Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Макдоналдс» (далее – ООО «Макдоналдс») обратилось в Арбитражный суд Тульской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – Тульское УФАС России) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления постановление от 26.08.2016 о назначении административного наказания по делу № АП 02-11/50-2016 об административном правонарушении.

Определением суда от 17.01.2017 производство по данному делу было приостановлено до рассмотрения арбитражным судом дела № А41-36362/2016. Определением от 18.05.2017 производство по делу было возобновлено.

Из материалов дела следует, что 16.06.2016 в ходе осуществления сотрудником Тульского УФАС России в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением Федерального закона от 13.03.2004 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) установлено, что на крыше кафе (здания), расположенного по адресу: Г.Тула, ул. Октябрьская, д. 40, размещена конструкция: «Макдоналдс». В оконном проеме кафе (здания) Макдоналдс размещена рекламная конструкция «ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ ВАШЕГО РЕБЕНКА». По результатам обследования (осмотра) составлен акт обследования (осмотра) территории от 16.06.2016; производилась фотосъемка.

12.07.2016 должностным лицом Тульского УФАС России был составлен протокол по делу № АП 02-11/50-2016 об административном правонарушении, в котором действия ООО «Макдоналдс» квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Из протокола следует, что информация «ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ ВАШЕГО РЕБЕНКА» адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке и в силу статьи 3 Закона о рекламе, является рекламой. Но в нарушение требований статей 2, части 3 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - Закона N 436-ФЗ), части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе размещенная ООО «Макдоналдс» реклама мероприятии по проведению дней рождений детей не содержит установленную категорию информационной продукции.

Постановлением Тульского УФАС России № АП 02-11/50-2016 от 26.08.2016 ООО «Макдоналдс» было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 101 000 руб.

ООО «Макдоналдс», не согласившись с вынесенным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Тульской области с настоящим заявлением, оспаривая постановление от 26.08.2016 о назначении административного наказания по делу № АП 02-11/50-2016 об административном правонарушении по следующим основаниям.

Размещение надписи «ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ ВАШЕГО РЕБЕНКА» в оконном проеме не является нарушением части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, и не может служить основанием для привлечения ООО «Макдоналдс» к административной ответственности.

Как разъяснил ФАС России в письмах от 19.12.2013 № АД/51817/13 и от 28.11.2013 № АК/47658/13, указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель) также может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Надпись «ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ ВАШЕГО РЕБЕНКА» представляет собой обобщенное наименование целой группы услуг, оказываемых ООО «Макдоналдс» при проведении дней рождений (Прейскурант цен - является Приложением № 2 к настоящему заявлению), а не конкретной, индивидуально определенной услуги. Размещение указанной информации в месте реализации услуг является обозначением вида деятельности ООО «Макдоналдс», осуществляемого в данном предприятии общественного питания, что также соответствует обычаям делового оборота и не признается ни законом, ни общепринятой практикой антимонопольных органов в качестве рекламы (Письмо ФАС России от 24.01.2011 № АК/1829).

Указание в оконном проеме здания в месте нахождения предприятия общественного питания «Макдоналдс» информации об оказываемой услуге (в данном случае - проведение дней рождений детей)не может рассматриваться в качестве рекламы и, соответственно, на такую информацию не распространяются требования Закона о рекламе, поскольку информационная надпись размещена непосредственно на здании у входа в помещение, в котором осуществляет свою деятельность предприятие общественного питания.

Проведение в предприятиях общественного питания «Макдоналдс» дней рождений детей является услугой, оказываемой ООО «Макдоналдс» своим посетителям по предварительному заказу. Никакие мероприятия по празднованию дней рождений детей в предприятиях общественного питания «Макдоналдс» не проводятся (как это указало Тульское УФАС России в оспариваемом постановлении). Поэтому нельзя считать, что надпись «ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ ВАШЕГО РЕБЕНКА» направлена на привлечение внимание потребителей к каким-либо мероприятиям. Непосредственное оказание услуги осуществляется обученными работниками предприятия общественного питания «Макдоналдс» без привлечения третьих лиц по каким-либо договорам. Для проведения дня рождения ребенка родители ребенка предварительно заказывают соответствующую услугу, самостоятельно определяя дату и время проведения дня рождения, возраст и количество приглашаемых ими гостей, тогда как при проведении мероприятий (в том числе спортивных соревнований, концертов, конкурсов, фестивалей), как они понимаются в части 2 статьи 3 Закона о рекламе, организаторы самостоятельно определяют сроки и условия их проведения, участниками мероприятий становится неопределенный на момент объявления о мероприятии круг лиц.

Тульское УФАС России поддерживает выводы, изложенные в оспариваемом постановлении.

Выслушав представителя Тульское УФАС России, оценив представленные доказательства, арбитражный суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объект правонарушения - общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона административного правонарушения состоит в нарушении обязательных требований законодательства о рекламе, которые носят общий характер, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 статьи 14.3, части 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Субъекты данного правонарушения - рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии в частью 2 этой статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с частью 10.1 статьи 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Закона о защите детей от информации, без указания категории данной информационной продукции.

Статьей 1 Закона N 436-ФЗ определено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с защитой детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, в том числе от такой информации, содержащейся в информационной продукции.

