Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании в судебном заседании заявление акционерного общества «ТНС энерго Тула» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 13 по Тульской области, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам №11, третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО ГК «ТНС Энерго», о признании недействительным решения № 13-Д от 09.12.2016 в части,

при участии в заседании представителей:

от акционерного общества «ТНС энерго Тула»: ФИО1 по доверенности от 26.03.2019 №01-217/2019-ТНС, ФИО2 по доверенности,

от Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 13 по Тульской области: ФИО3 по доверенности, ФИО4 по доверенности, ФИО5 по доверенности,

от ПАО ГК «ТНС Энерго»: ФИО2 по доверенности,

от Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам №11 – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «ТНС энерго Тула» (далее – АО «ТНС энерго Тула», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области (далее – Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Тульской области, Инспекция) о признании недействительным решения от 09.12.2016 № 13-Д в части:

- 2.1.3 решения, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 6 900 000 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций;

- 2.1.5 решения, в соответствии с которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 60 233 752 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 54 210 377 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

Заявлением от 27.09.2019 АО «ТНС энерго Тула» уточнило свои требования и просит суд признать недействительным (незаконным) решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 09.12.2016 № 13-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения:

- уплатить НДС за 1−4 кварталы 2013−2014 гг. в сумме 31 032 207 руб. по основаниям, изложенным в пункте 2.1.5описательной части решения;

- уплатить соответствующие пени и штрафы по основаниям, изложенным в пункте 2.1.5описательной части решения;

внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета по основаниям, изложенным в пункте 2.1.5описательной части решения.

Право истца (заявителя) на уточнение исковых требований (изменить предмета иска, уменьшение размера исковых требований) предусмотрено статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Судом принято данное уточнение исковых требований.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области в связи с реорганизацией заменена на ее правопреемника - на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 13 по Тульской области (далее - Межрайонная ИФНС России № 13 по Тульской области), которая заявленные требования не признала.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ПАО ГК «ТНС Энерго» и Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 11 (где в настоящее время состоит на учете АО «ТНС энерго Тула»).

Определением суда от 25.09.2019 по ходатайству заявителя Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 11 привлечена к участию в деле в качестве ответчика.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Тульской области была проведена выездная налоговая проверка АО «ТНС энерго Тула» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 01.08.2016 №10-Д (который 08.08.2016 вручен управляющему директору АО «ТНС энерго Тула» ФИО6

АО «ТНС энерго Тула» представило в Инспекцию письменные возражения и копии документов, а также 20.09.2016 дополнительные письменные возражения.

В ходе рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Инспекции принято решение от 21.09.2016 №2 о продлении срока рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение от 21.09.2016 №1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено 21.09.2016 представителю Общества по доверенности ФИО7

Представители Общества ознакомлены с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколами ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.10.2016 №1, от 11.11.2016 №2. Письмом от 18.11.2016 №ЕВ-4720 Общество представило возражения с учетом документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 09.12.2016 №13-Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение от 09.12.2016 № 13-Д),которое вручено 16.12.2016 управляющему директору АО «ТНС энерго Тула» ФИО6

Пунктом 3.1 резолютивной части решения от 09.12.2016 №13-Д:

- АО «ТНС энерго Тула» доначислен налог на прибыль организации в общей сумме 45 671 968руб., налог на добавленную стоимость в общей сумме 34 698 703 руб.;

- начислены пени по состоянию на 09.12.2016 в общей сумме 15 667 778руб.;

- АО «ТНС энерго Тула» привлечено к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 5 436 613руб.

Не согласившись с решением от 09.12.2016 №13-Д, АО «ТНС энерго Тула» направило апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Тульской области (далее - Управление), которое решением от 20.03.2017 № 07-15/05619 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как следует из акта выездной налоговой проверки, оспариваемого решения, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Общество в 2013-2014 годах неправомерно включило в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, расходы в виде вознаграждения по агентскому договору с ООО «Транснефтьсервис С» от 21.12.2011 № 35/12 на покупку электрической энергии и мощности и расходы по договору с ОАО ГК «ТНС Энерго» от 01.02.2013 №2/02 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «ТЭК», а также неправомерно включило в состав налоговых вычетов НДС, уплаченный в рамках этих договоров.

В ходе выездной налоговой проверки установлен ряд обстоятельств, которые, по нению Инспекции, свидетельствуют в совокупности о получении АО «ТНС энерго Тула» (ранее ОАО «Тульская энергосбытовая компания») необоснованной налоговой выгоды на основании создания формального документооборота по наделению ПАО ГК «ТНС Энерго» (ранее ОАО ГК «ТНС Энерго») имуществом АО «ТНС энерго Тула» до налогообложения, использования гражданско-правовой конструкции (договорных отношений) в целях искусственного завышения расходов на сумму непонесенных затрат и последующего вывода денежных средств за пределы территории Российской Федерации.

При этом во внимание приняты следующие обстоятельства:

1. ОАО ГК «ТНС Энерго» в проверяемом периоде является взаимозависимым лицом по отношению к АО «ТНС Энерго Тула» (переименована ОАО «Тульская энергосбытовая компания»). С марта 2012 года ОАО ГК «ТНС Энерго» доля участия в уставном капитале ОАО «Тульская энергосбытовая компания» составляет 100 %, осуществляет полный контроль над деятельностью ОАО «Тульская энергосбытовая компания». Руководитель ОАО ГК «ТНС Энерго» - ФИО8. В проверяемом по сведениям ЕГРЮЛ, учредителями ОАО ГК «ТНС Энерго» являлась компания SUNFLAKELIMITED (Кипр), – 64,5 %, ООО «Гарант энерго» - 10%, компания СИДАВИ ЛИМИТЕД (Кипр).

2. ОАО ГК «ТНС Энерго» в 2014 году полученные по договору управления денежные средства перечисляло в иностранную компанию SUNFLAKELIMITED, зарегистрированную в Республике Кипр.

3. В основу расчета стоимости вознаграждения по агентскому договору и договору управления, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго», положен расчет стоимости услуг ОАО «АТС» (коммерческого оператора), предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе АО «ТНС Энерго Тула» (ранее ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), к торговой системе оптового рынка.

4. Из методики расчета вознаграждения по агентскому договору и договору управления следует, что размер вознаграждения по данным договорам, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго», зависит от количества приобретенной электрической энергии (мощности) вне зависимости от объемов и количества оказанных услуг и финансового результата.

В соответствии с требованиями раздела YI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее – Правила оптового рынка), торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров осуществляется в объемах, определенных ФСТ России в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС») в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении.

Перечни договоров на покупку электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО «АТС» формирует в соответствии с Регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (Приложение № 6.2 к договору о присоединении) по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещает в персональном разделе (крипторазделе).

5. ОАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло оформление договоров для покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и Договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС»), сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены регулируемые договора купли-продажи электрической энергии и мощности.

6. ОАО ГК «ТНС Энерго» не производило расчеты за электроэнергию и мощность, так как согласно анализу выписок банка расчеты с инфраструктурными организациями производились с расчетных счетов ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

7. Документы от инфраструктурных организаций (ОАО «СО ЕЭС», ОАО «АТС», ОАО «ЦФР») составлялись сотрудниками инфраструктурных организаций и направлялись в адрес ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

8. ОАО ГК «ТНС Энерго» не оформляло Отчет о предоставлении данных коммерческого учета в ОАО «АТС», представленный документ фактически является квитанцией, подтверждающей получение ОАО «АТС» актов учета перетоков между ОАО «Тульская энергосбытовая компания» и смежными субъектами ОРЭМ, представленных в ОАО «АТС» другими организациями.

9. ОАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло работу по поиску контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии, так как согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке ОАО «Тульская энергосбытовая компания» за 2013-2014гг. свободных договоров не заключало.

11. Прогнозы СНЦ (свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) на следующий период регулирования) публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в сети Интернет в разделе «Главная страница/Результаты торгов/Статистика и Прогнозы/Прогнозы/Прогнозирование цен ОРЭМ», информация представлена в открытом доступе.

12. ОАО ГК «ТНС Энерго» не являлось инициатором внесения каких-либо изменений в нормативно-правовые документы, регулирующие покупку электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

13. Целью заключения агентского договора и договора управления между ОАО ГК «ТНС Энерго» и АО «ТНС Энерго Тула» (ранее ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ОАО ГК «ТНС Энерго» видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств под видом оплаты затрат, понесенных ОАО ГК «ТНС Энерго», в том числе в иностранную компанию SUNFLAKELIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

Инспекцией была назначена экспертиза для определения рыночной цены и рыночной стоимости выполненных работ (услуг) по агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 и договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 (постановление о назначении оценочной экспертизы от 21.09.2016 № 19). Из заключения эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 19.10.2016 № 2016/276 следует, что цена на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору от 21.12.2011 № 35/12 и по договору от 01.02.2013 № 2/02, завышена и не соответствует рыночному уровню цен за период с января 2013 года по декабрь 2014 года за аналогичные услуги.

С учетом анализа представленных отчетов ОАО ГК «ТНС Энерго» по агентскому договору и договору управления Инспекция пришла к выводу о том, что приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ОАО ГК «ТНС Энерго» по договорам с ОАО «Тульская энергосбытовая компания», носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии и мощности, отчеты ОАО «ЦФР», отчеты ОАО «АТС», акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность и другие документы подготавливались:

- другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии;

- сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС», генерирующих компаний и т.д.).

По результатам экспертизы Инспекцией признаны обоснованными расходы и вычеты Общества по НДС в размере, определенном названным заключением эксперта.

При таких обстоятельствах Инспекция установила, что ОАО «Тульская энергосбытовая компания» необоснованно завышены и не подтверждены расходы и налоговые вычеты по НДС по договорам, заключенным с ОАО ГК «ТНС Энерго», поскольку фактически данные услуги ОАО ГК «ТНС Энерго» фактически не оказывало.

Первоначально АО «ТНС Энерго Тула» оспаривало решение по пунктам 2.1.5. оспариваемого решения в части налога на прибыль и НДС (соответствующих пеней, штрафов) от 28.11.2017 №14 по следующим основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к нему.

Суть услуг, оказанных Обществу по агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 №35/12, заключалась в предоставлении возможности головной (материнской) компании осуществлять от имени Общества действия по покупке электрической энергии и мощности, что является одним из важнейших направлений деятельности для всего холдинга «ТНС энерго». С учетом этого ПАО ГК «ТНС энерго» приняло решение совершенствовать управление холдингом, чтобы сохранить и развить позиции холдинга на рынке электроэнергии и мощности. Для этого проводилась централизация в головной (материнской) компании ключевых управленческих функций, в том числе функций по управлению закупками электрической энергии и мощности.

Результатом реализации такой идеи применительно к Обществу было заключение вышеуказанного агентского договора, который позволил головной компании совершать от имени Общества юридические и иные действия, связанные с осуществлением покупки необходимого для потребителей Общества объема электрической энергии и мощности на оптовом рынке в группах точек поставки, а также у поставщиков на розничном рынке электрической энергии (мощности). В дальнейшем в рамках реформирования холдинга реализована идея централизации функций единоличных исполнительных органов дочерних обществ. С этой целью между Обществом и головной (материнской) компании заключен договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Тульская энергосбытовая компания» от 01.02.2013 № 2/02.

Сведения о ПАО ГК «ТНС энерго», как о единоличном исполнительном органе заявителя, внесены в Единый государственный реестр юридических лиц. Единоличный исполнительный орган Общества в соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации без доверенности действует от имени Общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени Общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками Общества.

Тот факт, что ПАО ГК «ТНС энерго», выполняет функции единоличного исполнительного органа Общества на основании возмездного договора на оказание услуг по управлению, не может быть оспорен.

Как указывает Общество, позиция налогового органа базируется на двух составляющих:

1) многократное увеличение стоимости выполнения работ (услуг) по покупке электрической энергии (мощности) по сравнению с теми расходами, которые Заявитель нес ранее, т.е. до заключения договора управления;

2) формальный характер услуг по договору управления.

