Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Узловский молочный завод» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Управления ФНС России по Тульской области от 25.08.2010 г. №2 в части доначисления ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 402 920,70 руб., ЕСН, зачисляемого в ФСС, в сумме 194 745,01 руб., ЕСН, зачисляемого с ФФОМС, в сумме 73 868,79 руб., ЕСН, зачисляемого в ТФОМС, в сумме 134 306,90 руб., начисления пени по ЕСН.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением от 09.03.2011 г. по ходатайству ответчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, была привлечена Инспекция ФНС России № 29 по г.Москве. Третье лицо извещено надлежащим образом, в судебное заседание не явилось, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы дела, арбитражный суд установил.

В период с 07.10.2009 г. по 21.05.2010 г. Управлением Федеральной налоговой службы по Тульской области в соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 89 НК РФ в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Тульской области была проведена повторная выездная налоговая проверка ЗАО «Узловский молочный завод».

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки № 2 от 20.07.2010 г.

По результатам рассмотрения акта и возражений на акт 25.08.2010 г. Управлением ФНС России по Тульской области было вынесено решение № 2 об отказе в привлечении ЗАО «Узловский молочный завод» к налоговой ответственности.

В решении начислены пени по налогу на прибыль в сумме 3 395,35 рублей, пени по НДС в сумме 2 753 090,55 рублей, пени по НДФЛ в сумме 239 345,36 рублей, пени по ЕСН в сумме 303 411,91 рублей, всего 4 299 243,17 рублей.

В решении предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 49 522 рублей, по НДС в сумме 9 271 676 рублей, по ЕСН в сумме 805 841,4 рублей, всего 10 127 039,4 рублей.

ЗАО «Узловский молочный завод» подало апелляционную жалобу на решение Управления ФНС России по Тульской области № 2 от 25.08.2010 г., в которой указало, что не согласно с доначислением НДС в сумме 9 215 655 рублей, а также с выводом о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 5 127 473,82 рублей.

22.10.2010 г. ФНС России вынесено решение, которым обжалуемое решение было оставлено без изменения.

Впоследствии ЗАО «Узловский молочный завод» подало жалобу на решение Управления ФНС России по Тульской области № 2 от 25.08.2010 г. в части доначисления ЕСН.

Решпнием ФНС России от 27.01.2011 г. жалоба оставлена без удовлетворения.

В рамках настоящего дела ЗАО «Узловский молочный завод» оспаривает решение № 2 от 25.08.2010 г. в части доначисления ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 402 920,70 руб., ЕСН, зачисляемого в ФСС, в сумме 194 745,01 руб., ЕСН, зачисляемого с ФФОМС, в сумме 73 868,79 руб., ЕСН, зачисляемого в ТФОМС, в сумме 134 306,90 руб., начисления пени по ЕСН.

Из теста оспариваемого решения следует, что доначисление единого социального налога произведено по следующим основаниям.

При проведении настоящей проверки у ЗАО «Узловский молочный завод» были истребованы следующие документы (Требование б/н от 02.02.2010, Требование б/н от 10.02.2010):

- договоры аренды, заключенные с ООО «БизнесСервисМ», и действующие в период 2006-2007гг., с приложениями, дополнениями, спецификациями, документы, подтверждающие исполнение данных договоров аренды, в том числе акты выполненных работ, иные документы, платежные поручения, кассовые документы;

- приказы о приеме на работу и увольнении, должностные инструкции, трудовые договоры, личные карточки по учету кадров (форма Т-2), трудовые книжки работников;

- штатное расписание за период 2006-2007г.г. с изменениями, дополнениями;

- приложения, дополнения к договору №1 на оказание услуг от 29.04.2005 года с ООО «БизнесСервисМ», документы, подтверждающие исполнение договора, расчеты по данному договору, в том числе акты сдачи - приемки оказанных услуг и отчеты о проделанной работе за период 2006-2007г.г.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц Общество с ограниченной ответственностью «БизнесСервисМ» (ООО «БизнесСервисМ») ИНН <***> КПП 711701001 создано Решением единственного учредителя ФИО6 от 22.04.2005 года. Основным видом деятельности ООО «БизнесСервисМ» заявлена деятельность в области бухгалтерского учета. В качестве дополнительных видов деятельности указаны: деятельность в области права, консультирование по вопросам коммерческой деятельности, представление услуг по найму рабочей силы, чистка и уборка производственных помещений и оборудования, предоставление прочих услуг.

Указанная организация в проверяемом периоде применяла упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности и уплачивала минимальный налог:

ООО «БизнесСервисМ» (Исполнитель) и ЗАО «Молоко» (Заказчик) заключили договор на оказание услуг № 1 от 29.04.2005г.

Предметом договора является оказание юридических услуг, ведение бухгалтерского учета, ведение статистической отчетности, подготовка и сдача оперативных сведений.

Согласно дополнительному соглашению №1 от 29.04.2005 года к договору на оказание услуг №1 от 29.04.2005 года в договор внесены пункты следующего содержания:

пп.1.1.4. «оказание услуг в производственной и вспомогательной деятельности Заказчика, включающей в себя выполнение следующих работ и/или занятие следующих должностей: механик транспортного участка, аппаратчик пастеризации и охлаждения молока, аппаратчик производства кисломолочных продуктов и заквасок, изготовитель творога, мойщик, слесарь-наладчик технологического оборудования, транспортировщик, лаборант химического анализа, водитель автобуса КАВЗ 3976, водитель фургона ГАЗ-52, водитель самосвала ГАЗ-66, водитель ЗИЛ-43142, водитель ЗИЛ-4333, водитель молоковоза ГАЗ-3307, автослесарь, слесарь КИП и А производственного оборудования, прачка, грузчик, уборщица, повар, рабочий по кухне, рабочий – строитель, маляр, продавец – кассир»;

пп.1.6. «количество работников, необходимых для выполнения услуг по настоящему договору, определяется производственной необходимостью Заказчика в зависимости от сезона и иных факторов и устанавливается в штатном расписании Исполнителя».

После заключения Договора №1 от 29.04.2005 года произошло увольнение работников ЗАО «Молоко» путем перевода в ООО «БизнесСервисМ», что подтверждается приказами и записями в трудовых книжках работников.

То есть на момент заключения договора у организации – исполнителя (ООО «БизнесСервисМ») отсутствовали необходимые трудовые ресурсы для оказания услуг по представлению персонала заказчику (ЗАО «Молоко»..

Уволенные переводом в ООО «БизнесСервисМ» работники предоставлялись ЗАО «Молоко» на основании вышеуказанного договора.

Участниками договора составлялись акты сдачи - приемки оказанных услуг, в которых отражался размер вознаграждения за оказанные услуги.

Для подтверждения факта оказания услуг ЗАО «Узловский молочный завод» представило следующие документы:

1. акты сдачи-приемки оказанных услуг:

от 03.02.2006г. за январь 2006 года, размер вознаграждения 385 000,00 руб.,

от 03.03.2006г. за февраль 2006 года, размер вознаграждения 365 000,00 руб.,

от 03.04.2006г. за март 2006 года, размер вознаграждения 398 000,00 руб.,

от 03.05.2006г. за апрель 2006 года, размер вознаграждения 400 000,00 руб.,

от 01.06.2006г. за май 2006 года, размер вознаграждения 415 000,00 руб.,

от 03.07.2006г. за июнь 2006 года, размер вознаграждения 460 000,00 руб.,

от 01.08.2006г. за июль 2006 года, размер вознаграждения 427 000,00 руб.,

от 01.09.2006г. за август 2006 года, размер вознаграждения 408 500,00 руб.,

от 02.10.2006г. за сентябрь 2006 года, размер вознаграждения 371 000,00 руб.,

от 01.11.2006г. за октябрь 2006 года, размер вознаграждения 353 700,00 руб.,

от 01.12.2006г. за ноябрь 2006 года, размер вознаграждения 316 700,00 руб.,

от 01.12.2006г. за декабрь 2006 года, размер вознаграждения 304 500,00 руб.,

от 31.01.2007г. за январь 2007 года, размер вознаграждения 341 000,00 руб.,

от 02.03.2007г. за февраль 2007 года, размер вознаграждения 273 000,00 руб.,

от 02.04.2007г. за март 2007 года, размер вознаграждения 281 500,00 руб.,

от 02.05.2007г. за апрель 2007 года, размер вознаграждения 282 000,00 руб.,

от 04.06.2007г. за май 2007 года, размер вознаграждения 282 000,00 руб.,

от 02.07.2007г. за июнь 2007 года, размер вознаграждения 310 500,00 руб.,

от 02.08.2007г. за июль 2007 года, размер вознаграждения 410 000,00 руб.,

от 03.09.2007г. за август 2007 года, размер вознаграждения 410 000,00 руб.,

от 03.10.2007г. за сентябрь 2007 года, размер вознаграждения 391 000,00 руб.,

от 02.11.2007г. за октябрь 2007 года, размер вознаграждения 315 000,00 руб.,

от 03.12.2007г. за ноябрь 2007 года, размер вознаграждения 282 000,00 руб.,

от 09.01.2008г. за декабрь 2007 года, размер вознаграждения 286 000,00 руб.

