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", положениями статей 51, части 3 статьи 52 и части 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации, единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти, а также о том, что сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Каких-либо противоречий с базой данных ЕГРЮЛ налоговым органом не установлено.

Фактическое приобретение товара заявителем налоговым органом не оспаривается, так же как и факт уплаты сумм налога на добавленную стоимость в цене приобретаемого товара. Все расчеты по сделкам осуществлялись в безналичном порядке.

По смыслу главы 21 НК РФ, право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость не связывается с фактическим внесением сумм налога в бюджет поставщиками товаров (работ, услуг), не устанавливается и обязанность подтвердить эти обстоятельства при предъявлении налога на добавленную стоимость к возмещению. Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ возмещение налога производится в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную налогоплательщиком по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, а не после поступления в бюджет от поставщиков товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных покупателями этих товаров (работ, услуг).

Действующее законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на налоговый вычет с полнотой отражения поставщиком продукции в своей бухгалтерской отчетности соответствующих хозяйственных операций, с фактической уплатой поставщиками в бюджет налога на добавленную стоимость, фактическим нахождением организации-поставщика по юридическому адресу.

Кроме того, факты не нахождения поставщиков по юридическим адресам в момент проверок, непредставления ими бухгалтерской и налоговой отчетности сами по себе, вне связи с другими обстоятельствами дела, не могут служить объективным признаком недобросовестности налогоплательщика и подтверждать получение им необоснованной налоговой выгоды.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таких доказательств налоговым органом не представлено. Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-0, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Анализируя движение денежных средств ООО «Восход» ИНН 7734541630, ООО «Атрика» ИНН 7742598182, ООО «Бизнескласс» ИНН 7701788262» налоговый орган делает вывод о транзитном движении денежных средств с расчетных счетов ООО «Тропик Тула» с использованием «фирм-однодневок» и возврате части денежных средств на счета аффилированных лиц.

При этом данные выводы не содержат каких-либо цифровых выражений.

При том, что и акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки и Решение «...должны содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки...» (Приказ Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892® "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки")

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что договор от 02.06.2008 №886, заключенный между ООО «Восход» и ООО «Атрика» и от 25.08.2008 №901/08, заключенный между ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» составлен в Туле, текст договоров, их расположение и шрифты идентичны.

Оценивая доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что идентичность текстов договоров свидетельствует лишь о наличии у ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» одного и того же выгодоприобретателя от деятельности указанных фирм. Ни о какой причастности Общества к деятельности ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» описанные обстоятельства не свидетельствуют.

Доказательств недобросовестности самого налогоплательщика в данном случае налоговым органом не представлено.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательства того, что Общество и его контрагенты действовали согласованно и целенаправленно для необоснованного получения возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, их взаимоотношения обусловлены исключительно получением необоснованной налоговой выгоды и не имеют разумной хозяйственной цели, в деле отсутствуют.

Налоговый орган, ссылаясь на наличие хозяйственных операций между ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» с двумя Тульскими фирмами ООО «КОМ-Т» и ООО «ТрейдМаркет», которые в свою очередь покупали товар у ООО «Тропик групп» и ООО «Фреш» делает вывод о транзитном характере операций заявителя. При этом реальности хозяйственных операций налоговый орган не оспаривает.

При этом налоговый орган также не оперирует цифровыми значениями хозяйственных операций между вышеуказанными фирмами.

Однако суд учитывает, что за весь 2008 год заявитель закупил товара у фирм ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» в совокупности на 33 913 490 рублей, а фирмы ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» закупили товар у ООО «КОМ-Т» и ООО «ТрейдМаркет» на сумму 6 478 746,87 рубля, кроме того закупки у ООО «КОМ-Т» и ООО «ТрейдМаркет» никак не синхронизируются по датам с закупками заявителя у ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс». ООО «КОМ-Т» произвело закупок в ООО «Тропик Групп» в 2008 году на сумму 68 658 692,00 рубля.

Какую цель имеют такие «транзитные» движения и какие нарушения налогового законодательства ими вызваны проверяющие не описывают.

Закупки ООО «КОМ-Т» и ООО «ТрейдМаркет» в ООО «Фреш» составили 220 317 900,00 руб.

Утверждение налогового органа об аффилированности ООО «Фреш» и ООО «Тропик Групп» ничем не подтверждено.

Пересечения организаций в хозяйственных операциях, описанных в оспариваемом решении, как пояснил заявитель, вызваны следующими обстоятельствами.

ООО «Тропик Групп» является одним из крупнейших импортеров фруктов в Московском регионе. Всего основных импортеров фруктов в 2008 году было около 6 (Союзпромконтракт, JFC, Невская компания, Ахмед Фрут, Глобус и ООО «Тропик Групп»).

ООО «Тропик Групп» имеют торговую площадку Ступинском рынке (г.Москва, Ступинский пр-д, д.1, строение 13, цех№7). Ступинский рынок один из крупнейших плодово-овощных рынков в Московском регионе, на котором происходит перераспределение товара между импортерами, крупными и мелкими оптовиками.

Заявитель - крупный оптовик на территории Тульской области и близлежащих областях. Большую часть реализуемого товара, закупает у ООО «Тропик Групп». Однако, ООО «Тропик Групп» не обеспечивает всего необходимого ассортимента товара, соответственно, Налогоплательщик восполняет его из других источников. В том числе на Ступинском рынке в Москве.

ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» были такими поставщиками со Ступинского рынка города Москвы. В приложениях №25,26,28 хорошо просматриваются различия в ассортименте приобретаемого товара у Тропик групп и у ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс». Торговля на Ступинском рынке производится со складов, поделенных на цеха и камеры. На камерах не указано название фирмы, реализующей товар, чем в частности можно объяснить, то обстоятельство, что водитель не смог что-либо пояснить относительно перевозки товар от ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс».

Отгрузку указанные фирмы производили с одного и того же складского помещения (цеха).

Как ранее указывалось ООО «Тропик Групп» тоже имеет торговую площадку на Ступинском рынке и нет ничего удивительного, что ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс» через ООО «КОМ-Т» и ООО «ТрейдМаркет» являлись покупателями ООО «Тропик Групп», так как ООО «Тропик Групп» являлся одним из немногих прямых источников поступления фруктов (импортером) в Московском регионе.

Свидетельством того, что фирмы ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс» реально осуществляли деятельность по оптовой торговле является тот факт, что все платежи, поступающие на их счета произведены за овощи и фрукты, что не характерно для «фирм-однодневок».

Согласно информации об отгруженном товаре в адрес ООО «КОМ-Т», предоставленной ООО «Тропик Групп», ассортиментный перечень не совпадает с ассортиментным перечнем товара, приобретенного заявителем у ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс».

Также можно четко проследить куда был реализован далее товар, приобретенный заявителем у ООО «Восход», ООО «Атрика», ООО «Бизнескласс»(^Прт4ложения №29,31)Из Приложений №29,31видно, что товар реализован конкретным потребителям, а не потерян или утилизирован.Из вышеуказанного следует, что никакого «транзитного» движения денежных средств не происходило.

В обоснование своих доводов налоговый орган также ссылается на расхождение диаметров печати ООО «Восход» на различных документах.

Арбитражный суд считает, что отличие печати на документах поставщика - ООО «Восход» никоим образом не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

В оспариваемом решении налоговый орган также ссылается на счета-фактуры,, выставленные от ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» в которых не верно отражены номера ГТД.

Арбитражный суд учитывает, что из всего товарооборота заявителя с ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» налоговый орган ссылается лишь на 7 счетов-фактур и при этом делает обобщающий вывод о недостоверности информации во всех счетах-фактурах выставленных ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс».

При этом арбитражный суд учитывает мнение Президиума ВАС изложенное в Постановлении по делу № 18162/09 от 20 апреля 2010 года, согласно которому обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений».

Какой-либо общедоступной базы ГТД не существует, соответственно заявитель не имел возможности проверит правильное указание ГТД в каждом счете-фактуры, поступающем на предприятие.

Таким образом, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания.

В силу статей 48, 49, 51 ГК РФ только организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособность юридического лица, их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в соответствии со статьей 153 ГК РФ.

В судебном заседании установлено, что до заключения договоров с ООО «Восход» ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» аявитель предпринял действия, направленные на проверку контрагентов через Интернет сайт nalog.ru., а затем запросив выписку из ЕГРЮЛ.

Заявитель самостоятельно запросил сведения из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс», а именно: наличие правоспособности на заключение указанным обществом сделок, данных о руководителе организации, данных об основных и дополнительных видах деятельности и т.п.

Таким образом, указанные сведения позволили заявителю сделать вывод о реальной возможности ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс» осуществить поставку овощей и фруктов, после чего заявителем были заключены договоры с указанными организациями.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, налоговым органом не представлено.

С учетом изложенного выше, доводы налогового органа о недобросовестности заявителя и получении им необоснованной налоговой выгоды судом не принимаются, поскольку налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства совершения заявителем и его контрагентом согласованных умышленных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения.

Поскольку доказательств отсутствия реальности поставки товара и недобросовестности заявителя, а также осведомленности заявителя о нарушениях со стороны его контрагента, налоговым органом не представлено, доводы налогового органа о неправомерности применения налогового вычета по НДС налоговым органом не обоснованны.

В решении налогового органа не приведено доказательства того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в силу взаимозависимости или аффилированности или на иных основаниях.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные заявителем доказательства в подтверждение права на применение налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным в его адрес ООО «Восход», ООО «Атрика» и ООО «Бизнескласс», свидетельствуют о выполнении ООО «Тропик Тула» всех предусмотренных ст. ст. 171, 172 НК РФ условий, а также о реальности хозяйственных операций.

Исходя из изложенного, арбитражный суд считает, что у налогового органа не было правовых оснований для начисления заявителю налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 в сумме 4 763 954 руб., пени в сумме 1 671 389 руб., в связи с чем, оспариваемое решение следует признать недействительным в указанной части.

Кроме того, с УФНС России по Тульской области следует взыскать в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Тропик Тула» расходы по уплате госпошлины в сумме 2.000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 156, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р е ш и л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Тропик Тула» удовлетворить частично.

Признать недействительными решение УФНС России по Тульской области от 06 марта 2012 года № 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Тропик Тула» в части:

доначисления НДС за 1-4 кварталы 2008 года в сумме 4 763 954 руб., а также соответствующих пеней в сумме 1 671 389 руб. как не соответствующее требованиям ст. ст. 171, 172 НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с УФНС России по Тульской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Тропик Тула» расходы по уплате госпошлины в сумме 2.000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Н.В. Петрухина