Однако, по мнению заявителя, данные позиции являются взаимоисключающими. Если следовать позиции налогового органа, то многократное увеличение стоимости выполнения работ (услуг) по покупке электрической энергии (мощности) подразумевает реальность таких услуг, хоть и по завышенной цене. При этом формальный характер услуг в данном случае является невозможным. Тогда как при формальном характере услуг под сомнение ставится реальность оказываемых услуг, а, следовательно, их стоимость не подлежит оценке, поскольку формальные услуги не имеют стоимостной характеристики в силу нереальности выполненных работ (оказанных услуг).

Как полагает заявитель, на основании документов, представленных Обществом в рамках проверки, Инспекция признала частично расходы и вычеты, то есть признала направленность услуг как на осуществление деятельности, направленной на получение дохода, в целях исчисления налога на прибыль, так и на формирование облагаемых оборотов по НДС. Но одни и те же документы не могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком обоснованной налоговой выгоды и наличии деловой цели и одновременно подтверждать необоснованную налоговую выгоду и отсутствие деловой цели.

Как указывает заявитель, привлечение управляющей организации к осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа является экономически обоснованным и
оформлено в полном соответствии с положениями законодательства РФ.
Положительным финансовым результатом привлечения управляющей организации
явилось увеличение выручки и рост показателя прибыли с продаж.

Налоговый орган признал реальность услуг и их деловую цель. Возможность получения необоснованной налоговой выгоды по спорной операции исключена. Инспекция дает оценку экономической целесообразности заключения заявителем договора управления, а не доказывает получение необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган необоснованно не учел, что возможность достижения того же экономического результата с большей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения законных операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Не соответствует действительности довод налогового органа о том, что в основу
расчета стоимости вознаграждения по договору управления, заключенному с ПАО ГК
«ТНС энерго», положен расчет стоимости услуг ОАО «АТС» (коммерческого оператора),
предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний. Приведенные налоговым органом в решении доводы относительно содержания отчетов не соответствуют законодательству и не основаны на фактических обстоятельствах, либо сделаны в результате искажения инспекцией фактических обстоятельств. Несостоятелен довод налогового органа о том, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода в связи с тем, что денежные средства, полученные ПАО ГК «ТНС энерго» в рамках договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, перечислялись в виде займов и дивидендов иностранной организации SUNFLAKELIMITED.

По мнению заявителя, фактически налоговый орган вышел за пределы предоставленных им полномочий, поскольку под видом установления необоснованной налоговой выгоды
фактически пытается пересмотреть стоимость оказанных услуг.Верховный Суд Российской Федерации подтвердил отсутствие у территориальных налоговых органов полномочий на корректировку цен в сделках между взаимозависимыми лицами. Термин «необоснованная налоговая выгода» использован территориальным налоговым органом для преодоления установленных законодателем в Разделе V.l НК РФ правил, направленных на обеспечение справедливого налогообложения результата сделки в случае корректировки цен.

Поскольку Общество и головная компания применяют общую систему
налогообложения, факты неотражения в учете и неуплаты со спорных хозяйственных
операций налогов в бюджет отсутствуют, какая-либо возможность получения
необоснованной налоговой выгоды также исключена. Все стороны рассматриваемого договора применяют общую систему налогообложения и платят налоги. Следовательно, какая-либо экономия на налогах отсутствует. Оспариваемое решение привело к повторному налогообложению НДС одних и тех же сумм выплат за услуги ПАО ГК «ТНС энерго», поскольку НДС является косвенным налогом, т.е. предъявляется покупателям дополнительно к цене товаров (работ, услуг) и фактически уплачивается в бюджет за счет средств покупателей.

Первоначально в своем заявлении Общество давало оценку заключению эксперта от 19.10.2016 № 2016/276 (на котором основаны выводы Инспекции о многократном превышении стоимости услуг), как недопустимому доказательству, полученному с нарушением норм закона, так необоснованному по своей сути и недостоверному (в том числе, экспертная организация и эксперт не обладали специальными познаниями в области, являющейся предметом экспертизы; заключение эксперта не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ, нарушение методики, установленной действующим налоговым законодательством, интервалы рыночных цен определены экспертом недостоверно, сделки не сопоставимы).

В связи с уточнением Обществом заявленных требований и оспаривания решения от 09.12.2016 № 13-Д только в части отказа в вычетах НДС со стоимости услуг по спорным договорам заявитель просит суд принять во внимание обстоятельства и доводы о невозможности доначисления Инспекцией НДС в силу положений, содержащихся в подпункте 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ (о чем также было указано в исковом заявлении).

Как полагает заявитель, НДС не может быть доначислен в результате пересмотра цены, учитывая,что полнота исчисления и уплаты НДС в рамках налогового контроля цен проверяется только в случае, если одна из сторон сделки не является налогоплательщиком НДС или освобождена от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС.

Налоговый орган признал данный вычет по НДС неправомерным вследствие переоценки договорной стоимости. Переоценка была произведена в связи с тем, что, по мнению Инспекции, фактическая цена превышала рыночную цену.Для определения рыночной цены былпривлечен эксперт ООО «СЦЭИ» ФИО9, который установил рыночную цену по правилам раздела V.1 НК РФ. Единственно возможным к применению методом трансфертного ценообразования для указанных целей, по мнению эксперта, является метод сопоставимых рыночных цен.Оценка эксперта ФИО9использована налоговым органом для доначислений Обществу налога на прибыль и отказа в вычете НДС в решении от 09.12.2016 № 13-Д.

Но, по мнению заявителя, налоговый орган проигнорировал прямую норму Кодекса, установившую запрет корректировки НДС при переоценке стоимости сделки, если обе ее стороны являются плательщиками данного налога (как указывало Общество ранее в исковом заявлении).

В анализируемой ситуации, как Общество, так и его контрагент по договору управления – ПАО ГК «ТНС энерго», являются плательщиками НДС, в связи с чем, исходя из указанных выше положений НК РФ, инспекция не имела права корректировать сумму НДС по сделке и отказывать Обществу в праве на вычет уплаченного НДС.

Как полагает заявитель, выводы, сделанные в оспариваемом решении в отношении НДС, противоречат позиции Верховного Суда Российской Федерации, содержащейся в Определении от 03.10.2017 № 305-КГ17-4111, согласно которой пересмотр налоговым органом цены сделки не оказывает влияния на величину налогового вычета по НДС. Суд подтвердил право налогоплательщика на вычет НДС в отношении товаров, используемых в облагаемой НДС деятельности, в фактически уплаченной сумме, указав, что юридически значимым обстоятельством, определяющим возможность применения налоговых вычетов по НДС, является заявление к вычету не более суммы НДС, предъявленного налогоплательщику контрагентом, имея в виду, что поставщик создает в бюджете экономический источник для последующего вычета, а выводы о завышении цены приобретения товара относительно рыночного уровня не могли служить правовым основанием для отказа в вычетах по НДС, поскольку приобретение товара по более высокой цене само по себе не влечет за собой нарушения интересов казны и не означает получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция не установила того факта, что ПАО ГК «ТНС энерго» не сформировало в бюджете источник для вычета НДС по договору управления и не уплатило этот налог. Правильность расчета ПАО ГК «ТНС энерго» налоговых баз и сумм налогов, в том числе по взаимоотношениям с АО «ТНС энерго Тула» неоднократно подвергалась как камеральным, так и выездным налоговым проверкам. Каких-либо претензий в части уклонения от уплаты налогов с названных хозяйственных операций, завышении цены сделок ПАО ГК «ТНС энерго» предъявлено не было. Более того, по результатам выездной налоговой проверки управляющей компании за 2013-2015 гг. (в течение которых действовали анализируемые сделки) налоговый орган, проверявший ПАО ГК «ТНС энерго» подтвердил, что управляющая компания является низкорисковой компанией, добросовестным налогоплательщиком и уплачивает налоги в объеме, значительно превышающем установленные ФНС России критерии (акт выездной налоговой проверки от 27.04.2017 №15/30, проведенной ИФНС России № 2 по г. Москве). Факты уплаты ПАО ГК «ТНС энерго» сумм налога на прибыль и НДС по итогам отчетных (налоговых) периодов 2013-2014 гг. подтверждены платежными поручениями.

При этом заявитель ссылается на судебную практику, согласно которой при уплате поставщиком НДС и формировании в бюджете источника вычетов, заявленных налогоплательщиком, вычеты не могут быть признаны направленными на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды(постановления Второго ААС от 28.01.2019 по делу № А31-14308/2017, 16ААС от 13.05.2019 по делу № А20-1956/2018, 18 ААС от 21.09.2017 № 18АП-10236/2017, 16ААС от 27.10.2017 по делу № А22-427/2015 и др.).

Кроме того, как указывает заявитель, ФНС России в письме от 30.09.2015 № ЕД-4-2/17078@ разъяснила своим территориальным органам ихобязанность оценивать результат сделки в целом на предмет уплаты налога в бюджетную систему Российской Федерации привыявлении необоснованной налоговой выгоды вследствие манипулирования ценами.

Однако проверяющие уклонилисьот оценки результата сделки на предмет уплаты налогов в бюджетную систему Российской Федерации и не обеспечили реализацию контрольной функции государства в сфере налоговых отношений. Поскольку без оценки результата сделки на предмет уплаты налогов в бюджетную систему Российской Федерации, невозможно определить не только обоснованность налоговой выгоды, но и провести надлежащий контроль за уплатой налогов.

При таких обстоятельствах Общество просит удовлетворить его уточненные требования.

Межрайонная ИФНС России № 13 по Тульской области заявленные требования е признала по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (аналогичным основаниям, изложенным в оспариваемом решении и решении вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе) и дополнениях к отзыву.

ПАО ГК «ТНС энерго» полностью поддерживает требования заявителя.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам №11 считает требования заявителя необоснованными.

АО «ТНС энерго Тула» ранее заявляло ходатайства о назначении судебной экспертизы по вопросу определения рыночной стоимости услуг по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 и агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 № 35/12, не соглашаясь с выводами, содержащимися в заключение эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» ФИО9 от 19.10.2016 № 2016/276 о том, что цена на выполненные работы (услуги) по договору от 21.12.2011 № 35/12 и по договору от 01.02.2013 № 2/02 завышена.

Межрайонная ИФНС России № 13 по Тульской области возражала против назначения судебных экспертиз.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2018 отклонено ходатайство о назначении судебной экспертиз об определении рыночной цены оказанных услуг по агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 № 35/12 за период с 01.01.2013 по 31.01.2013 включительно. Определением Арбитражного суда Тульской области от 31.05.2019 также отклонено ходатайство АО «ТНС энерго» о назначении судебной экспертизы по вопросу определения рыночной стоимости услуг договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 и агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 № 35/12.

17.09.2019 от АО «ТНС энерго Тула» поступило третье ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросу определения рыночной стоимости услуг договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 и агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 № 35/12.

Проведение указанной экспертизы АО «ТНС энерго Тула» просило поручить Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ» (ФГБОУ ВО «РАНХиГС»). Основания для назначения судебной экспертизы изложены в ходатайстве.

В судебном заседании 30.09.2019 заявитель в связи с уточнением заявленных требований отказался от своего ходатайства от 17.09.2019 о назначении судебной экспертизы.

Выслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный суд находит заявленные (уточненные) требования не подлежащими удовлетворению. Суд исходит из следующего.

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 указанной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ определяют перечень реквизитов, которые должны содержаться в счете-фактуре. Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В пункте 2 этой статьи указано, что счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

В пункте 3 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из пункта 6 Постановления № 53 следует, что судам необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако это обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункту 7 Постановления № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Как указано в пункте 9 данного Постановления, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 11 Постановления № 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Как следует из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-0 и от 04.11.2004 № 324-0, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в письме от 11.11.2004 № С5-7/уз-1355 указал, что при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять в поведении налогоплательщика признаки недобросовестности.

Из материалов проверки следует, что в проверяемом периоде Общество неправомерно включило в состав расходов затраты на выполнение работ (оказание услуг) по договорам, заключенным с ООО «Транснефтьсервис С» (агентский договор от 21.12.2011 №35/12), ПАО ГК «ТНС энерго» (договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 №2/02), в общей сумме 172 401 153 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организации за 2013-2014 гг. в сумме 34 480 231 руб.