2. ежемесячные отчеты о проделанной работе за 2006 – 2007гг. с указанием оказанной услуги, количеством работников, оказывающих конкретную услугу, и суммой вознаграждения на оказанные услуги.

Акты сдачи-приемки оказанных услуг и ежемесячные отчеты о проделанной работе содержат только сведения о численности предоставленного персонала и стоимости оказанных услуг.

Денежные средства в качестве оплаты за услуги по найму персонала Общество включило в расходы по налогу на прибыль в 2006г. – 4 604 400 руб., в 2007г.- 3 864 000 руб.

Как следует из выписок о движении денежных средств по расчетным счетам (ответ Новомосковского отделения №2697 Филиала АК Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) от 15.12.2009 №08-11/9413 на запрос от 27.11.2009 №09-34/13726), ООО «БизнесСервисМ» не несло расходов по подбору персонала, не оказывало аналогичных услуг другим организациям. Поступившие от ЗАО «Молоко» на расчетный счет ООО «БизнесСервисМ» денежные средства в основном расходовались на выплату заработной платы и налоги, а именно: в 2006 г. поступило 4 488 945,19 руб., на заработную плату израсходовано 3 416 975,33 рублей, на налоги - 931 845,82 рублей, на прочие затраты - 17 250 рублей; в 2007 г. поступило 3 167 565,88 руб., на заработную плату израсходовано 2 398 121,28 рублей, на налоги - 598 849,12 рублей, на прочие затраты - 170 372,68 рублей.

Было установлено, что ООО «БизнесСервисМ» не занималось подбором персонала, так как персонал формально переводился из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ».

Согласно представленным для проверки приказам об увольнении ЗАО «Молоко» уволило по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 77 Трудового Кодекса РФ (перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность)), переводом в ООО «БизнесСервисМ» часть своего трудового коллектива – сотрудников основного производства, транспортного участка, часть сотрудников бухгалтерии, лаборатории, магазинов.

Согласно протоколам допроса переведенных работников никаких изменений в их трудовой деятельности после перевода в ООО «БизнесСервисМ» не произошло, они подписывали заявления об увольнении путем перевода в другую организацию по инициативе руководства ЗАО «Молоко» и без перерыва в работе продолжали выполнять те же функции, что и до перевода, на тех же рабочих местах.

В ходе проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ для проведения допроса свидетелей были вызваны 12 человек, в том числе работники и бывшие работники ООО «БизнесСервисМ». Получены показания следующих свидетелей по вопросу перевода из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ»:

1. ФИО7 – аппаратчик кисломолочных продуктов и заквасок ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснила следующее: Работала в ЗАО «Молоко» аппаратчиком кисломолочных продуктов и заквасок. В отделе кадров ЗАО «Молоко» сказали, что надо написать заявление о переводе в ООО «БизнесСервисМ». Оформление документов на увольнение и на прием осуществляла специалист отдела кадров ФИО8. После перехода в ООО «БизнесСервисМ» условия работы, рабочее место, режим работы, заработная плата – не изменились. Непосредственные руководители при переводе тоже не изменились. Непосредственным руководителем была и остается ФИО9. Спецодежду в ООО «БизнесСервисМ» выдавала завхоз ФИО10. Больничные листы отдавала мастеру, заявление на отпуск – в отдел кадров ФИО8 Все вопросы по заработной плате решали с ФИО8, она была расчетчиком.

2. ФИО11 – приемщик молока ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснила следующее: В 2006 году перешла на должность приемщика молока в ООО «БизнесСервисМ» с теми же обязанностями, что и в ЗАО «Молоко». На собрании сказали, что надо в отделе кадров написать заявление о переходе в ООО «БизнесСервисМ». ФИО8 в отделе кадров занималась оформлением документов при увольнении из ЗАО «Молоко» и при приеме на работу в ООО «БизнесСервисМ». Условия работы, рабочее место, режим работы, размер заработной платы, непосредственные руководители при переходе в ООО «БизнесСервисМ» не изменились. Спецодежду в ООО «БизнесСервисМ» выдавала кладовщик ФИО10, та же, что и при работе в ЗАО «Молоко». Заработную плату начисляла ФИО8, больничные листы отдавали мастеру. Потом, сказали (кто – не помню), что надо написать заявление и перейти в ЗАО «Узловский молочный завод» из ООО «БизнесСервисМ». При переходе обратно ничего не изменилось.

3. ФИО12 – наладчик ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснил следующее: Кадровик ФИО8 пригласила и сказала, что надо написать заявление о переводе в ООО «БизнесСервисМ», так как в ЗАО «Молоко» наладчики не нужны. Был переведен в ООО «БизнесСервисМ» на ту же должность, что и в ЗАО «Молоко». После перевода условия работы, рабочее место, размер заработной платы, режим работы не изменились. Подчинялся техническому директору ФИО13 и старшему мастеру ФИО14, а также сменному мастеру ФИО9 Оформлением документов при увольнении из ЗАО «Молоко» и переводе в ООО «БизнесСервисМ» занималась ФИО8, а когда переводили из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Молоко» документы оформляла ФИО30. Спецодежду выдавал тот же кладовщик, что и в период работы в ЗАО «Молоко» - ФИО10 Заработная плата начислялась ФИО8, ей отдавали заявления на отпуск. Больничные листы отдавали мастеру ФИО14 или ФИО9 Так было и до перехода в ООО «БизнесСервисМ», только заявления писали на разных директоров. В 2009 году пригласили в отдел кадров. Писал заявление на увольнение из ООО «БизнесСервисМ» и переход в ЗАО «Узловский молочный завод». После перевода ничего не изменилось. Условия труда, режим работы, должность – все осталось прежним.

4. ФИО15 (бывший работник ЗАО «Молоко» и ООО «БизнесСервисМ») – экономист дополнительного офиса г.Узловая ФИО16 ОАО «Россельхозбанк» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснила следующее: В ЗАО «Молоко» работала с 31.07.2002 года сначала бухгалтером-программистом, а затем с 2004 года в должности экономиста. С 01.02.2006 года была переведена по устной просьбе ФИО17 снова из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Узловский молочный завод» на должность экономиста. В ООО «БизнесСервисМ» перешла работать, уволившись из ЗАО «Молоко» переводом с 01.05.2005 года на должность экономиста. В ООО «БизнесСервисМ» исполняла те же обязанности, что и работая на ЗАО «Молоко», добавилась еще работа по представлению ООО «БизнесСервисМ» в различных организациях – банки, налоговая, статистика. При переходе в ООО «БизнесСервисМ» условия работы, рабочее место, размер заработной платы, режим работы – ничего не изменилось. Согласно должностной инструкции в ведомственном подчинении была у руководителя ООО «БизнесСервисМ» ФИО18, а в оперативном подчинении была у генерального директора ЗАО «Молоко» - ФИО17 и главного бухгалтера ЗАО «Молоко». Оформлением кадровых документов занималась ФИО8 как при увольнении из ЗАО «Молоко» так и при приеме в ООО «БизнесСервисМ». В тот период она (ФИО8) тоже была переведена в ООО «БизнесСервисМ». В ООО «БизнесСервисМ» заработная плата начислялась ФИО8, а перечислялась на пластиковые карточки.

5. ФИО19 – механик ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснил следующее: Работал механиком в ЗАО «Молоко», потом был переведен на должность механика в ООО «БизнесСервисМ», затем переведен в той же должности в ЗАО «Узловский молочный завод». После перевода в ООО «БизнесСервисМ» условия работы, рабочее место, режим работы, должностные обязанности не изменились. Перед переводом в ООО «БизнесСервисМ» администрация ЗАО «Узловский молочный завод» сообщила о том, что работников гаража переводят в ООО «БизнесСервисМ». Так как я являюсь руководителем этого подразделения, то я тоже перешел. Оформлением кадровых документов занималась ФИО8, заработную плату перечисляли на карточки. Данные для выдачи пластиковых карточек записывала экономист ФИО15. Кем начислялась заработная плата, не интересовался. Больничные листы и заявления отдавал секретарю директора в приемную ЗАО «Узловский молочный завод». Она передавала документы ФИО18 Из ООО «БизнесСервисМ» перевелся в ЗАО «Узловский молочный завод» так как столкнулся с финансовыми трудностями. Я материально-ответственное лицо, а в ООО «БизнесСервисМ» наличных денег не было. После перехода обратно в ЗАО «Узловский молочный завод» водители остались в моем подчинении, продолжая работать в ООО «БизнесСервисМ».