В соответствии со статьей 2 названного закона определено, что информационная продукция - это предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи (пункт 5); зрелищное мероприятие - это демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий (пункт 3); классификация информационной продукции - распределение информационной продукции в зависимости от ее тематики, жанра, содержания и художественного оформления по возрастным категориям детей в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Согласно части 3 статьи 6 Закона N 436-ФЗ классификация информационной продукции осуществляется в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона по следующим категориям информационной продукции: 1) информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет; 2) информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет; 3) информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет; 4) информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет; 5) информационная продукция, запрещенная для детей (информационная продукция, содержащая информацию, предусмотренную частью 2 статьи 5 настоящего Федерального закона).

Сведения, полученные в результате классификации информационной продукции, указываются ее производителем или распространителем в сопроводительных документах на информационную продукцию и являются основанием для размещения на ней знака информационной продукции и для ее оборота на территории Российской Федерации (часть 6 статьи 6 Закона N 436-ФЗ).

Согласно пункту 5 части 4 статьи 11 Закона N 436-ФЗ оборот информационной продукции, содержащей информацию, причиняющую вред здоровью и (или) развитию детей, без знака информационной продукции не допускается, за исключением периодических печатных изданий, специализирующихся на распространении информации общественно-политического или производственно-практического характера.

Оценивая доводы заявителя о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности, суд исходит из следующего.

Информация об оказываемой услуге «ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ ВАШЕГО РЕБЕНКА» адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке и, в силу статьи 3 Федерального Закона «О рекламе», является рекламой.

В данном случае объектом рекламирования являются услуги по проведению дней рождений детей в кафе «Макдоналдс».

Указанная информация, исходя из статьи 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей», не является вывеской.

В то же время суд учитывает следующее.

Оспариваемое постановление управления основывается на выводе о том, что информация о данном мероприятии относится к информации, влекущей обязанность в соответствии с Законом о защите детей указывать категорию данной информационной продукции в силу того, что такое мероприятие является зрелищным мероприятием.

Исходя из положений пункта 3 статьи 2 Закона о защите детей, зрелищное мероприятие - это демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий)

Для разрешения вопроса о том, относится то или иное мероприятие к зрелищным, определяющее значение имеют следующие обстоятельства:

- принадлежность лиц, присутствующих на рекламируемом мероприятии, к обычному кругу семьи;

- количество таких лиц (значительное либо незначительное) с учетом обстоятельств проведения такого мероприятия (в том числе место его проведения).

Объектом рекламирования в данном случае является оказание услуг по организации детского дня рождения, в котором содержание и круг приглашенных определяется заказчиком и направлено на удовлетворение потребностей конкретной семьи по празднованию детского дня рождения. Участие в детском дне рождения значительного числа лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, как правило, не предполагается.

При этом в законодательстве применительно к зрелищным мероприятиям не содержится конкретных указаний о том, каких именно лиц следует включать в обычный круг семьи, что понимать под ним (к числу таких лиц можно относить не только родителей, близких и иных родственников ребенка, чей день рождения отмечается, но и близких друзей ребенка, поскольку «круг семьи» не тождественен понятию «члены семьи»), и о том, какое количество таких лиц является значительным.

Поэтому доводы Тульского УФАС России о том, что непредставление ООО «Макдоналдс» договоров о предоставлении указанной услуги не позволило сделать вывод о присутствии на мероприятии исключительно семейного круга, не дает оснований для вывода о проведении зрелищно-развлекательных мероприятий.

Как следует из объяснений ООО «Макдоналдс» по делу об административном правонарушении № АП-11/50-2016, услуга по празднованию дня рождения ребенка оказывается непосредственно обученными работниками предприятия без привлечения третьих лиц по каким-либо договорам.

Дни рождения ребенка проводятсяООО «Макдоналдс» для ограниченного круга лиц, определяемого не самим предприятием общественного питания, а родителями детей, что также исключает возможность признания проведения дня рождения ребенка зрелищно-развлекательными мероприятиями, в число которых входят театральные постановки в театрах, просмотр фильмов в кинотеатрах, спортивные соревнования, концертные и прочие массовые мероприятия.

При таких обстоятельствах рекламируемое мероприятие «ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ ВАШЕГО РЕБЕНКА», проводимое ООО «Макдоналдс», не подпадает под понятие зрелищного мероприятия, указанного в пункте 3 статьи 2 Закона N 436-ФЗ, и не может рассматриваться как зрелищное мероприятие, информация о котором должна сопровождаться указанием категории данной информационной продукции при ее рекламе.

Таким образом, в действиях ООО «Макдоналдс» отсутствует событие вмененного ему административного правонарушения, что является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления управления и его отмены.

Направленность на информирование неопределенного круга лиц присуще рекламе и не является критерием, позволяющим рекламу того или иного мероприятия отнести к рекламе именно зрелищных мероприятий.

Указанная позиция при подобных обстоятельствах изложена в постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 N 10АП-14743/2016 по делу N А41-36362/16, которым отменено решение Арбитражного суда Московской области от 23.09.2016 по делу N А41-36362/16 (разрешившее спор в пользу антимонопольного органа). Постановлением Арбитражного суда Московского округа 04.04.2017 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 N 10АП-14743/2016 по делу N А41-36362/16 оставлено без изменения.

Тот факт, что ООО «Макдоналдс» является рекламодателем и рекламораспространителем в одном лице, не влияет на оценку его действий.

При изложенных обстоятельствах суд не усматривает оснований для привлечения ООО «Макдоналдс» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, что влечет незаконность оспариваемого постановления от 26.08.2016 о назначении административного наказания по делу № АП 02-11/50-2016 об административном правонарушении и его отмену.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требование общества с ограниченной ответственностью «Макдональдс» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 26.08.2016 о назначении административного наказания по делу № АП 02-11/50-2016 об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области.

Судья Н.И. Чубарова