В состав налоговых вычетов неправомерно включены суммы НДС на основании счетов – фактур, оформленных от ООО «Транснефтьсервис С», ПАО ГК «ТНС энерго», в общей сумме 31 032 207 руб. по указанным сделкам.

Между ОАО «Тульская энергосбытовая компания» (ныне - АО «ТНС энерго Тула) и ООО «Транснефтьсервис С» (ныне - ПАО ГК «ТНС энерго) заключен агентский договор на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 №35/12.

Между АО «ТНС энерго Тула и ОАО ГК «ТНС Энерго» был заключен договор от 01.02.2013 № 2/02 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «ТЭК» (с приложениями, дополнениями и изменениями).

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проведен анализ вышеуказанных агентских договоров и договора управления, отчетов, проведены допросы свидетелей, в результате этих действий установлено, что ПАО ГК «ТНС энерго» фактически не исполняло обязанности по агентскому договору и договору управления,за исключением обязанностей, возникающих по осуществлению управленческих функций.

В оспариваемом решении Инспекцией сделан вывод о получении АО «ТНС энерго Тула» (ранее – ОАО «Тульская энергосбытовая компания») необоснованной налоговой выгоды на основании создания формального документооборота по наделению ПАО ГК «ТНС энерго» (ранее ООО «Транснефтьсервис С») имуществом АО «ТНС энерго Тула» до налогообложения, использования гражданско-правовой конструкции (договорных отношений) в целях искусственного завышения расходов на сумму не понесенных затрат и последующего вывода денежных средств за пределы территории Российской Федерации.

В соответствии с условиями агентского договора Агент выступает от имени Принципала в Совете рынка, в отношениях с поставщиками, инфраструктурными и иными организациями, связанными с приобретением электроэнергии и (или) мощности.

В частности, согласно пункту 3.1 агентского договора на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 №35/12 агент обязуется:

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений, соглашений об информационном обмене, подписании соглашений о замене сторон к указанным договорам и соглашениям и иных документов, необходимых для участи Принципала в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке и обеспечивающих совершение сделок купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, договоров, связанных с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым ценам (тарифам) на основании договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке (далее – регулируемые договоры), в том числе заключать от имени и за счет Принципала регулируемые договоры. Действовать с учетом положений Регламента покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам (Приложение № 2). Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным Агентом и заключенным ранее Принципалом указанным договорам;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, договоров, обеспечивающих торговлю электрической энергией и (или) мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет Принципала необходимые договоры купли-продажи (поставки, предоставления) мощности и (или) электрической энергии. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным Агентом и заключенным ранее Принципалом указанным договорам;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при заключении изменении, расторжении свободных договор купли-продажи электроэнергии и (или) мощности на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет Принципала на согласованных с Принципалом условиях свободные договоры купли-продажи электроэнергии и (или) мощности, обеспечить их регистрацию в КО. Действовать с учетом положений Регламента регистрации свободных двухсторонних договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение № 5). Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным Агентом и заключенным ранее Принципалом указанным договорам;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при участии в биржевой торговле электрической энергией и (или) мощностью;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед на РСВ, в том числе в части формирования и подачи заявок для участия в рынке на сутки вперед оптового рынка электроэнергии по ГТП Принципала в соответствии с Регламентом подачи ценовых заявок на участие в торгах РСВ (Приложение № 4);

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, обеспечивающих отбор заявок для балансирования системы на БР, в том числе в части формирования планового почасового потребления по ГТП Принципала с использованием разработанной Агентом методики краткосрочного планирования почасового электропотребления Принципала (Приложение № 7);

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении и подписании документов, уведомлений, обеспечивающих взаимодействие с Системным оператором, в том числе в части формирования и ежедневной подачи уведомлений СО о максимальном почасовом потреблении в соответствии с Регламентом подачи уведомлений о максимальном почасовом объеме планового потребления электроэнергии на технологический веб-сайт Системного оператора (Приложение № 3);

- осуществлять планирование и расчет стоимости покупной электроэнергии и мощности по ГТП Принципала;

- по запросу Принципала составлять и сообщать Принципалу необходимую информацию для формирования бизнес-плана Принципала по статьям, связанным с куплей продажей электрической энергии и мощности и статьям затрат на услуги инфраструктурных и иных организациях, связанных с куплей/продажей электроэнергии и (или) мощности;

- по запросу Принципала составлять и сообщать Принципалу необходимую информацию для формирования бизнес-плана Принципала по расчетам, связанным с планированием нерегулируемых цен для трансляции стоимости оптового рынка конечным потребителям;

- по запросу Принципала составлять и сообщать Принципалу необходимую информацию для формирования бизнес-плана Принципала по движению денежных средств по статьям, связанным с куплей-продажей электрической энергии и мощности и статьям оплаты услуг инфраструктурных организаций;

- по запросу Принципала прогнозировать по методике определения свободных (нерегулируемых) цен, изложенной в регламентах оптового рынка, в запрашиваемые Принципалом сроки, прогнозные нерегулируемые цены, используемые для формирования предварительных документов на оплату электрической энергии и мощности потребителям Принципала;

- обеспечить исполнение за счет Принципала финансовых обязательств Принципала перед его контрагентами за поставленную Принципалу электроэнергию и (или) мощность на оптовом и розничном рынках по заключенным Принципалом и/или Агентом от имени Принципала договоров в порядке и сроки, установленные указанными договорами и регламентами оптового рынка, по платежам, а также штрафам и пеням за неисполнение и/или несвоевременное исполнение обязательств, в сроки, предусмотренные заключенными договорами, а также Договором о присоединении;

- обеспечить исполнение за счет Принципала финансовых обязательств Принципала перед КО, ЦФР, СО за оказанные Принципалу услуги, комиссионное вознаграждение в порядке и сроки, предусмотренные Договором о присоединении, заключенным Принципалом;

- предпринимать действия по снижению рисков задержки платежей Общества на оптовом рынке вследствие возникновения у Принципала кассовых разрывов, в том числе за счет заключения сделок на будущие периоды;

- вести оперативный учет произведенных расчетов по платежам за электрическую энергию и мощность, оплату услуг инфраструктурных и прочих организаций по ГТП Принципала;

- обеспечить по результатам каждого расчетного периода получение от поставщиков электрической энергии и мощности:

актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, которые включают в себя данные о количестве и стоимости электрической энергии и (или) мощности, купленной Агентом для Принципала в соответствии с условиями договоров, а также Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентами оптового рынка (для договоров, зарегистрированных КО);

актов сверки расчетов, которые включает в себя данные о размере задолженности за электрическую энергию и (или) мощность, купленную Агентом для Принципала в соответствии с условиями договоров, а также Договором о присоединении и регламентами оптового рынка (для договоров зарегистрированных КО);

счетов-фактур;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении, проверке, и согласовании, с правом подписания, с контрагентами Принципала первичных и финансовых документов, обеспечивающих финансовые расчеты между Принципалом и контрагентами Принципала по итогам расчетов на оптовом и розничном рынках, в том числе осуществлять в установленные сроки проверку Актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, Актов об оказании услуг, Актов сверки расчетов и иных документов, представленных по договорам, заключенным в интересах Принципала;

В случае наличия разногласий, предоставить в установленный срок от имени Принципала контрагенту Принципала (комиссионеру) по соответствующему договору отказ, мотивированный отказ от подписания всех или нескольких из указанных документов. Отказ должен быть составлен в соответствии с требованиями, изложенными в договорах, заключенным в интересах Принципала по которым возникли разногласия;

- до даты урегулирования разногласий сторон по количеству и стоимости электрической энергии, переданной по зарегистрированным КО договорам, расчеты по указанным договорам осуществляются по данным контрагента Принципала (комиссионера), полученным в соответствии с условиями соответствующего Договора, заключенного в интересах Принципала;

- ежемесячно передавать Принципалу все оригиналы первичных бухгалтерских документов по договорам, заключенным Принципалом или Агентом в интересах Принципала;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала в СР, СО, КО, ФСК и перед смежными участниками оптового рынка при изменении количественного состава ГТП Принципала, формировать и предоставлять в КО документы для внесения изменений в регистрационную информацию Принципала в части изменения структуры и состава точек поставки и/или измерений в ГТП Принципала в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении документов, обеспечивающих и подтверждающих организацию системы измерений и сбора данных о фактическом потреблении электрической энергии на оптовом рынке, а также оформлении документов на соответствие системы учета электроэнергии Принципала требованиям, определенным договором о присоединении к торговой системе оптового рынка;

- осуществлять проверку, вести разработку и согласование со смежными участниками оптового рынка Перечень средств измерений и приложений к ним;

- осуществлять от имени Принципала информационный обмен данными о перетоках электрической энергии на оптовом рынке с учетом положений Регламента организации информационного взаимодействия и коммерческого учета на оптовом рынке (Приложение № 6);

- осуществлять взаимодействие с центром сбора информации КО, смежными участниками оптового рынка и ФСК в части согласования сальдо-перетоков электроэнергии;

- действовать от имени и представлять интересы Принципала при оформлении документов, обеспечивающих взаимодействие с удостоверяющим центром ОАО «АТС».

За исполнение действий, предусмотренных Договором, Принципал уплачивает Агенту вознаграждение, расчет которого производится по формуле: В= В0+В1+В2+В3.

В агентском договоре даны определения всех составляющих формулы и порядок их расчетов:

В соответствии с условиями договора от 01.02.2013 № 2/02 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Тульская энергосбытовая компания». ОАО «Тульская энергосбытовая компания» передает, а Управляющая организация принимает на себя обязательства по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа Общества, осуществляющего руководство текущей деятельностью Общества в соответствии с действующим законодательством РФ, Уставом и внутренними документами Общества, решениями Совета директоров, Общего собрания акционеров, а также в порядке и на условиях, определенных указанным договором.

Осуществление полномочий единоличного исполнительного органа Общества заключается в оказании услуг по управлению Обществом. Управляющая организация также принимает на себя обязанности по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынке от имени Общества.

Согласно пункту 3.3.17. договора Управляющая организация обязуется:

- действовать от имени и представлять интересы Общества при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений, соглашений об информационном обмене, подписании соглашений о замене сторон к указанным договорам и соглашениям и иных документов, необходимых для участи Общества в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке и обеспечивающих совершение сделок купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении и подписании документов, договоров, связанных с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым ценам (тарифам) на основании договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке (далее – регулируемые договоры), в том числе заключать от имени и за счет Общества регулируемые договоры. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным Управляющей организацией и заключенным Обществом указанным договорам;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении и подписании документов, договоров, обеспечивающих торговлю электрической энергией и (или) мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет Общества необходимые договоры купли-продажи (поставки, предоставления) мощности и (или) электрической энергии. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным Управляющей организацией и заключенным ранее Обществом указанным договорам;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при заключении изменении, расторжении свободных договоров купли-продажи электроэнергии и (или) мощности на оптовом рынке, в том числе заключать от имени и за счет Общества на согласованных с Обществом условиях свободные договоры купли-продажи электроэнергии и (или) мощности, обеспечить их регистрацию в коммерческом операторе. Осуществлять анализ и вести расчеты финансовых обязательств по заключенным Управляющей организацией и заключенным ранее Обществом указанным договорам;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при заключении, изменении, расторжении договоров и соглашений с продавцами на розничном рынке, в том числе заключать от имени и за счет Общества договоры купли-продажи электрической энергии у продавцов розничного рынка. Осуществлять анализ и вести расчеты по заключенным Управляющей организацией и заключенным ранее Обществом указанным договорам;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при участии в биржевой торговле электрической энергией и (или) мощностью;

- предпринимать необходимые действия в интересах Общества для оптимизации затрат Общества на покупку электрической энергии и (или) мощности;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении и подписании документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, в том числе в части формирования и подачи заявок для участия в рынке на сутки вперед оптового рынка электроэнергии по ГТП Общества;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении и подписании документов, обеспечивающих отбор заявок для балансирования системы, в том числе в части формирования планового почасового потребление по ГТП Общества;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении и подписании документов, уведомлений, обеспечивающих взаимодействие с Системным оператором, в том числе в части формирования и ежедневной подачи уведомлений Системному оператору о максимальном почасовом потреблении;