6. ФИО20 – лаборант ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года) пояснила следующее: До перехода в ООО «БизнесСервисМ» работала в ЗАО «Молоко» в должности лаборанта химического анализа. В отделе кадров ЗАО «Молоко» предложили перейти в ООО «БизнесСервисМ». Оформлением документов занимался сотрудник отдела кадров ФИО8 После перехода в ООО «БизнесСервисМ» на ту же должность условия работы, рабочее место, режим работы не изменились. Непосредственные руководители сначала ФИО21, потом ФИО22 при переходе не изменились. Спецодежду выдавали в заводской кладовой кладовщик - ФИО10 Табель учета рабочего времени вели непосредственные начальники, им же отдавали и заявления на отпуск. Потом пригласили в отдел кадров завода и сказали, что нужно перейти из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Молоко».

7.ФИО9 – мастер ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 05.02.2010 года) пояснила следующее: С 2001 года работаю в ЗАО «Узловский молочный завод» в должности мастера. В мои обязанности в 2006 – 2007гг. входило осуществление контроля за работой приемщиков и рабочих в цехе. После перевода рабочих в ООО «БизнесСервисМ» они оставались в моем подчинении. Случаи нарушения трудовой дисциплины сотрудниками, переведенными в ООО «БизнесСервисМ», оформлялись в виде докладной записки на имя директора ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО17 Заработную плату я и мои подчиненные получали либо на карточку, либо в кассе завода у одного и того же кассира.

8. ФИО23 – слесарь-наладчик технологического оборудования ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснил следующее: В ЗАО «Молоко» работал слесарем-наладчиком технологического оборудования и на ? ставки электросварщиком. Пригласили в отдел кадров завода и предложили написать заявление. Начальник отдела кадров ФИО8 занималась оформлением документов и об увольнении и на прием в ООО «БизнесСервисМ». После перехода в ООО «БизнесСервисМ» условия работы, рабочее место, режим работы не изменились. Непосредственные руководители в ЗАО «Молоко» и в ООО «БизнесСервисМ» были ФИО9 и ФИО14 Спецодежду получали в кладовой завода, выдавала кладовщик ФИО10 Заработную плату в ООО «БизнесСервисМ» получали сначала на карточки, а потом в кассе завода по ведомости. Расчет заработной платы проводила ФИО8, ей же отдавали и заявления на отпуск.

9. ФИО24 – слесарь-наладчик ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года) пояснил следующее: В ЗАО «Молоко» работал слесарем-наладчиком. На собрании директор ФИО17 сказал, что некоторые работники должны перейти в ООО «БизнесСервисМ». Оформлением документов при увольнении из ЗАО «Молоко» и при приеме в ООО «БизнесСервисМ» занималась ФИО8 в отделе кадров ЗАО «Молоко». В ООО «БизнесСервисМ» был переведен в той же должности, что и ЗАО «Молоко» - слесарем-наладчиком. При переходе в ООО «БизнесСервисМ» рабочее место, режим работы, условия работы не изменились. Непосредственные руководители тоже не изменились, это старший мастер ФИО25 и директор ФИО17 Спецодежду выдавали там же, когда и работал в ЗАО «Молоко». Выдавал кладовщик тот же, что и в ЗАО «Молоко» - ФИО10 Больничные листы отдавал старшему мастеру ФИО25, заявление на отпуск – в отдел кадров ФИО8 Заработную плату в ООО «БизнесСервисМ» сначала переводили на пластиковые карточки, а потом получали в кассе ЗАО «Узловский молочный завод». После перехода из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Узловский молочный завод» условия, режим работы и подчиненность не изменились.

10. ФИО26 – лаборант ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснила следующее: В ЗАО «Молоко» работала лаборантом. После собрания с директором ЗАО «Молоко», на котором нам объяснили, что для нас ничего не изменится, и мы ничего не потерям, в отделе кадров ФИО8 предложила написать заявление на переход в ООО «БизнесСервисМ». В ООО «БизнесСервисМ» перешла работать в должности лаборанта. Условия труда, рабочее место, режим работы при переходе в ООО «БизнесСервисМ» не изменились. Размер заработной платы со временем увеличился. Непосредственные руководители не изменились: ФИО21 и ФИО22. Спецодежду выдавала кладовщик ФИО10 Она выдавала спецодежду и в ЗАО «Молоко» и в ООО «БизнесСервисМ». Из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Узловский молочный завод» перешла потому, что нас собрали и сказали, что надо перейти в ЗАО «Узловский молочный завод».

11. ФИО27 – мойщик оборудования ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснила следующее: В ЗАО «Молоко» работала мойщиком оборудования. Пригласили в отдел кадров и предложили написать заявление на увольнение из ЗАО «Молоко» и заявление о приеме на работу в ООО «БизнесСервисМ». Оформлением кадровых документов при увольнении и при приеме на работу занималась Татьяна Алексеевна. В ООО «БизнесСервисМ» перешла работать в той же должности. Условия работы, рабочее место при переходе в ООО «БизнесСервисМ» остались прежними. Непосредственным руководителем в ЗАО «Молоко» и в ООО «БизнесСервисМ» была ФИО9 Заработную плату получали на карточки и из кассы завода.

12. ФИО8 – (бывший работник ЗАО «Молоко») – пенсионерка (протокол допроса свидетеля от 04.02.2010 года) пояснила следующее: В 2006 – 2007 гг. работала бухгалтером с исполнением обязанностей инспектора отдела кадров на ЗАО «Молоко». В 2006 году работала по совместительству в ООО «БизнесСервисМ». Исполняла те же обязанности, что и в ЗАО «Молоко». Работу в ООО «БизнесСервисМ» предложил кто-то из руководства ЗАО «Молоко» ФИО17, или ФИО6, или ФИО28 Задание об оформлении документов при переводе сотрудников из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ» получила от ФИО17 и ФИО6 В тот период ФИО6 работал юристом в ЗАО «Молоко». Заработную плату получали в основном на пластиковую карточку, потом, когда стали задерживать заработную плату, получали в кассе ЗАО «Узловский молочный завод». ФИО10 работала кладовщиком в ЗАО «Молоко» и не переводилась в ООО «БизнесСервисМ». Указания на изменение заработной платы работникам ООО «БизнесСервисМ» давал экономист. Экономист давал новое штатное расписание с измененными окладами и тарифными ставками. Экономисты: в 2005 году – ФИО15, в 2006 году – ФИО29, которые являлись экономистами ЗАО «Молоко». В 2005 году сидела в отдельном кабинете. В 2006 году был принят второй расчетчик с исполнением обязанностей инспектора отдела кадров – ФИО30 (она работала в ЗАО «Молоко»).

В отношении ФИО8 в ходе настоящей проверки установлено следующее:

– уволена из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ» - приказ ЗАО «Молоко» от 29.04.2005 №57-К;

- уволена из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Молоко» - приказ от 20.03.06 №38-К;

- принята на работу в ЗАО «Молоко» - приказ от 21.03.2006 №19-К;

- принята на работу в ООО «БизнесСервисМ» по совместительству – приказ от 01.11.2006 №135-К.

Согласно вышеназванным приказам и табелям учета рабочего времени ООО «БизнесСервисМ» (представлены ЗАО «Узловский молочный завод» в МРИ ФНС России №1 по Тульской области к жалобе №70 от 16.06.2009) ФИО8 в период с 21 марта 2006 года по 01 ноября 2006 года в данной организации не работала, а работала в ЗАО «Молоко».

В то же время, согласно записям в трудовых книжках:

- ФИО31 ДД.ММ.ГГГГ г.р. (трудовая книжка АТ-II № 4069170) запись об увольнении из ООО «БизнесСервисМ» от 31.08.2006 года «уволена в порядке перевода в ЗАО «Молоко» с согласия работника, пункт 5 статьи 77 Трудового кодекса РФ» сделана и.о. инспектора отдела кадров ФИО8.

- ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ г.р. (трудовая книжка АТ-II № 2624581) запись об увольнении из ООО «БизнесСервисМ» от 31.03.2006 года «уволена в порядке перевода в ЗАО «Молоко» с согласия работника, пункт 5, статьи 77 трудового кодекса РФ» сделана и.о. инспектора отдела кадров ФИО8.