- осуществлять планирование и расчет стоимости покупной энергии и мощности по ГТП Общества;

- по запросу Общества составлять и сообщать Обществу необходимую информацию для формирования бизнес-плана Общества по статьям, связанным с куплей продажей электрической энергии и мощности и статьям затрат на услуги инфраструктурных и иных организациях, связанных с куплей/продажей электроэнергии и (или) мощности;

- по запросу Общества составлять и сообщать Обществу необходимую информацию для формирования бизнес-плана Общества по расчетам, связанным с планированием нерегулируемых цен для трансляции оптового рынка конечным потребителям;

- по запросу Общества составлять и сообщать Обществу необходимую информацию для формирования бизнес-плана Общества по движению денежных средств по статьям, связанным с куплей/продажей электрической энергии и мощности и статьям оплаты услуг инфраструктурных организаций;

- по запросу Общества прогнозировать по методике определения свободных (нерегулируемых) цен, изложенной в регламентах оптового рынка, в запрашиваемые Обществом сроки, прогнозные нерегулируемые цены, используемые для формирования предварительных документов на оплату электрической энергии и мощности потребителям Общества;

- по запросу Общества осуществлять формирование графиков платежей по всем договорам купли-продажи электрической энергии и (или) мощности, оказания услуг, заключенным в отношении Общества, с контрагентами и инфраструктурными организациями на оптовом и розничном рынках;

- по запросу Общества составлять и сообщать Обществу план движения потоков наличности на покупку электрической энергии и мощности на период и в сроки, запрашиваемые Обществом;

- обеспечить исполнение за счет Общества финансовых обязательств Общества перед его контрагентами за поставленную Обществу электроэнергию и (или) мощность на оптовом и розничном рынках по заключенным Обществом и/или Управляющей организацией от имени Общества договорам в порядке и сроки, установленные указанными договорами и регламентами оптового рынка, по платежам, а также штрафам и пеням за неисполнение и/или несвоевременное исполнение обязательств, в сроки, предусмотренные заключенными договорами, а также Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка;

- обеспечить исполнение за счет Общества финансовых обязательств Общества перед коммерческим оператором ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС» за оказанные Обществу услуги, комиссионное вознаграждение в порядке и сроки, предусмотренные Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, заключенным Обществом;

- предпринимать действия по снижению рисков задержки платежей Общества на оптовом рынке вследствие возникновения у Общества кассовых разрывов, в том числе за счет заключения сделок на будущие периоды;

- вести оперативный учет произведенных расчетов по платежам за электрическую энергию и мощность, оплату услуг инфраструктурных и прочих организаций по ГТП Общества;

актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, которые включают в себя данные о количестве и стоимости электрической энергии и (или) мощности, купленной Управляющей организацией для Общества в соответствии с условиями договоров, а также Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентами оптового рынка (для договоров, зарегистрированных коммерческим оператором);

актов сверки расчетов, которые включает в себя данные о размере задолженности за электрическую энергию и (или) мощность, купленную Управляющей организацией для Общества в соответствии с условиями договоров, а также Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентами оптового рынка (для договоров, зарегистрированных коммерческим оператором);

счетов-фактур;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении, проверке, и согласовании, с правом подписания, с контрагентами Общества первичных и финансовых документов, обеспечивающих финансовые расчеты между Обществом и контрагентами Общества по итогам расчетов на оптовом и розничном рынках, в том числе осуществлять в установленные сроки проверку Актов приема-передачи электрической энергии и (или) мощности, Актов об оказании услуг, Актов сверки расчетов и иных документов, представленных по договорам, заключенным в интересах Общества.

В случае наличия разногласий, предоставить в установленный срок от имени Общества контрагенту Общества (комиссионеру) по соответствующему договору отказ, мотивированный отказ от подписания всех или нескольких из указанных документов. Отказ должен быть составлен в соответствии с требованиями, изложенными в договорах, заключенным в интересах Общества по которым возникли разногласия;

- до даты урегулирования разногласий сторон по количеству и стоимости электрической энергии, переданной по зарегистрированным коммерческим оператором договорам, расчеты по указанным договорам осуществляются по данным контрагента Общества (комиссионера), полученным в соответствии с условиями соответствующего Договора, заключенного в интересах Общества;

- ежемесячно передавать Обществу все оригиналы первичных бухгалтерских документов по договорам, заключенным Обществом или Управляющей организацией в интересах Общества;

- действовать от имени и представлять интересы Общества в НП «Совет рынка», ОАО «АТС», ОАО «СО ЕЭС», ОАО «ФСК ЕЭС» и перед смежными участниками оптового рынка при изменении количественного состава ГТП Общества, формировать и предоставлять в Коммерческий оператор документы для внесения изменений в регистрационную информацию Общества в части изменения структуры и состава точек поставки и (или) измерений в ГТП Общества в форматах и сроки, установленные Регламентами оптового рынка;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении документов, обеспечивающих и подтверждающих организацию системы измерений и сбора данных о фактическом потреблении электрической энергии на оптовом рынке, а также оформлении документов на соответствие системы учета электроэнергии Общества требованиям, определяемым Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка;

- осуществлять от имени Общества информационный обмен данными о перетоках электрической энергии на оптовом рынке;

- осуществлять взаимодействие с центром сбора информации коммерческого оператора, смежными участниками оптового рынка и ОАО «ФСК ЕЭС» в части согласования сальдо-перетоков электроэнергии;

- действовать от имени и представлять интересы Общества при оформлении документов, обеспечивающих взаимодействие с Удостоверяющим центром ОАО «АТС»;

- предоставить Обществу технологический сайт для внесения уведомлений о плановом почасовом потреблении потребителей Общества, выбравших ценовую категорию, предусматривающую почасовое планирование и учет объемов покупки электрической энергии (мощности);

- выполнять иные действия, необходимые для наилучшего выполнения обязанностей по настоящему Договору и получения наибольшей эффективности деятельности Общества на оптовом рынке.

За оказание услуг Общество уплачивает Управляющей организации вознаграждение, которое состоит из трех частей:

1. Базовое вознаграждение (постоянная составляющая вознаграждения) составляет 30 000 000 руб. в год.

Расчетным периодом по выплате базового вознаграждения является календарный год. Базовое вознаграждение уплачивается ежемесячно в размере 1/12 суммы на основании счета, выставляемого Управляющей организацией в сроки согласно п. 7.3 договора;

2. Вознаграждение за успешное управление (переменная составляющая вознаграждения) рассчитывается поквартально. Для определения эффективности деятельности Управляющей организации по исполнению Договора применяются следующие годовые и квартальные ключевые показатели эффективности (КПЭ) Общества: «Чистая прибыль», «Коэффициент текущей ликвидности».

Вознаграждение за успешное управление по результатам каждого отчетного квартала рассчитывается по следующей формуле:

ЧП * (w1 * k1 + w2 * k2)

ВУУ = -------------------------------- ;

1 000

3. Вознаграждение за совершение сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени Общества рассчитывается и выплачивается ежемесячно в следующем порядке:B = B1 + B2 + B3 (приведены определения данных коэффициентов и порядок их расчета).

Из представленных при проверке документов установлено, что услуги, связанные с приобретением электрической энергии и мощности, которые согласно представленным документам оказывались агентом, предусмотрены для сбытовых компаний, в том числе для Общества, договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В ходе проверки установлено, что между ОАО «Тульская энергносбытовая компания» (участник оптового рынка) в лице генерального директора ФИО10, действующего на основании устава, и ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее - ОАО «АТС») в лице заместителя председателя правления ФИО11, действующего на основании доверенности от 31.03.2008 № 01-07/05-56/3-о, заключен договор о присоединении к торговой системе оптового рынка от 31.03.2008 № 22-ДП/08.

Согласно параграфу 7 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, содержание услуги ОАО «АТС» (коммерческого оператора) определяется одним или несколькими действиями в целях организации оптовой торговли электрической энергией, мощностью, в том числе:

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности и договорам комиссии на продажу электрической энергии и (или) мощности;

- определение для участника оптового рынка величин отклонений в неценовых зонах и их стоимости;

- определение для участника оптового рынка стоимости электрической энергии, покупаемой/продаваемой по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

- определение для участника оптового рынка стоимости электрической энергии, покупаемой/продаваемой по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

- определение для участника оптового рынка обязательств/требований по соглашению об обеспечении передачи мощности в ценовой зоне участниками оптового рынка – поставщиками электрической энергии и мощности;

- регистрацию регулируемых договоров купли-продажи электрической энергии и мощности, двухсторонних договоров купли-продажи электрической энергии, двухсторонних договоров купли-продажи отклонений, изменений и (или) дополнений к ним;

- организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и мощности и об их потреблении на оптовом рынке, включая: организацию сбора данных коммерческого учета о почасовых объемах производства и потребления электрической энергии; организацию порядка расчета фактических объемов производства/потребления электрической энергии и мощности в точках (группах точек) поставки в течение расчетного периода и применение замещающей информации и т.д.

Услуга ОАО «АТС» оказывается на основании статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» и оплачивается по ежегодно установленному ФСТ России тарифу. Стоимость услуги ОАО «АТС» определяется ежемесячно, путем умножения тарифа на объем фактически приобретенной электроэнергии.

Таким образом, в основу расчета стоимости вознаграждения по договору от 01.02.2013 №2/02, заключенному с ПАО ГК «ТНС энерго» и агентскому договору от 21.12.2011 №35/12, заключенному с ООО «Транснефтьсервис С», положен расчет стоимости услуг ОАО «АТС», предусмотренный договором о присоединении сбытовых компаний, в том числе Общества, к торговой системе оптового рынка.

Учитывая изложенное, покупка (продажа) электроэнергии (мощности) и транспортировка неразрывно связаны и являются непрерывным процессом в электроэнергетике, следовательно, заключение агентских договоров и договоров управления на покупку электроэнергии (мощности) носит формальный характер и не обусловлено разумными экономическими целями.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что обязанности, предусмотренные агентским договором и договором управления, до момента их заключения выполняли штатные сотрудники Общества (ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), которые в дальнейшем были формально переведены в штат ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») без какого-либо существенного изменения трудовых функций по отношению к Обществу, при этом, затраты проверяемого налогоплательщика многократно увеличились в результате заключения спорных договоров.

В частности в ходе допроса директора филиала ПАО «ГК ТНС энерго» в г. Туле ФИО12 (протокол допроса от 08.06.2016) свидетель сообщил, что в 2013-2014 гг. работал в должности директора филиала ПАО «ГК ТНС энерго» в г. Туле, при этом в 2009-2010 гг. работал в ОАО «Тульская энергосбытовая компания». ФИО12 сообщил, что в период работы в ОАО «Тульская энергосбытовая компания» в его должностные обязанности входило сопровождение деятельности ОАО «Тульская энергосбытовая компания» на оптовом рынке. Свидетель также сообщил, что он готовил пакет документов для работы ОАО «Тульская энергосбытовая компания» на оптовом рынке, который передавался Обществу для дальнейшей работы на рынке, а также подавались заявки на торги, планировалось потребление, согласовывались сальдо-перетоки. Свидетель показал, что он работал с программными обеспечениями «АРМ ЗАЯВКА», «АРМ УЧАСТНИКА». Со слов свидетеля при регистрации на оптовом рынке группы точек поставки ОАО «ТЭК» программное обеспечение предоставляло ОАО «АТС», в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка. На вопрос, кем разрабатывались формы (макеты) заявки на планирование потребителя на сутки вперед ценопринимающие по ГТП PTULESB1, ежемесячный отчет по фактическим максимальным часовым значениям потребления электроэнергии для ГТП потребления участников ценовых зон, ежемесячный отчет по объему фактического пикового потребления гарантирующих поставщиков на оптовом рынке, ежемесячный отчет по фактического объему потребления электрической энергии гарантирующим поставщиков на оптовом рынке, коэффициент оплаты мощности для соответствующих зон суток за расчетный месяц, ежемесячный отчет по объемам покупки мощности по ЗСП для ГТП потребления и экспорта участников ценовых зон, отчет о сессии ОАО «АТС», составляющие предельных уровней нерегулируемых цен за расчетный период для ГТП на месяц, свидетель ответил, что эти формы разработаны ОАО «АТС». При этом ФИО12 показал, что прогноз средневзвешенных нерегулируемых цен на электроэнергию и мощность по ГТП на месяц, реестр осуществленных платежей в месяце, таблица наличия данных АИИС принципала в Центре сбора информации коммерческого оператора по макетам 80050, 80020 за месяц, это формы, разработанные ОАО «АТС», которые заполнены или отредактированы управляющей организацией (ПАО ГК «ТНС энерго»).