- ФИО19 ДД.ММ.ГГГГ года рождения (вкладыш в трудовую книжкуВТ №3749366) запись об увольнении из ООО «БизнесСервисМ» от 29.09.2006 года «уволен в порядке перевода с согласия работника в ЗАО «Молоко» пункт 5 статьи 77 Трудового кодекса РФ» сделана инспектором отдела кадров ФИО8.

- ФИО32 ДД.ММ.ГГГГ г.р. (трудовая книжка ТК №2962310) запись об увольнении из ООО «БизнесСервисМ» от 06.10.2006 года «уволен по собственному желанию пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса РФ» сделана инспектором отдела кадров ФИО8.

В ходе настоящей проверки ЗАО «Узловский молочный завод» по требованиям представлены копии приказов, касающихся кадровых вопросов. При этом Обществом, в том числе, представлены заверенные инспектором отдела кадров ФИО33 и печатью ЗАО «Узловский молочный завод» кадровые приказы по ООО «БизнесСервисМ» (приказы №10-к от 31.01.2006, №15-к от 31.01.2006, №16-к от 31.01.2006, №17-к от 31.01.2006, №18-к от 31.01.2006, №38-к от 20.03.2006, №39-к от 31.03.2006, №96-к от 30.08.2006, №98-к от 31.08.2006, №107-к от 11.09.2006, №111-к от 29.09.2006, №112-к от 29.09.2006, №120-к от 09.10.2006, №130-к от 31.10.2006, №135-к от 01.11.2006).

Данные факты свидетельствуют о фактическом ведении кадровой документации ООО «БизнесСервисМ» кадровой службой ЗАО «Узловский молочный завод».

Генеральным директором ЗАО «Молоко» ФИО17 в проверяемом периоде (2006 – 2007 гг.) издавались приказы в отношении работников ООО «БизнесСервисМ».

На основании приказа генерального директора ЗАО «Молоко» ФИО17 от 30.03.2006 №19/ГО «О создании объектового звена предупреждения и ликвидации ЧС» с приложением в группу РХБЗ включены ФИО26 – боец-лаборант и ФИО34 – боец-лаборант.

На основании приказа генерального директора ЗАО «Молоко» ФИО17 от 10.07.2006 №37-ГО «О создании объектового звена предупреждения и ликвидации ЧС» с приложением в группу РХБЗ включены ФИО26 – боец-лаборант и ФИО34 – боец-лаборант. Данные приказы представлены Обществом по Требованию б/н от 10.02.2010.

Согласно записи в трудовых книжках: АТ-I №4909806 ФИО26 с 01.05.2005г. по 31.10.2009г. работала в ООО «БизнесСервисМ» в должности лаборанта, АТ-II №8226017 ФИО34 с 01.05.2005г. по 31.10.2009г. работала в ООО «БизнесСервисМ» в должности лаборанта.

Согласно табелям учета рабочего времени ООО «БизнесСервисМ» за март 2006 года и июль 2006 года ФИО26 и ФИО34 являлись сотрудниками (лаборантами) ООО «БизнесСервисМ».

Указанные выше показания свидетелей и факты свидетельствуют о формальном переводе сотрудников из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ» и о том, что инициатором данного перевода являлось руководство ЗАО «Молоко» (ФИО17).

О формальности перевода сотрудников и осведомленности об этом руководителя ЗАО «Молоко» ФИО17 свидетельствует также следующее.

Согласно ответу Государственного учреждения Тульской области «Центр занятости населения города Узловая» на запрос от 03.03.2010 №09-21/02779@ (письмо от 19.03.2010 №22-ЛМ/276) в проверяемом периоде (2006-2007 гг.) от ООО «БизнесСервисМ» заявок по подбору персонала не поступало. Подбор персонала в проверяемом периоде осуществлялся ЗАО «Узловский молочный завод» (ЗАО «Молоко»). Как следует из прилагаемых к указанному письму документов, в проверяемом периоде с заявлениями для получения государственной услуги содействия в подборе необходимых работников обращалось предприятие ЗАО «Узловский молочный завод» (ЗАО «Молоко») как письменно, так и по телефону, в том числе в отношении подбора кадров по специальностям, отсутствующим в штатном расписании Общества, но предоставленным по договору ООО «БизнесСервисМ» (изготовитель творога, водитель автомобиля и др.). При этом письменная заявка (от 01.03.2007) подписана руководителем ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО17

В ходе проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ проведены допросы следующих двух работников ЗАО «Узловский молочный завод», вновь принятых на работу в ООО «БизнесСервисМ»:

1. ФИО35 (протокол допроса от 18.05.2010) пояснила, что в период с ноября 2006 по январь 2007 работала в ООО «БизнесСервисМ» в должности аппаратчика по розливу молочной продукции. На вопрос о том, как узнала о наборе сотрудников в ООО «БизнесСервисМ», ФИО35 сообщила, что сестра предложила работу на молочном заводе. Оформлением документов при приеме на работу занималась ФИО8. Оформление происходило в кабинете отдела кадров. При оформлении на работу не оговаривалось конкретное название того предприятия, в котором ФИО35 должна была работать. Ей дали образец заполнения бланка приема на работу. В ходе оформления оговаривался только график работы и обязанности, которые она должна была выполнять в цехе завода.

2. ФИО36 (протокол допроса от 20.05.2010) пояснил, что с 2007 года где-то в течение года работал слесарем-наладчиком в ООО «БизнесСервисМ». На вопрос о том, как он узнал о наборе сотрудников в ООО «БизнесСервисМ» ФИО36 ответил, что устраивался работать в ЗАО «Молоко». Пришел в кабинет отдела кадров завода к Татьяне Алексеевне, где ему дали заявление на ООО «БизнесСервисМ». При приеме на работу оговаривались следующие условия: место работы в цехе завода, обязанности слесаря-наладчика производственного оборудования, размер заработной платы. Подчинялся ФИО36 ФИО13 – техническому директору завода, с которым решались вопросы предоставления отпуска и производственные вопросы. По вопросу перехода на работу из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО36 пояснил, что было собрание, после которого его пригласили в отдел кадров завода, где он написал заявление о переводе из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Узловский молочный завод». При переходе в ЗАО «Узловский молочный завод» должность, рабочее место, режим работы, заработная плата и административная подчиненность не изменились. На вопрос о порядке получения заработной платы в ООО «БизнесСервисМ» ответил, что заработную плату перечисляли на пластиковую карточку, а также выдавали в кассе завода. Назвать кассира, выдававшего заработную плату в ООО «БизнесСервисМ», не смог.

Указанные показания свидетелей говорят о том, что в проверяемом периоде работники приходили устраиваться на работу в ЗАО «Молоко», об ООО«БизнесСервисМ» они узнавали только при написании заявлений о приеме на работу. При приеме на работу с работниками оговаривались условия работы именно на заводе, а не в ООО «БизнесСервисМ».

Согласно п.4 Решения единственного учредителя ООО «БизнесСервисМ» от 22.04.2005 года местом нахождения ООО «БизнесСервисМ» определен следующий адрес: 301602, <...>. Здание по указанному адресу принадлежит ЗАО «Молоко». Однако Договор аренды недвижимости и договор на оказание услуг ООО «БизнесСервисМ» и ЗАО «Молоко» заключены только 29.04.2005 года. То есть ООО «БизнесСервисМ» создавалось для конкретной сделки – заключения формального договора оказания услуг с ЗАО «Молоко».

Согласно договору аренды недвижимости от 30.12.2005 года арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование нежилое помещение (далее «имущество») №19 (согласно поэтажному плану) площадью 13,3 кв.м., расположенное на 2-м этаже нежилого здания – здание административно-бытового корпуса, находящегося по адресу: <...>, для использования под офис.

Подпунктом 4.1 пункта 4 Договора аренды недвижимости за передаваемое в аренду имущество устанавливается арендная плата в размере 2 000,00 руб. в месяц с учетом НДС. Согласно пп.4.2. оплата арендной платы производится ежемесячно в течение 10 рабочих дней с момента получения Арендатором от Арендодателя счета-фактуры. Способ оплаты – по платежному поручению на счет Арендодателя или иного указанного им получателя.

ЗАО «Узловский молочный завод» представлены счета-фактуры, выставленные ООО «БизнесСервисМ» за аренду помещения:

- счет-фактура З-00198 от 31.01.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения за январь 2006 года),

- счет-фактура З-00465 от 28.02.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-00892 от 28.04.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-01105 от 31.05.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-01351 от 30.06.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-01478 от 20.07.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-01901 от 31.08.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-02199 от 29.09.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-02313 от 19.10.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-02723 от 30.11.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения),

- счет-фактура З-03018 от 29.12.2006 на сумму 2 000,00 руб. (аренда помещения).

Как следует из выписок о движении денежных средств по расчетным счетам, ООО «БизнесСервисМ» в 2006 году не производило оплату арендных платежей за арендованное имущество в соответствии с пп.4.2. п.4 Договора аренды недвижимости.

ЗАО «Узловский молочный завод» представлены Акты к договору б/н зачета взаимных требований от 31.01.2006г., 28.02.2006г., 31.03.2006г., 28.04.2006г.,31.05.2006г., 30.06.2006г., 31.07.2006г., 31.08.2006г., 29.09.2006г., 31.10.2006г., 30.11.2006г., 31.12.2006г.

Согласно представленным Актам зачета взаимных требований ЗАО «Молоко» и ООО «БизнесСервисМ» пришли к соглашению о зачете взаимных требований по счетам-фактурам, в том числе выставленным и на суммы арендных платежей.

В 2007 году произведена оплата арендных платежей п/п 151 от 08.08.2007 года в сумме 11916,78 руб. с НДС, п/п 244 от 16.11.2007 года в сумме 4 000,00 руб. за июль – август, п/п270 от 27.12.2007 года в сумме 2 000,00 руб. за сентябрь – октябрь.

В ходе проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ были допрошены генеральный директор ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО17 и системный администратор ЗАО «Узловский молочный завод» (бывший руководитель ООО «БизнесСервисМ» в проверяемом периоде) ФИО18

Сотрудником проверяющей группы оперуполномоченным 4 МОРО ОРЧ по НП УВД по Тульской области ФИО37 получены объяснения от учредителя ООО «БизнесСервисМ» ФИО6 На допрос в налоговый орган по месту жительства ФИО6 не явился (ответ МРИ ФНС России №9 по Тульской области от 22.03.2010 №11-31/03964@ на поручение о проведении допроса от 18.02.2010 №09-21/02194@).

1. ФИО17 – генеральный директор ЗАО «Узловский молочный завод» (протокол допроса свидетеля от 09.02.2010 года) пояснил следующее: В должности генерального директора ЗАО «Узловский молочный завод» работает с апреля 2005 года. С ФИО6 познакомился через его жену ФИО38, еще работая в ООО «Зернопродукт» (принят на должность директора в ООО «Зернопродукт» 05.01.2004 года, уволен согласно ст.80 Трудового кодекса РФ по собственному желанию 25.03.2005 года). ФИО6 оказывал ООО «Зернопродукт» консультации по юридическим вопросам. Также ФИО6 ФИО17 оказывал личные юридические услуги. ФИО6 вышел с предложением оказывать услуги по подбору персонала для ЗАО «Молоко». Экономическую целесообразность заключения договора от 29.04.2005 №1 с ООО «БизнесСервисМ» генеральный директор ЗАО «Молоко» ФИО17 объясняет тем, что работа кадровой службы завода его не устраивала, а самому некогда было заниматься подбором кадров.

2. ФИО6 – учредитель ООО «БизнесСервисМ» (объяснение от 15.02.2010 года) пояснил следующее: За период работы на мельничном комбинате с 2000 года до 2005 года познакомился с ФИО17 в процессе оказания ему юридических услуг. Приблизительно летом 2005 года пришел работать в ЗАО «Молоко». Работал в должности юриста до 2007 года. ФИО17 предложил сотрудничать в сфере бухгалтерских и юридических услуг. ФИО6 стал учредителем ООО «БизнесСервисМ». ООО «БизнесСервисМ» в 2006-2007г.г. осуществляло бухгалтерские, юридические услуги. В штат ООО «БизнесСервисМ» вошли люди за счет перевода из ЗАО «Молоко», а также вновь принятые люди. Основной потребитель услуг ООО «БизнесСервисМ» - ЗАО «Молоко». В ООО «БизнесСервисМ» работал в должности юриста в период c лета 2005 года до 2007 года. В должностные обязанности входило оказание юридических услуг для ЗАО «Молоко» и для ООО «БизнесСервисМ». В штате ООО «БизнесСервисМ» были бухгалтерские работники, которые производили начисление заработной платы. Заработная плата начислялась из средств, полученных в виде вознаграждений за оказанные услуги. В штате ООО «БизнесСервисМ» был кадровик, который занимался поиском и наймом людей для ООО «БизнесСервисМ».

Приведенные выше результаты допроса свидетелей ФИО17 и ФИО6, а также противоречия в показаниях данных свидетелей свидетельствуют о согласованности их действий при создании ООО «БизнесСервисМ» и формальности заключенной сделки. При этом ссылка ФИО17 на неудовлетворительную работу кадровой службы опровергается тем фактом, что кадровой работой в ООО «БизнесСервисМ» продолжил заниматься тот же специалист отдела кадров: ФИО8.

3. ФИО18 – системный администратор ЗАО «Узловский молочный завод», бывший руководитель ООО «БизнесСервисМ» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснил следующее:

Вопрос: Вы являлись руководителем ООО «БизнесСервисМ»?

Ответ: являлся, в какой период сказать не могу.

Вопрос: кто предложил Вам занять эту должность?

Ответ: предложил ФИО6. Где с ним познакомился, точно не помню. ФИО39 пригласил на собеседование и предложил должность директора ООО «БизнесСервисМ». Я приезжал на территорию ЗАО «Молоко», беседовали в отдельном кабинете.

Вопрос: как и когда Вы познакомились с ФИО17?

Ответ: примерно через неделю после назначения на должность директора ООО «БизнесСервисМ». Встретились в приемной или на улице и ФИО17 предложил пройти к нему в кабинет.

Вопрос: что фактически входило в Ваши обязанности как директора ООО «БизнесСервисМ»?

Ответ: контроль за сотрудниками, розыск в случае невыхода на работу, в случае нахождения сотрудников в нетрезвом виде на рабочем месте вызывал охрану; заключение договоров.

Вопрос: чем занималось ООО «БизнесСервисМ» в 2005-2007гг.?

Ответ: оказание бухгалтерских услуг, услуг по найму и предоставлению рабочей силы, вывоз мусора и уборка территорий.

Вопрос: какова численность ООО «БизнесСервисМ» за период 2005-2007г.г.?

Ответ: от 2 до 50 человек, точно затрудняюсь ответить.

Вопрос: кто был инициатором заключения Договора ООО «БизнесСервисМ» и ЗАО «Молоко»?

Ответ: инициатором был я в лице директора ООО «БизнесСервисМ».

Вопрос: Как Вы узнали, что ЗАО «Молоко» требуются сотрудники?

Ответ: я не узнавал, я предложил ФИО17 список услуг, которые ООО «БизнесСервисМ» может оказывать.

Вопрос: кто и как осуществлял подбор персонала в ООО «БизнесСервисМ»?

Ответ: расклеивал сам объявления, искал сотрудников по объявлениям в газетах. Когда приходили сотрудники на завод, отдел кадров ЗАО «Молоко» отправлял их ко мне.

Вопрос: оказывало ООО «БизнесСервисМ» услуги еще каким-либо контрагентам, если оказывало, то кому (назовите организации) и какие конкретно услуги.

Ответ: затрудняюсь ответить.

Вопрос: на основании каких документов определялся необходимый объем услуг: число, количество, состав предоставляемого на ЗАО «Узловский молочный завод» персонала.

Ответ: я не помню, были или нет такие документы. Затрудняюсь ответить, видел я их или нет. Первичные бухгалтерские документы оформлял тоже я. Отчетность подписывал тоже я.

Вопрос: какова сумма арендной платы, выплачиваемой ООО «БизнесСервисМ» за аренду помещения ЗАО «Узловский молочный завод». Как осуществлялась оплата в 2005-2007г.г.?

Ответ: затрудняюсь ответить.

Вопрос: сколько кабинетов арендовали?

Ответ: один, но точно не помню.

Вопрос: с Вами сидел сотрудник, который занимался кадровой работой?

Ответ: со мной сидел сотрудник, который периодически занимался кадровой работой. Кто конкретно - не помню.

Вопрос: кому подчинялись сотрудники ООО «БизнесСервисМ», работающие на производстве ЗАО «Молоко»?

Ответ: согласно должностной инструкции – непосредственно мне.

Вопрос: кому отдавали работники ООО «БизнесСервисМ» заявления на отпуск и больничные листы?

Ответ: заявления на отпуск работники приносили лично мне на подпись, кому отдавали больничные листы, не помню.

Приведенные результаты допроса свидетельствуют о неосведомленности ФИО18 в вопросах деятельности ООО «БизнесСервисМ» и фактическом неисполнении им обязанностей генерального директора ООО «БизнесСервисМ».