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что сертификаты открытого ключа доступа, позволяющие осуществлять действия на ОРЭМ с инфраструктурными организациями и подписывать с применением электронной цифровой подписи от имени ОАО «Тульская энергосбытовая компания» документы (в том числе документы, обеспечивающие взаимодействие с системным оператором; документы, обеспечивающие организацию биржевой торговли электрической энергией и мощностью; документы, обеспечивающие организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и об их потреблении на оптовом рынке; документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке; документы, обеспечивающие торговлю мощностью на оптовом рынке электрической энергии и мощности; документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка; документы, связанные с торговлей электрической энергией и мощностью по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности на оптовом рынке; пользователя Центра Регистрации, НТТР, TLS клиент) были выданы ОАО «Тульская энергосбытовая компания» на имя ФИО12, ФИО13, ФИО14, как в период работы указанных лиц в ОАО «Тульская энергосбытовая компания», так и в период работы ФИО12 в филиале г. Тула ПАО ГК «ТНС энерго» (уже от имени управляющей компании).

Следовательно, работы, выполняемые сотрудниками Общества, аналогичны работам (услугам), указанным в договоре управления. Таким образом, расходы по договору с ПАО ГК «ТНС Энерго» (более 200 млн.руб. в год) несопоставимы с расходами на содержание сотрудника, выполнявшего те же функции в ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

Расходы АО «ТНС энерго Тула» на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» были значительно ниже, чем расходы, понесенные по договорам, заключенным с ООО «Транснефтьсервис С», ПАО ГК «ТНС энерго».

В частности, расходы АО «ТНС энерго Тула» на оплату услуг коммерческого оператора ОАО «АТС» составили: за 2013 год - 1 034 505 руб.; за 2014 год - 5 397 457 руб., а расходы Общества по договорам от 21.12.2011 №35/12 с ООО «Транснефтьсервис С», от 01.02.2013 №2/02 с ПАО ГК «ТНС энерго» составили: за 2013 год - 86 999 600 руб.; за 2014 год - 228 079 149 руб.

По результатам анализа отчетов, представленных Обществом в ходе проверки в рамках договоров от 01.02.2013 №2/02, от 21.12.2011 №35/12, а также документов, приложенных к отчетам по договорам от 01.02.2013 №2/02, от 21.12.2011 №35/12 за 2013-2014 гг. Инспекция установила, что к каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы, повторяющиеся каждый месяц.

Инспекция пришла к выводу о том, что указанные отчеты носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии и мощности, отчеты ОАО «ЦФР», отчеты ОАО «АТС», акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность, и другие документы подготавливались:

- другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии;

Фактически ОАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло покупку электрической энергии (мощности), так как контактирование (взаимодействие) по вопросам договорной работы, расчетов за электроэнергию и мощность, оформление счетов-фактур и актов приема-передачи электроэнергии (мощности), актов сверки финансовых расчетов, осуществлялось сотрудниками ОАО «Тульская энергосбытовая компания». Расчеты за приобретенную электроэнергию и мощность производились со счетов ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

Кроме того, как следует из оспариваемого решения, с 1 квартала 2012 года ООО ГК «ТНС энерго» является акционером ОАО «Тульская энергосбытовая компания» с долей уставного капитала 100%. Руководителем ПАО ГК «ТНС энерго» (ранее ООО «Транснефтьсервис С») являлся ФИО8. Следовательно, ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») в проверяемом периоде является аффилированным лицом по отношению к АО «ТНС энерго Тула», было способно оказывать влияние на деятельность АО «ТНС энерго Тула», в том числе, на способность принимать решения, связанные с хозяйственной деятельностью организации.

Согласно проведенному анализу банковских счетов ОАО ГК «ТНС Энерго» Инспекцией установлено, что в 2014 году перечислялись денежные средства на счета компании SUNFLAKELIMITED, зарегистрированной в республике Кипр (учредитель ОАО ГК «ТНС Энерго») в виде выплат части прибыли (дивидендов) по решениям (решения от 14.02.2014, от 28.03.2013) единоличного акционера ОАО ГК «ТНС Энерго» в пользу SUNFLAKELIMITED.

Суд находит не подтвержденными доводы Общества о реальном оказании ПАО ГК «ТНС Энерго» спорных услуг.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля (протоколы допросов от 15.12.2015 №21/1, №22/2, №23/3, №24/4, №25/5 сотрудников ОАО «АТС» и ответы на поручения от 28.07.2015 №23362 (вх. от 17.08.2015 №10593), от 20.11.2015 №25179 (вх. от 11.01.2016 №00107), от 20.11.2015 №25178 (вх. от 11.01.2016 №00108), выставленные в адрес ОАО «АТС», ответы на поручения, выставленные в адрес поставщиков электрической энергии и мощности, а также документы, представленные Обществом), Инспекцией установлено следующее.

В соответствии с требованиями раздела VI Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172, торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров осуществляется в объемах, определенных ФСТ России в свободном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования, при этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии») в соответствии с требованиями, установленными правилами оптового рынка и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Перечни договоров на покупку электрической энергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО «АТС» формирует в соответствии с регламентом регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности (параграф 6 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка) по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещают в персональном разделе (крипторазделе).

Согласно документам, представленным поставщиком электроэнергии и мощности ОАО «ТГК-1», в период с 01.01.2013 по 31.12.2014, акты сверки по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ОАО ГК «ТНС энерго», формировали сотрудники ОАО «ТГК-1». Акты приема-передачи электроэнергии и мощности по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ОАО ГК «ТНС энерго», также формировали сотрудники ОАО «ТГК-1».

Счета-фактуры, акты приема-передачи по регулируемым договорам направлялись Обществу в документарном виде по адресу: 300041, <...> (юридический и фактический адрес Общества).

Согласно документам, представленным поставщиком электрической энергии и мощности ОАО «Фортум», в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ПАО ГК «ТНС энерго», формировали сотрудники ОАО «Фортум». По сведениям, представленным ОАО «Фортум», поставщик является субъектом оптового рынка, участником обращения электрической энергии и мощности на оптовом рынке, включен в НП «Совет рынка» в реестр субъектов оптового рынка и присоединен к системе оптового рынка согласно договору о присоединении к торговой системе оптового рынка от 31.03.2008 №022-ДП/08.

Также установлено, что ОАО «Центр финансовых расчетов» (ОАО «ЦФР») выступает унифицированной стороной по сделкам купли-продажи электроэнергии и мощности и оказывает комплексную услугу по расчету требований и обязательств участников оптового рынка.

На основании агентского договора от 01.11.2010 № 0178-AD-01C-10, заключенного между ОАО «Фортум» (Принципал) и ОАО «ЦФР» (Агент), принципал поручает агенту, а агент обязуется в интересах, от имени и за счет принципала в течение срока действия договора осуществлять следующие действия: заключать на оптовом рынке договоры о предоставлении мощности в соответствии со стандартной формой, являющейся приложением к договору о присоединении с покупателями электрической энергии и мощности – субъектами оптового рынка.

Начиная с 2014 года, договоры купли-продажи электрической энергии и мощности заключались с использованием электронно-цифровой подписи ОАО «ЦФР», действующего в качестве поверенного ОАО «Фортум», на основании договора коммерческого представительства.

Согласно ответу ОАО «ЦФР», в соответствии с регламентами ОРЭМ и условиями договоров (а именно: договоры о присоединении к торговой системе оптового рынка; договоры комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед; договоры комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы; договоры коммерческого представительства; договоры комиссии на продажу мощности) взаимодействие ОАО «ЦФР» с Обществом в 2013-2014 гг. осуществлялось следующим образом.

Акты передачи электрической энергии, отчеты комиссионера, отчеты поверенного, акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность выставлялись в адрес Общества и составлялись сотрудниками финансовых расчетов дирекции бухгалтерского и налогового учета ОАО «ЦФР».

Следовательно, взаимоотношения между Обществом и ОАО «ЦФР» возникают на основании регламентов ОРЭМ, а также в рамках договоров, заключенных между Обществом и ОАО «ЦФР», без какого-либо участия ПАО ГК «ТНС Энерго».

Также Инспекцией в ходе проверки установлено, что ПАО ГК «ТНС Энерго» не осуществляло оформление и подписание документов, обеспечивающих взаимодействие с системным оператором, в том числе в части формирования и ежедневной подачи уведомлений системному оператору о максимальном почасовом потреблении.

Между ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» (ОАО «СО ЕЭС») и ОАО «Тульская энергосбытовая компания» (участник оптового рынка) был заключен договор от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей. Указанный договор действовал в период 2013-2014 гг. Договор от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 заключен в соответствии с утвержденной НП «Совет рынка» типовой формой договора возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению, являющейся приложением к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Финансовые расчеты между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии и мощности осуществляются в порядке, предусмотренном действующим законодательством, договором о присоединении и регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (приложение к договору о присоединении).

Правила определения стоимости и оплаты услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.2009 №910.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 4.4 договора от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 расчетным периодом является один календарный месяц. При этом стоимость услуг за расчетный период определяется как произведение следующих величин:

- цены на услуги, определенной ОАО «СО ЕЭС», равной предельному уровню цен (тарифов) на услуги, установленному уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов, в порядке, предусмотренном методическими указаниями, утвержденными указанным федеральным органом исполнительной власти,

- и величины фактического объема потребления электрической энергии за период, предшествующий расчетному, по всем группам точек поставки (далее – ГТП), зарегистрированным за участником оптового рынка, определяемого в соответствии с договором о присоединении, за исключением объемов потребления электрической энергии на собственные и (или) хозяйственные нужды электростанций и для компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях.

При оплате услуг по договору уплачивается налог на добавленную стоимость, рассчитываемый в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 4.3 договора от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 информацию о фактических объемах потребления (покупки) электрической энергии за предыдущий месяц по всем ГТП потребления и ГТП экспорта, зарегистрированным за Обществом на оптовом рынке, ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно получает от ОАО «АТС» в соответствии с действующим законодательством и договором о присоединении.

Проведение финансовых расчетов между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии и мощности в соответствии с регламентом финансовых расчетов осуществляет ОАО «ЦФР». Между ОАО «СО ЕЭС» и ОАО «ЦФР» заключен договор на оказание комплексной услуги по расчету требований и обязательств от 22.01.2010 № SO -01-10.

Согласно пункту 3.1 указанного договора ОАО «ЦФР»:

- формирует сводный реестр платежей по обязательствам на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с учетом обязательств по оплате оказываемых ОАО «СО ЕЭС» услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей (далее - услуги по ОДУ в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики) и сумм неустойки, начисленной в случае ненадлежащего исполнения участниками оптового рынка обязательств по оплате услуг;

- направляет на исполнение в уполномоченную кредитную организацию подготовленный ОАО «ЦФР» сводный реестр платежей по обязательствам на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и осуществляет контроль за его исполнением;

- предоставляет ОАО «СО ЕЭС» информацию о фактически произведенных расчетах за услуги по ОДУ в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики в порядке, предусмотренном приложением №3 к договору от 22.01.2010 №SO-01-10.

Расчеты за оказанные по договору услуги осуществляются в порядке и сроки, предусмотренные регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (пункт 5.9 договора).

В соответствии с пунктом 11.4.2 регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии участник оптового рынка (Общество) обязан осуществлять оплату услуг 14 числа каждого месяца, следующего за расчетным.

В соответствии с пунктом 5.1 договора, пунктом 11.4.4 регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно направляет участнику оптового рынка (Общество) счет-фактуру и акт об оказании услуг за расчетный период. Указанные первичные документы ОАО «СО ЕЭС» направляются в адрес участников оптового рынка сопроводительным письмом. Доставка корреспонденции осуществляется Почтой России.