В книгу покупок ЗАО «Узловский молочный завод» включены счета-фактуры, относящиеся только к деятельности ООО «БизнесСервисМ». Главный бухгалтер ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО28 дать пояснения по данному факту не смогла, предположив ошибку бухгалтера, ведущего учет поставщиков ФИО40 (Протокол допроса свидетеля от 04.02.2010 ФИО28). Данный факт свидетельствует о фактическом оформлении первичных документов ООО «БизнесСервисМ» сотрудниками бухгалтерии ЗАО «Узловский молочный завод».

Из Протокола допроса свидетеля от 05.02.2010 главного бухгалтера ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО28 следует, что она была инициатором перевода бухгалтеров из ООО «БизнесСервисМ» обратно в ЗАО «Узловский молочный завод».

В ходе настоящей проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос ФИО30 – директора ООО «БизнесСервисМ» на момент проведения проверки (по данным ЕГРЮЛ) (протокол допроса от 18.05.2010), которая пояснила следующее: В отношении места хранения документов ООО «БизнесСервисМ»: кадровые документы ООО «БизнесСервисМ» хранятся в отделе кадров ЗАО «Узловский молочный завод», расчетные ведомости по заработной плате – в сейфе кабинета отдела снабжения ЗАО «Узловский молочный завод», документы по пенсионным взносам, индивидуальные сведения в пенсионный фонд Российской Федерации, по подоходному налогу – в кассе ЗАО «Узловский молочный завод». Ранее все документы ООО «БизнесСервисМ» хранились в отделе кадров ЗАО «Узловский молочный завод». Согласно Приказу №64-к от 17.12.2009 , подписанному самой ФИО30, она уволена по собственному желанию из ООО «БизнесСервисМ». В ходе допроса ФИО30 на вопрос о том, кому передана документация и печать ООО «БизнесСервисМ», ответила, что документы не передавала, и с момента ее увольнения ООО «БизнесСервисМ» деятельность не осуществляет.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что примененный Обществом механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость предоставления персонала сторонней организацией. Данные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий ЗАО «Узловский молочный завод», создании искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН в бюджет, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации расценивается как злоупотребление правом. Это подтверждается следующими фактами:

1. ООО «БизнесСервисМ» зарегистрировано по адресу ЗАО «Молоко»: <...>. Дата создания организации по данному адресу предшествует дате заключения договора аренды.

2. С момента создания ООО «БизнесСервисМ» применяло упрощенную систему налогообложения.

3. ООО «БизнесСервисМ» зарегистрировано 25.04.2005 года, т.е. за три дня до заключения с ЗАО «Молоко» договора на оказание услуг №1 от 29.04.2005 года.

4. ООО «БизнесСервисМ» не оказывало аналогичных услуг другим организациям. Денежные средства на расчетный счет ООО «БизнесСервисМ» поступали только от ЗАО «Молоко» - оплата по договору; от государственного учреждения – Тульского регионального отделения Фонда социального страхования РФ – возмещение сумм произведенных расходов на выплату пособий; от УФК по Тульской области – отделение по Узловскому району УФК по Тульской области – выплаты по ЧАЭС. (Согласно выписке банка по расчетному счету ЗАО «Узловский молочный завод» за период 2008-2009 годы, имеющейся в налоговом органе, другие контрагенты – источники поступлений денежных средств на счет – отсутствуют).

5. ООО «БизнесСервисМ» не имеет собственного недвижимого имущества. Договор аренды недвижимости (здание административно-бытового корпуса, находящегося по адресу: <...>) от 29.04.2005 года заключен с ЗАО «Молоко». В нарушение пп.4.2. Договора от 30.12.2005г. (действовавшего в 2006 – 2007г.г.) в 2006 году оплата арендной платы не перечислялась платежными поручениями на счет ЗАО «Молоко», а проводились зачеты взаимных требований между ООО «БизнесСервисМ» и ЗАО «Молоко».

6. ЗАО «Молоко» уволило своих сотрудников по основаниям, предусмотренным п.5 ст.77 Трудового кодекса РФ (перевод работников по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю).

7. Уволенные из ЗАО «Молоко» сотрудники приняты в ООО «БизнесСервисМ», что подтверждается табелями учета рабочего времени, трудовыми книжками, а также свидетельскими показаниями.

8. Перевод работников из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ» осуществлялся по инициативе руководства ЗАО «Молоко».

9. Принятые в ООО «БизнесСервисМ» работники предоставлены для работы в ЗАО «Молоко», что подтверждается тем фактом, что ООО «БизнесСервисМ» оказывало услуги только ЗАО «Молоко».

10. Рабочие места, выполняемые трудовые функции, режим работы, административная подчиненность при переводе работников из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ» не изменились, что подтверждается табелями учета рабочего времени ООО «БизнесСервисМ», свидетельскими показаниями опрошенных работников, копиями трудовых книжек ФИО41, ФИО19, (ВТ №3749366), ФИО42 (АТ – IХ № 1145979), ФИО43 (АТ – II № 4069170), ФИО11 (АТ – II № 2624581), приказами генерального директора ЗАО «Молоко» ФИО17 от 30.03.2006 №19/ГО и от 10.07.2006 №37-ГО .

11. Сотрудники ООО «БизнесСервисМ» выполняли свои трудовые обязанности в помещениях ЗАО «Молоко», на оборудовании, принадлежащем ЗАО «Молоко».

12. Перечисляемые Заказчиком Исполнителю денежные средства в качестве оплаты за услуги по договору об оказании услуг по представлению рабочей силы фактически использовались на выплату заработной платы формально числящимся у Исполнителя работникам.

В ходе проверки установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о том, что договор возмездного оказания услуг по представлению персонала был заключен с единственной целью неправомерного уклонения от уплаты единого социального налога, каких-либо производственных целей при заключении договор не преследовал (т.е. имел формальный характер):

- нахождение организаций по одному адресу,

- инициатива увольнения из организации-Заказчика в порядке перевода в созданное общество с ограниченной ответственностью, как следует из свидетельских показаний, исходила от должностных лиц организации-Заказчика,

- поиск и подбор кадров, формирование трудового коллектива Исполнителем фактически не осуществлялись. Эти действия в проверяемом периоде осуществлялись Заказчиком;

- специальности работников, условия труда, характер их деятельности на новом месте работы в организации-Исполнителе не изменились, работники выполняли свои трудовые функции в интересах Заказчика, подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка Заказчика, обеспечивались работой по обусловленной Заказчиком квалификации;

- заказчик обеспечивал данных работников оборудованием и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей.

Таким образом, ЗАО «Узловский молочный завод» в нарушение пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237 части второй НК РФ в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу не включены выплаты в пользу физических лиц за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г. в сумме 6 715 345,00 руб. (расчеты авансовых платежей и декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам ООО «БизнесСервисМ» за 2006-2007г.г.).

В результате выявленного нарушения доначислению подлежит единый социальный налог в связи с занижением налоговой базы в сумме 805 841,40 руб., в том числе зачисляемый: - в ФБ в соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 243 части второй НК РФ уменьшенный на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в сумме 402 920,70 руб., в ФСС в сумме 194 745,01 руб., в ФФОМС в сумме 73 868,79 руб., в ТФОМС в сумме 134 306,90 руб.

За 2006г. доначислен единый социальный налог в сумме 442 636,08 руб., том числе: в ФБ в сумме 221 318,04 руб., в ФСС в сумме 106 970,39 руб., в ФФОМС в сумме 40 574,97 руб., в ТФОМС сумме 73 772,68руб.

За 2007г. догначислен единый социальный налог в сумме 363 205,32 руб., том числе: в ФБ в сумме 181 602,66 руб., в ФСС в сумме 87 774,62 руб., в ФФОМС в сумме 33 293,82 руб., в ТФОМС сумме 60 534,22 руб.

ЗАО «Узловский молочный завод» просит признать решение Управления ФНС России по Тульской области № 2 от 25.08.2010 г. недействительным в части доначисления ЕСН, пени по ЕСН, ссылаясь на следующее.

Вывод налогового органа о получении обществом налоговой выгоды через уклонение от уплаты ЕСН не подкреплен документально и не соответствует нормам действующего законодательства.

Согласно ст.237 НК РФ ЕСН начисляется на фактически произведенные работникам выплаты. Следовательно, единственным основанием для доначисления ЕСН может являться доказательство того, что общество выплачивало физическим лицам вознаграждение за выполненную работу. Таких доказательств нет.

Объект налогооблообложения по ЕСН отсутствовал, выводы налогового органа сделаны в нарушение ст.237 НК РФ в противоречии с имеющимися документами.

Из опроса работников следует, что они фактически подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка ЗАО «УМЗ», соблюдали трудовую дисциплину на данном предприятии, обеспечивались работой, обусловленной их специальностью и квалификацией, оборудованием, инструментами и иными средствами, что является характерным признаком отношений работника и работодателя.

Данный вывод не может являться подтверждением получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку не основан на фактических обстоятельствах.

Предметом договороа № 1 от 29.04.2005 г. являлось оказание услуг в производственной и вспомогательной деятельности ЗАО «УМЗ».

В качестве оснований для квалификации отношений физического и юридического лица в качестве трудовых трудовое законодательство предусматривает ряд существенных условий, в том числе свободное волеизъявление физическим лицом намерения вступить в трудовые отношения с юридическим лицом, и соответствующее им обязательство по оплате труда физического лица юридическим лицом.

Следовательно, до момента изъявления обеими сторонами намерения считать себя связанными трудовыми отношениями, принять соответствующие права и обязанности, у работника не возникает обязанности исполнять соответствующую трудовую функцию и права требовать исполнения оплату за ее исполнение, а у работодателя – права требовать исполнения и обязанности оплатить.

Существенные условия оказания услуг были оговорены в договоре между ЗАО «УМЗ» и ООО «БизнесСервисМ».

Налоговый орган не представил доказательств того, какие отличия были между правилами внутреннего распорядка ЗАО «УМЗ» и ООО «БизнесСервисМ».

Общество заключило действительный договор, проверило полномочия подписавшего его лица. Договор имел разумные экономические причины, намерение получить экономический эффект, во исполнение договора общество приобрело и оплатило соответствующие услуги.

Вывод о получении налоговой выгоды надуманный.

Налоговая база по ЕСН была определена расчетным путем. Расчет сделан исходя из суммы 6 715 345 рублей, указанной в актах выполненных работ за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., на основании чего обществу дополнительно исчислили ЕСН на сумму 805 841,4 рублей.

Такое доначисление неправомерно, поскольку не было предусмотренных п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ оснований для определения ЕСН расчетным методом. Общество не препятствовало осматривать производственные, складские помещения, добросовестно представляло все необходимые документы, вело учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения.

Расчет был произведен с нарушением принципов, предусмотренных п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ, поскольку использованы не данные о налогоплательщике или об иных аналогичных налогоплательщиках, а информация о стоимости услуг по конкретному договору.

В ходатайстве о дополнении требований от 25.03.2011 г. заявитель указал, что расчет сумм доначислений отсутствует в решении № 2 и приложениях к нему. На стр.78 решения указано, что сумма 805 841,4 рублей и ее составляющие по годам и получателям отражены в приложении № 8 к акту. Такое утверждение является недопустимым отсылочным расчетом, поскольку акт налоговой проверки и решение об отказе в привлечении к ответственности являются различными, самостоятельными и автономными документами. Исходя из изложенного, также подледжат отмене пени. Добавление расшифровок и расчетов недопустимо.

В пояснениях от 07.04.2011 г. заявитель указал, что налоговая база для доначисления ЕСн определена расчетным путем, исходя из общей суммы, предъявленной обществу ООО «БизнесСервисМ» по договору № 1 от 29.04.2005 г., указанной в актах выполненных работ за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г. в размере 8 468 400 рублей.

Налоговым органом не приведены доказательства, какие сотрудники, работавшие в ООО «БизнесСеврисМ», ранее работали в ЗАО «УМЗ», какие ранее никогда не являлись работниками общества.

В рамках договора № 1 в проверяемом периоде численность предоставляемого персонала за каждый месяц была разной, специальности персонала также разные.

Вывод инспекции о том, что ООО «БизнесСервисМ» не занималось подбором персонала, а формально персонал переводился из ЗАО «УМЗ», не соответствует действительности.

Сумма по договору № 1 от 29.04.2005 г. включена обществом в расходы по налогу на прибыль, налоговым органом расходы подтверждены. Вывод об отсутствии экономического смысла при заключении сделки необоснован.

Предъявленная сумма по оказанным услугам включает также накладные расходы, а не только оплату персонала, однако налоговым органом принята вся сумма по актам в расчет по ЕСН. Также неправомерно включены суммы по оказанным услугам за декабрь 2007 г., поскольку акт составлен в январе 2008 г., за рамками проверки.

Налоговым органом допущены неустранимые противоречия, правомерность применения расчетного метода определения ЕСН не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик в отзыве указывает следующее.

ООО «БизнесСервисМ» зарегистрировано за три дня до заключения договора с ЗАО «Молоко». Общества располагаются по одному юридическому адресу. ООО «БизнесСервисМ» не оказывало аналогичных услуг другим организациям, что подтверждает выписка банка о движении по счету. Протоколы допроса работников, переведенных в ООО «БизнесСервисМ», подтверждают фиктивность перевода. Протоколы допроса новых работников подтверждают, что они приходили устраиваться в ЗАО «Молоко», а об организации ООО «БизнесСервисМ» узнавали только при подаче заявления о приеме на работу. Фактически кадровую документацию ООО «БизнесСервисМ» вели работники ЗАО «Молоко».

Несмотря на то, что формально заключенная между ЗАО «Молоко» и ООО «БизнесСервисМ» сделка соответствует закону, она не отражает экономической сути операции. Установленные в ходе проверки обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что примененный механизм гражданско-правовых отношений создает лишь видимость предоставления персонала сторонней организацией. Это свидетельствует о недобросовестном характере действий ЗАО «УМЗ», создании искуственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН. Экономического обоснования заключения договора заявитель не представил.

Имеющийся расчет ЕСН и представленные декларации по страховым взносам на ОПС подтверждают правомерность и обоснованность доначисаленных сумм налога. Кроме того, представлены сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2006, 2007 г.г., подтверждающие, что налоговая база на каждое физическое лицо нарастающим итогом с начала года не превышала 280 тыс. руб., что также подтверждает правильность расчета.

Довод заявителя о том, что в решении № 2 от 25.08.2010 г. отсутствует расчет сумм ЕСН, необоснован. Основной функцией решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности является отражение обстоятельств, на основании которых оно принято. Совершение правонарушения подтверждено актом налоговой проверки с приложениями, которые представлялись налогоплательщику для ознакомления 17.08.2010 г.

Таким образом, ЗАО «УМЗ» был ознакомлен с расчетом доначисленного ЕСН и с первичными документами, на основании которых расчет произведен. Возражений по цифровым значениям не представлялось.

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Объектом налогообложения для организаций в силу пункта 1 статьи 236 Кодекса признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в п.п.2 п.1 ст. 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 ст.237 Кодекса налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 ст. 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Установленные Управлением ФНС России по Тульской области в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Из материалов дела усматривается следующее.

29.04.2005 г. ООО «БизнесСервисМ» (Исполнитель) и ЗАО «Молоко» (Заказчик) заключили договор на оказание услуг № 1.

ЗАО «Узловский молочный завод» является правопреемником ЗАО «Молоко», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

Предметом договора от 29.04.2005 г. является оказание юридических услуг, ведение бухгалтерского учета, ведение статистической отчетности, подготовка и сдача оперативных сведений.

Согласно дополнительному соглашению №1 от 29.04.2005 года к договору на оказание услуг №1 от 29.04.2005 года в договор внесены пункты, согласно которым по договору также оказывались услуги в производственной и вспомогательной деятельности Заказчика, включающей в себя выполнение следующих работ и/или занятие следующих должностей: механик транспортного участка, аппаратчик пастеризации и охлаждения молока, аппаратчик производства кисломолочных продуктов и заквасок, изготовитель творога, мойщик, слесарь-наладчик технологического оборудования, транспортировщик, лаборант химического анализа, водитель автобуса КАВЗ 3976, водитель фургона ГАЗ-52, водитель самосвала ГАЗ-66, водитель ЗИЛ-43142, водитель ЗИЛ-4333, водитель молоковоза ГАЗ-3307, автослесарь, слесарь КИП и А производственного оборудования, прачка, грузчик, уборщица, повар, рабочий по кухне, рабочий – строитель, маляр, продавец – кассир».

После заключения Договора №1 от 29.04.2005 года произошло массовое увольнение работников ЗАО «Молоко» путем перевода в ООО «БизнесСервисМ».

Приказы об увольнении ЗАО «Молоко» подписаны 29.04.2005 г., работники уволены 30.04.2005 г. в порядке перевода и с 01.05.2005 г. приняты на работу в ООО «БизнесСервисМ», что подтверждается приказами и записями в трудовых книжках работников. Копии приказов и трудовых книжек имеются в материалах дела.

Общество с ограниченной ответственностью «БизнесСервисМ» создано Решением единственного учредителя ФИО6 от 22.04.2005 года.