В период с 01.01.2013 по 31.12.2014 первичные документы в адрес Общества направлялись на имя руководителя ОАО «Тульская энергосбытовая компания» (включая бывшего генерального директора ФИО15).

Таким образом, ОАО ГК «ТНС энерго» не осуществляло оформление и подписание документов, обеспечивающих взаимодействие с системным оператором, в том числе, в части формирования и ежедневной подачи уведомлений системному оператору о максимальном почасовом потреблении. ОАО «СО ЕЭС» ежемесячно получает эти данные от ОАО «АТС» в соответствии с действующим законодательством и договором о присоединении.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля (протоколы допросов сотрудников ОАО «АТС» от 15.12.2015 №21/1, №22/2, №23/3, №24/4, №25/5 и ответы на поручения от 28.07.2015 №23362 (вх. от 17.08.2015 №10593), от 20.11.2015 №25179 (вх. от 11.01.2016 №00107), от 20.11.2015 №25178 (вх. от 11.01.2016 №00108) Инспекцией также установлено, что согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке в целом по участнику, в том числе по ГТП TULAENSK (ежемесячно), с учетом информации об объемах нагрузочных потерь, оплаченных участником оптового рынка за 2013-2014 гг., Общество свободных договоров не заключало.

Таким образом, работа ОАО ГК «ТНС энерго» по поиску контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии фактически не была проведена.

Согласно анализу выписок банка, расчеты с контрагентами за поставленную электроэнергию и мощность на оптовом и розничном рынке электроэнергии производились с расчетных счетов Общества.

Согласно документам, представленным ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания - РусГидро» в период с 01.01.2013 по 31.12.2014, акты сверки расчетов по договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, являющиеся приложениями к отчету ПАО ГК «ТНС Энерго», формировали сотрудники ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания - РусГидро». В частности, акты приема-передачи электроэнергии и мощности по договорам купли-продажи электрической энергии и мощности, счета-фактуры, являющиеся приложениями к отчету ПАО ГК «ТНС Энерго», формировали сотрудники ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания - РусГидро». Счета-фактуры, акты приема-передачи по договорам направлялись Обществу в документарном виде по адресу: 300041, <...> (юридический и фактический адрес Общества).

Начиная с 2014 года, договоры купли-продажи электрической энергии и мощности заключались между Обществом и ПАО «Федеральная Гидрогенерирующая компания - РусГидро», с использованием электронно-цифровой подписи коммерческого представителя ОАО «ЦФР» ФИО16, действующего в качестве поверенного от покупателя и продавца, на основании договоров коммерческого представительства.

Таким образом, выполнение управленческих услуг ПАО ГК «ТНС Энерго» носило формальный характер.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля (протокол допроса от 08.06.2016 б/н, протоколы допросов от 15.12.2015 №21/1, №22/2, № 23/3, №24/4, №25/5 сотрудников ОАО «АТС» и ответы на поручения от 28.07.2015 №23362 (вх. от 17.08.2015 №10593), от 20.11.2015 №25179 (вх. от 11.01.2016 №00107), от 20.11.2015 №25178 (вх. от 11.01.2016 №00108), выставленные в адрес ОАО «АТС») Инспекцией установлено следующее.

Порядок предоставления участниками оптового рынка в ОАО «АТС» документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке (далее – документы КОЦЗ) приведен в регламенте подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (Приложение №5 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 5) и регламенте регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии (приложение №6.1 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 6.1). В соответствии с указанными регламентами, документы КОЦЗ в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 предоставлялись в электронном виде, подписанные электронной подписью (далее - ЭП) участника оптового рынка, с применением форматов специализированного ПО «АРМ «Заявки» и/или «АРМ «Участника».

В соответствии с регламентом проведения конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (приложение №7 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее – Регламент 7) и Регламентом ЭДО, ОАО «АТС» ежедневно осуществляет публикацию отчетов, сформированных по результатам КОЦЗ.

Указанные отчеты публикуются на официальном сайте ОАО «АТС» в персональном разделе участника оптового рынка с применением электронной подписи с областью действия (OID): «Документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке».

Таким образом, указанная информация имеется в открытом доступе, и может быть использована для формирования документов КОЦЗ на следующие операционные сутки.

В составе публикуемой информации по результатам КОЦЗ, в отношении каждой ГТП участника оптового рынка, ОАО «АТС» публикует отчет «Сравнительный анализ индексов хабов и цены в ГТП участника за сутки», в котором содержится информация о цене РСВ (рынок на сутки вперед оптового рынка электроэнергии и мощности) в соответствующей ГТП, а также индексы хабов с указанием коэффициентов корреляции между указанными величинами.

Доступ к указанному отчету имеет только участник, получивший право участия в торговле электрической энергией и мощностью по соответствующей ГТП.

Также по результатам КОЦЗ ОАО «АТС» ежедневно публикует на своем официальном сайте в открытым доступе информацию об индексах хабов.

Индекс хаба – это «расчетный показатель, который вычисляется ОАО «АТС» для некоторого хаба каждый час операционных суток. Индекс хаба рассчитывается на основании значений равновесных цен, полученных по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед в узлах, входящих в хаб».

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7.1 Регламента № 7 ОАО «АТС» в срок не позднее 19:00 операционных суток в отношении каждого часа операционных суток по каждому региону (субъекту РФ), представленному в расчетной модели, размещает объемы планового почасового производства по типам станций (ГЭС, АЭС, ТЭС), суммарные величины технического и технологического минимума и технического максимума по типам станций (ГЭС, АЭС, ТЭС), плановые объемы потребления, экспорта и импорта, средневзвешенные значения равновесных цен на покупку, средневзвешенные значения равновесных цен на продажу. Указанная информация публикуется с применением электронной подписи на официальном сайте ОАО «АТС» в разделе, к которому имеют доступ только участники оптового рынка («Главная страница / Отчет о торгах по субъектам РФ ЕЭС»).

Таким образом, ОАО ГК «ТНС Энерго» при составлении отчета использована информация, расположенная в открытом доступе на официальном сайте ОАО «АТС».

Сроки платежей по договорам, обеспечивающим покупку электрической энергии и мощности, для потребителей Общества закреплены регламентом ОРЭМ и условиями следующих договоров:

1. договор о присоединении к торговой системе оптового рынка;

2. договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

3. договор купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

4. договор коммерческого представительства;

5. договор комиссии на продажу мощности и иными договорами.

Таким образом, составление ПАО ГК «ТНС энерго» графиков платежей по договорам купли-продажи электроэнергии и (или) мощности, оказания услуг, заключенным в отношении Общества, с контрагентами и инфраструктурными организациями на оптовом и розничном рынках для Общества также носит формальный характер.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля (протоколы допросов от 15.12.2015 №21/1, №22/2, №23/3, №24/4, №25/5 сотрудников ОАО «АТС», ответы на поручения от 28.07.2015 №23362 (вх. от 17.08.2015 №10593), от 20.11.2015 №25179 (вх. от 11.01.2016 №00107), от 20.11.2015 №25178 (вх. от 11.01.2016 №00108), выставленные в адрес ОАО «АТС», ответ на поручение от 29.10.2015 №24445 (вх. от 18.12.2015 №16589), выставленное в адрес ОАО «ЦФР», ответы на поручения от 21.01.2016 №26240 (вх. от 04.04.2016 №04538), от 21.01.2016 №26241 (вх. от 05.04.2016 №04601), выставленные в адрес ОАО «СО ЕЭС», и документы, представленные Обществом в ходе выездной налоговой проверки, Инспекцией также установлено следующее.

Взаимодействие между сбытовыми организациями и коммерческим оператором осуществляется в рамках договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Услуги коммерческого оператора каждому участнику оптового рынка, в том числе Обществу оказываются на основании статьи 33 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». Услуга коммерческого оператора оплачивается по тарифу, ежегодно устанавливаемому ФСТ России. Содержание услуги коммерческого оператора определяется в соответствии с разделом 7 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка:

При оказании услуг, указанных в договоре о присоединении, коммерческий оператор осуществляет одно или несколько следующих действий в целях организации оптовой торговли электрической энергией, мощностью и иными допущенными к обращению на оптовом рынке товарами и услугами:

7.1.1. организация системы гарантий и расчетов на оптовом рынке, осуществления расчетов за электрическую энергию и мощность и оказываемые услуги:

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи цены и стоимости электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед;

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы;

- определение для участника оптового рынка, ГТП которых расположены на территориях неценовых зон оптового рынка, объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии и мощности по совокупности договоров, обеспечивающих покупку/продажу электрической энергии и мощности в неценовых зонах;

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности;

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам о предоставлении мощности на оптовый рынок;

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам купли-продажи мощности новых атомных станций и договорам купли-продажи мощности новых гидроэлектростанций (в том числе гидроаккумулирующих);

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии;

- определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи, цены и стоимости мощности по договорам купли-продажи мощности, производимой с использованием генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме;

- расчет составляющих предельных уровней нерегулируемых цен за расчетный период в целях определения участником оптового рынка – гарантирующим поставщиком предельных уровней нерегулируемых цен на электрическую энергию и (или) мощность, реализуемых по нерегулируемым ценам на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка;

- расчет месячного прогнозного объема обязательств для участника оптового рынка – покупателя в целях определения необходимого размера финансовых гарантий в рамках системы гарантирования исполнения обязательств на оптовом рынке;

- расчет предельного объема поручительств поставщика с учетом зарегистрированных графиков поставки по двусторонним договорам в рамках системы гарантирования исполнения обязательств на оптовом рынке.

7.1.2. Организация подписания, внесения изменений и расторжения договоров, обеспечивающих куплю-продажу электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

7.1.3. Регистрацию регулируемых договоров купли-продажи электрической энергии и мощности, двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии, двусторонних договоров купли-продажи отклонений, изменений и (или) дополнений к ним.

7.1.4. Организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электрической энергии и мощности и об их потреблении на оптовом рынке:

- определение технических требований к системам коммерческого учета и требований к информационному обмену между участниками оптового рынка, между участниками оптового рынка и ФСК;

- организацию сбора данных коммерческого учета о почасовых объемах производства и потребления электрической энергии;

- организацию порядка расчета фактических объемов производства/потребления электрической энергии и мощности в точках (группах точек) поставки в течение расчетного периода и применение замещающей информации;

- определение для участника оптового рынка фактических объемов покупки/продажи электрической энергии и мощности, в том числе почасовых объемов (количества) производства/потребления электрической энергии и мощности на оптовом рынке.

7.1.5. Прогнозирование на год вперед по полугодиям по субъектам Российской Федерации, которые объединены в ценовые зоны оптового рынка, следующих цен электрической энергии и мощности:

- свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию;

- свободных (нерегулируемых) цен на мощность за 1 МВт пикового потребления;

- розничной цены для конечного потребителя.

Прогнозирование цен электрической энергии и мощности по субъектам Российской Федерации, которые объединены в ценовые зоны оптового рынка, выполняется по полугодиям как на следующий календарный год, так и в рамках прогнозируемого года:

а) в рамках прогнозирования на следующий календарный год осуществляются следующие расчеты:

- не позднее 1 октября текущего года выполняется прогнозирование и до конца текущего года осуществляется ежемесячная актуализация прогнозов свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию и свободных (нерегулируемых) цен на мощность за 1 МВт пикового потребления;

- не позднее 1 декабря текущего года выполняется прогнозирование розничной цены для конечного потребителя.

б) в рамках прогнозируемого года ежемесячно до 1 ноября осуществляется актуализация результатов прогнозирования, указанных в пункте а):

- не позднее чем за 2 (два) дня до конца текущего месяца на основе статистической информации за прошедшие месяцы, используемой при построении прогнозов;

- в течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения информации о вступлении в силу нормативных правовых актов, положения которых потребуют изменения использованных при построении прогнозов исходных данных.

Публикация результатов прогнозирования осуществляется в виде электронного сообщения на сайте ОАО «АТС» в сети Интернет в течение 1 (одного) рабочего дня с момента окончания расчета прогнозов.

7.1.6. Проведение конкурсных отборов инвестиционных проектов по строительству генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Стоимость услуги определяется ежемесячно, путем умножения тарифа на объем фактически потребленной электроэнергии. Объем фактически потребленной электроэнергии указывается в отчетах о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке.

Договор возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике от 14.12.2009 № ОДУ-2/148, заключенный с ОАО «СО ЕЭС» и действовавший в период с 2013 по 2014 год, является приложением №Д17 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В соответствии с пунктом 5.9 договора от 14.12.2009 № ОДУ-2/148 расчеты за оказанные услуги осуществляются в порядке и сроки, предусмотренные регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке. Согласно пункту 2.2 регламента в целях проведения расчетов участники оптового рынка открывают в уполномоченной кредитной организации основной счет и клиринговый (торговый) счет.

В соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и регламентом проведения финансовых расчетов между ОАО «СО ЕЭС» и участниками оптового рынка электрической энергии (мощности) финансовые расчеты осуществляет ОАО ЦФР.

Между ОАО «СО ЕЭС» и ОАО «ЦФР» заключен договор на оказание комплексной услуги по расчету требований и обязательств. Согласно данному договору порядок обмена информацией между ОАО «ЦФР» и ОАО «СО ЕЭС» в рамках оказания комплексной услуги ОАО «СО ЕЭС» осуществляется не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным, передает в ОАО «ЦФР в электронном виде в формате XML реестр обязательств по оплате услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики и в документарном виде.

Реестр формируется по участникам оптового рынка, отнесенным к кругу лиц, подлежащих обязательному обслуживанию при оказании услуг.

ОАО «ЦФР» в дату платежа включает в сводный реестр платежей суммы обязательств по оплате услуг с учетом порядка и очередности осуществления платежей и передает его в уполномоченную кредитную организацию.

ПАО «ГК ТНС энерго» в отчетах по пункту 3.3.17.23 договора управления однотипно из месяца в месяц 2013-2014 гг. описывало обеспечение выполнения за счет Общества финансовых обязательств перед инфраструктурными организациями.

Таким образом, ПАО ГК «ТНС энерго» при составлении отчета использована информация, расположенная в открытом доступе на официальном сайте ОАО «АТС», и фактически информация не изменялась в течение всех месяцев проверяемого периода, что подтверждает формальный характер оказания услуги.

Кроме того Инспекцией установлено, что согласно документам, представленным к отчету, Общество и ПАО ГК «ТНС энерго» не являются инициаторами изменений нормативно-правовых документов, регулирующих покупку электрической энергии и мощности. Указанные изменения (дополнения) были инициированы другими субъектами оптового рынка: членами Наблюдательного совета, НП «Совет рынка», ОАО «СО ЕЭС».

Таким образом, из анализа представленных отчетов ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») по агентскому договору и договору управления следует, что приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») по договорам с Обществом, носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии, отчеты ЦФР, отчеты АТС, акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность, и другие представленные документы подготавливались:

- другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии, - сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС»),

- сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО «Тульская энергосбытовая компания».

Более того, ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не могло осуществлять оформление документов для покупки электрической энергии и мощности по договорам, заключенным на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными правилами оптового рынка и договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО «АТС»), а также сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены договоры купли-продажи электрической энергии и мощности.

Энергосбытовая организация, имеющая статус гарантирующего поставщика, самостоятельно осуществляет продажу приобретенной электрической энергии и мощности, как вид своей основной деятельности.

ПАО ГК «ТНС энерго» не осуществляло покупку электрической энергии (мощности), так как контактирование (взаимодействие) по вопросам договорной работы, расчетов за электроэнергию и мощность, оформление счетов-фактур и актов приема-передачи электроэнергии (мощности), актов сверки финансовых расчетов, осуществлялось сотрудниками Общества. Расчеты за приобретенную электроэнергию и мощность производились со счетов АО «ТНС энерго Тула» (ранее – ОАО «Тульская энергосбытовая компания»).

Также ОАО ГК «ТНС Энерго» не подтверждено выполнение работы по осуществлению поиска контрагентов для заключения свободных договоров купли-продажи электрической энергии, так как согласно представленным ОАО «АТС» отчетам о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке за 2013-2014гг. ОАО «Тульская энергосбытовая компания» свободных договоров не заключало.

Таким образом, Обществом не представлено документальное подтверждение фактического оказания ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») услуг (выполнения работ), предусмотренных агентским договором и договором управления, а первичные документы, которые представлены Обществом по взаимоотношениям с ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), содержат недостоверную информацию, не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций именно ПАО ГК «ТНС Энерго».

В проверяемом периоде по сведениям Единого государственного реестра юридических лиц единоличным участником ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») являлась компания SUNFLAKE LIMITED (учредитель - ФИО8), зарегистрированная на территории Республики Кипр.

Выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что ведение дел Общества управляющей организацией (агентом) направлено на оказание Обществу услуг во исполнение своих же решений о выплате материнской иностранной компании компаниям денежных средств под видом дивидендов (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2017 по делу № А40-163997/16).

Как установлено в ходе проверки, целью заключения агентского договора и договора управления между ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и ПАО «ТНС энерго Тула» (ранее ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ПАО ГК«ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств под видом оплаты затрат, понесенных ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»), в том числе, в аффилированную иностранную организацию SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.

Факт перечисления денежных средств на счета компании SUNFLAKELIMITED, зарегистрированной в республике Кипр, также подтверждается решениями арбитражных по аналогичным делам № А40-163997/1, № А40-163997/16, № А53-22126/2017, в которых сторонами являлись региональные АО «ТНС энерго» и налоговые органы.

Таким образом, в результате заключения ОАО ГК «ТНС Энерго» (генеральный директор ФИО8) агентского договора и договора управления с ОАО «Тульская энергосбытовая компания» с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг) осуществлен вывод денежных средств через иностранную компанию.

Следовательно, Обществом получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) и, соответственно, налоговых вычетов по НДС, в результате заключения агентского договора и договора управления с взаимозависимым лицом - ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») при отсутствии деловой цели для такого увеличения и фактическом неисполнении агентских услуг.

Материалами проверки подтверждается, что целью заключения агентского договора и договора управления между ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и АО «ТНС энерго Тула» (ранее ОАО «Тульская энергосбытовая компания»), в действительности, являлось создание организацией ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения, в том числе, АО «ТНС энерго Тула» необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода - это определенное снижение налоговой нагрузки на организацию путем получения льгот, вычетов, иных послаблений. Налоговая выгода уменьшает размер налогового бремени и рассматривается как следствие экономически оправданных действий добросовестного налогоплательщика. Однако она может быть признана судом необоснованной, если хозяйственные операции учтены организацией не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или не были связаны с разумными экономическими причинами и иными целями делового характера. Необоснованная налоговая выгода возникает и в случае ее получения вне реальной предпринимательской деятельности (пункты 3 и 4 Постановления № 53).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что расходы по агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 21.12.2011 №35/12 и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 №2/02 являются экономически необоснованными, поскольку они не обусловлены разумными экономическими причинами и в совокупности с иными обстоятельствами, свидетельствующими о фактическом выполнении спорных работ сотрудниками самого налогоплательщика, а также формальном документообороте, свидетельствуют о получении АО «ТНС энерго Тула» необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов по налогу на прибыль организаций, а также неправомерном заявлении вычетов по налогу на добавленную стоимость. Инспекцией установлено, что в результате заключения ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») агентского договора и договора управления с Обществом, входящим в группу «ТНС энерго», с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг), осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.

При этом Инспекцией в рамках налоговой проверки была назначена экспертиза для определения рыночной стоимости работ (услуг), предусмотренных агентским договором от 21.12.2011 № 35/12 и договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 (постановление о назначении оценочной экспертизы от 21.09.2016 № 19, с которым Общество ознакомлено - протокол от 21.09.2016 №19).

Согласно постановлению о назначении оценочной экспертизе от 21.09.2016 № 19 перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Определить рыночную цену на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.02.2013 № 2/02 за период февраль – декабрь 2013 года, за период январь – декабрь 2014 года;

2) Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчетах по договору от 01.02.2013 № 2/02 за период февраль – декабрь 2013 года, за период январь – декабрь 2014 года;

3) Определить рыночную цену на выполненные работы (услуги), отраженные в отчете по Агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года;

4) Определить рыночную стоимость выполненных работ (услуг), связанных с выполнением работ (услуг), отраженных в отчете по Агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года;

5) Установить соответствует ли уровень цен на выполненные работы (услуги), по Агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС Энерго» от 01.02.2013 № 2/02 в отношении каждого из периодов с февраля 2013 по декабрь 2014 включительно, в части выполнения работ (услуг) по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени Общества, рыночному уровню цен, с применением методов, предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ;

6) Установить соответствует ли уровень цен на выполненные работы (услуги), по Агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 за январь 2013 года и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС Энерго» от 01.02.2013 № 2/02 в отношении каждого из периодов с февраля 2013 по декабрь 2014 включительно, в части выполнения работ (услуг) по управлению текущей деятельностью Общества, рыночному уровню цен, с применением методов предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ;

7) Установить соответствует ли уровень цен на выполненные работы (услуги), по Агентскому договору от 21.12.2011 № 35/12 и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО «ТНС Энерго» от 01.02.2013 № 2/02, части вознаграждения за успешное управление в отношении 1-4 кварталов 2013г. и 1-4 кварталов 2014 г., рыночному уровню цен, с применением методов предусмотренных нормами Раздела V.1 НК РФ;

8) Какое влияние на оценку рыночной цены работ (услуг) по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и совершении иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени Общества оказывают объем электроэнергии, покупаемой в интересах Общества, и стоимость электроэнергии и мощности, покупаемой в интересах Общества.

Проведение экспертизы было поручено ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований», эксперту ФИО9, который предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения.

Из заключения эксперта ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» от 19.10.2016 № 2016/276 (эксперт ФИО9), пояснений эксперта ФИО9 от 16.12.2016 №868 следует, что цена на выполненные работы (услуги), отраженные в отчетах по договору от 21.12.2011 № 35/12 и по договору от 01.02.2013 № 2/02, завышена и не соответствует рыночному уровню цен за период с января 2013 года по декабрь 2014 года за аналогичные услуги.

В частности согласно заключению эксперта интервал цен в части вознаграждения за оказание услуг управления за 1 квартал 2013 года составляет от 138 462,75 руб. до 692 313,73 руб., при этом уровень цен за аналогичные услуги в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.02.2013 №2/02 за 1 квартал 2013 года составляет – 2 353 866,67 руб.

Интервал цен в части вознаграждения за оказание услуг управления за 3 квартал 2013 года включительно составляет от 558 395 руб. до 2 791 975 руб., при этом уровень цен за аналогичные услуги в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.02.2013 №2/02 за 3 квартал 2013 года составляет – 9 492 715 руб.

Интервал цен в части вознаграждения, за оказание услуг управления за 3 квартал 2014 года составляет от 109 894 руб. до 549 475 руб., при этом уровень цен за аналогичные услуги в части вознаграждения за успешное управление по договору от 01.02.2013 №2/02 за 3 квартал 2014 года составляет – 1 868 215 руб.

Интервал цен за оказание услуг по осуществлению купли-продажи электрической энергии и мощности и совершении иных юридических действий на оптовом и розничном рынке за период с января 2013 года по декабрь 2014 года составил от 386 176, 41 руб. до 6 354 058, 77 руб., при этом уровень цен за аналогичные услуги по агентскому договору от 21.12.2011 №35/12 за январь 2013 года составляет 8 112 046, 28 руб., по договору от 01.02.2013 №2/02 за период с февраля 2013 года по декабрь 2013 года составляет от 2 523 715, 29 руб. до 4 118 241 руб., за период с января 2014 года по декабрь 2014 года составляет 13 963 706,33 руб. до 19 696 445, 85 руб., что не соответствует установленному интервалу рыночных цен.

На основании проведенного исследования налоговый орган установил рыночную стоимость спорных сделок за 2013 - 2014 в размере 143 041 597,56 руб.

В результате Инспекцией правомерно проведен перерасчет расходов, учитываемых Обществом в целях налогообложения прибыли за период 2013-2014 гг., и вычетов по НДС за этот период по спорным договорам с учетом заключения эксперта от 19.10.2016 № 2016/276, в котором указано, что наиболее целесообразно использовать метод сопоставимых рыночных цен в связи с более узкой направленностью и разграничением сопоставимых объектов, при этом метод сравнения продаж является более обширным, что может привести к получению недостоверного результата. Исходя из этого принято решение использования исключительно методов предусмотренных норами Раздела V.1 НК РФ.

С учетом уточнения заявителем своих требований (оспаривание решение только в части НДС) и в связи с этим уточнения оснований этих требований (при которых отсутствуют доводы о недостоверности экспертного заключения) суд в своем решении не подвергает анализу заключение эксперта от 19.10.2016 № 2016/276 и не оценивает его на предмет изложенных ранее доводов заявителя о недостоверности выводов данного экспертного заключения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Следовательно, экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

При этом суд учитывает, что по результатам рассмотрения судебными органами налоговых споров с участием ряда региональных компаний «ТНС Энерго» о завышении расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по сделкам с ПАО ГК «ТНС Энерго» (управляющая компания) на оказание аналогичных услуг по управлению обществами Верховным Судом Российской Федерации дана правовая оценка сделкам, заключенным ПАО ГК «ТНС Энерго» с взаимозависимыми (аффилированными) региональными компаниями (аналогичным - АО «ТНС энерго Тула») с учетом формального характера оформления документов при совершении сделок (определение от 15.04.2019 №308-ЭС19-4164 по делу №А32-7239/2017, определение от 01.04.2019 №308-ЭС 19-2647 по делу №А53-22126/2017).

С учетом данного обстоятельства суд считает, что назначение судебной экспертизы не может рассматриваться как действие, необходимое для рассмотрения спора по существу.

Суд также отмечает, что судебными органами, рассмотревшими дела №А32-7239/2017, №А53-22126/2017, а также № А38-8049/2017, были оценены аналогичные экспертные заключения, экспертиза по которым произведена ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» (эксперт - ФИО9), результатом которых стал вывод, что уровень цен на выполненные работы (оказанные услуги) по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа не соответствует рыночному уровню цен.

С учетом изложенных обстоятельств суд отказал АО «ТНС энерго Тула» в удовлетворении заявленных двух ходатайств о назначении судебной экспертизы по определению рыночной цены оказанных услуг.

Суд не соглашается с доводом заявителя о том, что, приняв расходы и вычеты по спорным услугам в части, Инспекция признала реальность услуг и их деловую цель и тем самым подтвердила реальность хозяйственных взаимоотношений по данному вопросу между Обществом и ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С»).

Оценивая доводы сторон в этой части, суд исходит из следующего.

В случаях, когда в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» разъяснено, что налоговым органом при определении сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Как указано в том же пункте 8 Постановления № 57, следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ (расчетным путем) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Как следует из оспариваемого решения, ПАО ГК «ТНС энерго» фактически не исполняло обязанности по агентскому договору и договору управления (формально составляя соответствующие документы),за исключением обязанностей, возникающих по осуществлению управленческих функций.

С учетом того, что до заключения спорных договоров Общество несло затраты, в том числе, на заработную плату сотрудников, Инспекция, действуя в интересах Общества, учла данные обстоятельства с целью установления истинных налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика. Размер соответствующих расходов определен на основании экспертного заключения.

При этом следует также учитывать, что ПАО ГК «ТНС энерго» как орган управления Обществом исполняло обязанности, связанные с текущим общим руководством (издание приказов и указаний, контроль за обеспечением надлежащих условий труда и т. д.), а АО «ТНС энерго Тула» несло расходы по оплате общих управленческих функций управляющей организации.

Таким образом, признавая расходы Общества и право на вычет в части, Инспекция определяла реальный размер понесенных затрат с целью предоставлении Обществу возможности учесть реальные расходы, а также право на вычет по НДС в том объеме, который положен Обществу в соответствии с его затратами.

При таких обстоятельствах не усматривается противоречий в том, что Инспекция, установив формальность договоров и составленных документов по осуществлению ПАО ГК «ТНС энерго» агентских функций при отсутствии фактов реального осуществления этих функций, в то же время определила с учетом экспертного заключения рыночную стоимость подобных услуг и признала в этой части обоснованными понесенные расходы Общества и налоговые вычеты.

При этом Инспекция не вышла за пределы полномочий и не проводила контроль соответствия цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, который относится к исключительной компетенции Федеральной налоговой службы, в силу следующего.

Критерии признания сделок контролируемыми установлены положениями статьи 105.14 Кодекса. При этом пункт 4 данной статьи предусматривает исключение из общего правила, при котором сделки между взаимозависимыми лицами при наличии критериев, установленных пунктами 1-3 статьи 105.14 Кодекса, контролируемыми не считаются. Таким образом, правовые основания применения пункта 4 статьи 105.14 Кодекса к сделкам, не относящимся к контролируемым, отсутствуют.

Положения Кодекса разграничивают полномочия в части налогового контроля цен в сделках по уровням системы налоговых органов в Российской Федерации. Проверка соответствия цен в контролируемых сделках в силу положений пункта 1 статьи 105.17 Кодекса осуществляется непосредственно Федеральной налоговой службой, но проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей 105.14 Кодекса, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки. Положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 Кодекса предусматривают запрет на осуществление проверок цен в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.

На основании пункта 1 статьи 105.16 Кодекса налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 Кодекса. Согласно представленной Инспекцией информации АО «ТНС энерго Тула» не подавало уведомление о контролируемых сделках. Следовательно, Общество определило рассматриваемые сделки как неконтролируемые.

Кроме того, сделки между ПАО «ТНС энерго Тула» и ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») не подпадают под критерии, установленные статьей 105.14 Кодекса. Сделки Общества с ПАО ГК «ТНС энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») относятся к сделкам, по которым объем доходов не превышает установленные статьей 105.14 Кодекса суммовые критерии.

Инспекция не осуществляла контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами, а установила получение Обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду неосуществления ПАО «ТНС энерго Тула» тех агентских функций, которые указаны в качестве ее обязанностей в спорных договорах.

В данном случае взаимозависимость АО «ТНС энерго Тула» и ПАО ГК «ТНС Энерго» позволяли документально (без реального совершения управляющей компанией) оформлять сделки так, как это было им необходимо, с одной стороны - для возможности увеличения АО «ТНС энерго Тула» налоговых вычетов по НДС и минимизации налогообложения, а с другой стороны - вывода денежных средств ПАО ГК «ТНС Энерго» через иностранную компанию.

С учетом уточнения заявленных требований и оспаривания решения только в части НДС (а также соответствующих пеней и штрафа по данному налогу) Общество полагает, что у Инспекция не имелось оснований для доначисления данного налога, поскольку подпунктом 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ установлен запрет корректировки НДС при переоценке стоимости сделки, если обе ее стороны являются плательщиками данного налога. При этом ПАО ГК «ТНС энерго» также является плательщиком НДС, исчислило и уплатило НДС с сумм, полученных от Общества в качестве оплаты по спорным договорам, и таким образом был сформирован в бюджете источник для вычета НДС, что не оспорено налоговым органом.

Согласно подпункту 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, при осуществлении налогового контроля в порядке, предусмотренном главой 14.5 настоящего Кодекса, проверяется полнота исчисления и уплаты следующих налогов: налога на добавленную стоимость (в случае, если одной из сторон сделки является организация (индивидуальный предприниматель), не являющаяся (не являющийся) налогоплательщиком налога на добавленную стоимость или освобожденная (освобожденный) от исполнения обязанностей налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость).

В письме Минфина России от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145 указано, что в случаях установления фактов уклонения от налогообложения в результате манипулирования налогоплательщиком ценами в сделках необходимо доказывание получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках выездных и камеральных проверок, в том числе с применением методов, установленных главой 14.3 Налогового Кодекса Российской Федерации.

ФНС России в письме от 30.09.2015 № ЕД-4-2/17078@, на которое ссылается заявитель, разъяснила своим территориальным органам ихобязанность оценивать результат сделки в целом на предмет уплаты налога в бюджетную систему Российской Федерации привыявлении необоснованной налоговой выгоды вследствие манипулирования ценами.

Между тем, изложенная норма Кодекса и разъяснения Минфина применимы к тем случаям, когда установлены факты уклонения от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды в результате манипулирования налогоплательщиком ценами при реальности совершенных сделок.

Как указано, выше, установленная в ходе выездной налоговой проверки совокупность обстоятельств опровергает сам факт совершения конкретных действий именно ПАО ГК «ТНС Энерго» для АО «ТНС энерго Тула» в рамках заключенных спорных договоров. Целью заключения агентского договора и договора управления между ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») и АО «ТНС энерго Тула» в действительности являлось создание организацией ПАО ГК «ТНС Энерго» (ООО «Транснефтьсервис С») видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения, в частности, АО «ТНС энерго Тула» необоснованной налоговой выгоды.

Применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, поэтому он должен представить достоверные документы, что не было сделано в рассматриваемом случае. Представленные документы, оформленные от имени ПАО ГК «ТНС энерго», не могут являться основанием для применения Обществом вычетов по НДС (ввиду отсутствия реальности данных операций именно управляющей компанией).

При таких обстоятельствах факт уплаты ПАО ГК «ТНС Энерго» НДС с учетом спорных сделок не может являться основанием для освобождения проверяемого налогоплательщика от проверяется полноты исчисления и уплаты НДС и доначисления Инспекцией указанного налога.

Совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

Таким образом, положения подпункта 4 пункта 4 статьи 105.3 НК РФ неприменимы к обстоятельствам, установленным Инспекцией. С учетом установления истинных целей спорных операций, Инспекция обоснованно применила порядок налогообложения в соответствии с их действительным экономическим содержанием.

В рассматриваемом случае рыночная цена была определена Инспекцией не для оценки самих агентских операций по спорным договорам (которые реально не совершались ПАО ГК «ТНС Энерго»), а для оценки тех расходов, которые реально могли быть понесены Обществом (в том числе, в связи с выполнением им самим тех же функций при исполнении спорных договоров, а также в связи с исполнением ПАО ГК «ТНС Энерго» непосредственно общих управленческих функций).

Как указано выше, суд при рассмотрении настоящего дела учитывает результаты рассмотрения судами налоговых споров с участием региональных компаний о завышении, в том числе, налоговых вычетов по НДС по сделкам с ПАО ГК «ТНС Энерго» (управляющая компания) на оказание аналогичных услуг по управлению обществами; такие споры разрешены в пользу налогового органа (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2018 № 305-КГ17-22822 по №А40-163997/2016, определение от 15.04.2019 №308-ЭС19-4164 по делу №А32-7239/2017, определение от 01.04.2019 №308-ЭС19-2647 по делу №А53-22126/2017).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П, Определениях от 25.07.2001 № 138-О, от 08.04.2004 № 168-О, № 169-О разъяснял, что право на возмещение НДС из бюджета и учет расходов для целей налогообложения предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Ссылка заявителя на имеющиеся судебные акты в обоснование довода об отсутствии оснований для доначисления НДС (в том числе на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.10.2017 № 305-КГ17-4111 по делу № А40-189344/2014) отклоняется судом, поскольку обстоятельства, исследованные в рамках упомянутых дел и обстоятельства настоящего дела № А68-5781/2017 не аналогичны (в рамках тех дел не оспаривалась реальность самих сделок со стороны контрагентов, а имело место многократное увеличение цены).

При изложенных обстоятельствах Инспекция обоснованно доначислила по данному основанию НДС за проверяемый период в размере 31 032 207 руб., а также соответствующие пени в порядке статьи 75 НК РФ и штраф в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС.

Суд не усматривает оснований для признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Тульской области от 09.12.2016 № 13-Д в оспариваемой части (с учетом уточнения от 27.09.2019)

Расходы по оплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на АО «ТНС энерго Тула».

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать акционерному обществу «ТНС энерго Тула» в удовлетворении заявленного (уточненного) требования.

Расходы по оплате государственной пошлины отнести на акционерное общество «ТНС энерго Тула».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области.

Судья Н.И. Чубарова