ФИО6 был опрошен оперуполномоченным 4 МОРО ОРИ по НП УНП УВД по Тульской области ФИО37 15.02.2010 г., объяснение имеется в материалах дела.

Чуяс пояснил, что приблизительно летом 2005 г. пришел работать на ЗАО «Молоко», работал в должности юриста до 2007 г., не помнит, кем работал по совместительству. ФИО17 предложил сотрудничать в сфере бухгалтерских и юридических услуг, он стал учредителем ООО «БСМ». Директором ООО «БСМ» был Хоришко, когда с ним познакомился, не помнит. ООО «БСМ» в 2006, 2007 г.г. осуществляло бухгалтерские, юридические услуги ЗАО «Молоко», в штат ООО «БСМ» вошли люди за счет перевода из ЗАО «Молоко», а также вновь принятые. Основной потребитель ООО «БСМ» - ЗАО «Молоко». Какие оказывали услуги ЗАО «Молоко», он не помнит, они указаны в договоре. О том, что в штате ООО «БСМ» были в основном сотрудники ЗАО «Молоко», узнал впервые. Он работал в ООО «БСМ» юристом, оказывал юридические услуги ЗАО «Молоко» и ООО «БСМ». Заработная плата начислялась из средств, полученных по договору оказания услуг. ООО «БСМ» занималось поиском и наймом людей для ООО «БСМ».

Данное объяснение не соответствует ст.90 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, оперуполномоченный 4 МОРО ОРИ по НП УНП УВД по Тульской области ФИО37 входил в состав проверяющих, что отражено в акте № 2 от 20.07.2010 г.

В соответствии с п.4 ст.30, п.3 ст.82 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 4 Закона Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и п.п.12 – 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 495, ФНС РФ N ММ-7-2-347 от 30.06.2009, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации. Сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции", Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Таким образом, объяснения лиц, полученные сотрудниками оперативно-розыскной части УВД, в соответствии с ч.2 ст.64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть представлены налоговой инспекцией в суд наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает объяснение ФИО6 наряду с другими доказательствами по делу, из которых суд делает вывод о создании ЗАО «УМЗ» схуемы уклонения от уплаты ЕСН и участии в создании схемы генерального директора ФИО17

Из объяснения Чуяса следует, что сотрудничество предложит ФИО17, после его предложения Чуяс стал учредителем ООО «БСМ», в ООО «БСМ» были переведены сотрудники ЗАО «Молоко». Перечислить наименования оказываемых услуг Чуяс не смог, сославшись на договор.

Договор аренды недвижимости и договор на оказание услуг ООО «БизнесСервисМ» и ЗАО «Молоко» заключены только 29.04.2005 года.

Заключение ООО «БСМ» договора с ЗАО «Молоко» непосредственно после регистрации общества, нахождение обществ по одному юридическому адресу, который был указан уже при регистрации ООО «БСМ» до заключения договора аренды, а также пояснения Чуяс свидетельствуют о регистрации ООО «БСМ» с целью оказания услуг только ЗАО «Молоко».

На момент заключения договора у ООО «БСМ» не было работников для исполнения данного договора, что также позволяет сделать вывод о расчете на трудовые ресурсы ЗАО «Молоко», о согласованности действий обществ, что подтверждают приказы ЗАО «Молоко» о массовом переводе работников.

Доказательствами того, что инициатором перевода работников ЗАО «Молоко» во вновь созданное общество «БизнесСервисМ» было руководство ЗАО «Молоко», являются протоколы допросов работников, переведенных из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ».

Так, ФИО11 (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года), ФИО24 (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года), ФИО26 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) в ходе допросов поясняли о том, что о переводе в ООО «БСМ» сказали на собрании ЗАО «УМЗ», ФИО24 сослался на ФИО17.

ФИО15 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) поясняла, что была переведена по устной просьбе ФИО17

Свидетели ФИО7 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО12 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО20 (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года), ФИО23 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО27 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) поясняли, что предложение написать заявление о переводе в ООО «БизнесСервисМ» получили в отделе кадров завода.

Свидетель ФИО19 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года) пояснил, что перед переводом в ООО «БизнесСервисМ» администрация ЗАО «Узловский молочный завод» сообщила о том, что работников гаража переводят в ООО «БизнесСервисМ», так как он являлся руководителем этого подразделения, то тоже перешел.

Из показаний указанных свидетелей также следует, что после перехода в ООО «БизнесСервисМ» условия работы, рабочее место, режим работы, заработная плата, непосредственные руководители не изменились. Оформлением документов при увольнении из ЗАО «Молоко» и переводе в ООО «БизнесСервисМ» занималась ФИО8.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО8 (протокол допроса свидетеля от 04.02.2010 года) пояснила следующее: В 2006 – 2007 гг. работала бухгалтером с исполнением обязанностей инспектора отдела кадров на ЗАО «Молоко». В 2006 году работала по совместительству в ООО «БизнесСервисМ». Исполняла те же обязанности, что и в ЗАО «Молоко». Работу в ООО «БизнесСервисМ» предложил кто-то из руководства ЗАО «Молоко»: ФИО17, или ФИО6, или ФИО28 Задание об оформлении документов при переводе сотрудников из ЗАО «Молоко» в ООО «БизнесСервисМ» получила от ФИО17 и ФИО6 В тот период ФИО6 работал юристом в ЗАО «Молоко». Заработную плату получали в основном на пластиковую карточку, потом, когда стали задерживать заработную плату, получали в кассе ЗАО «Узловский молочный завод». ФИО10 работала кладовщиком в ЗАО «Молоко» и не переводилась в ООО «БизнесСервисМ». Указания на изменение заработной платы работникам ООО «БизнесСервисМ» давал экономист. Экономист давал новое штатное расписание с измененными окладами и тарифными ставками. Экономисты: в 2005 году – ФИО15, в 2006 году – ФИО29, которые являлись экономистами ЗАО «Молоко». В 2005 году сидела в отдельном кабинете. В 2006 году был принят второй расчетчик с исполнением обязанностей инспектора отдела кадров – ФИО30 (она работала в ЗАО «Молоко»).

Показания свидетелей подтверждают участие руководства ЗАО «УМЗ» в переводе работников в ООО «БСМ», а также формальность данного перевода.

ООО «БизнесСервисМ» с момента регистрации и в спорные периоды находилось на упрощенной системе налогообложения, следовательно, не являлось плательщиком ЕСН.

В п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Доказательств экономической выгоды от заключения сделки с ООО «БизнесСервисМ» заявитель не представил. Вместе с тем, очевидно получение необоснованной налоговой выгоды ввиду освобождения от уплаты ЕСН с выплат работникам, переведенным в ООО «БизнесСервисМ».

Анализ представленных в дело доказательств позволяет суду сделать вывод о необоснованном получении налоговой выгоды, поскольку суд считает, что собранные доказательства подверждают тот факт, что единственной целью заключения договора № 1 от 29.04.2005 г. являлось освобождение от уплаты ЕСН.

Как указывалось выше, перевод работников в ООО «БизнесСервисМ» носил формальный характер, работники продолжали осуществлять ту же трудовую деятельность на территории ЗАО «УМЗ», что и до перевода.

В ходе налоговой проверки были допрошены вновь поступившие на работу в ООО «БизнесСервисМ» работники.

Так, свидетель ФИО35 (протокол допроса от 18.05.2010) пояснила, что в период с ноября 2006 по январь 2007 работала в ООО «БизнесСервисМ» в должности аппаратчика по розливу молочной продукции. На вопрос о том, как узнала о наборе сотрудников в ООО «БизнесСервисМ», ФИО35 сообщила, что сестра предложила работу на молочном заводе. Оформлением документов при приеме на работу занималась ФИО8. Оформление происходило в кабинете отдела кадров. При оформлении на работу не оговаривалось конкретное название того предприятия, в котором ФИО35 должна была работать. Ей дали образец заполнения бланка приема на работу. В ходе оформления оговаривался только график работы и обязанности, которые она должна была выполнять в цехе завода.

Свидетель ФИО36 (протокол допроса от 20.05.2010) пояснил, что с 2007 года где-то в течение года работал слесарем-наладчиком в ООО «БизнесСервисМ». На вопрос о том, как он узнал о наборе сотрудников в ООО «БизнесСервисМ» ФИО36 ответил, что устраивался работать в ЗАО «Молоко». Пришел в кабинет отдела кадров завода к Татьяне Алексеевне, где ему дали заявление на ООО «БизнесСервисМ». При приеме на работу оговаривались следующие условия: место работы в цехе завода, обязанности слесаря-наладчика производственного оборудования, размер заработной платы. Подчинялся ФИО36 ФИО13 – техническому директору завода, с которым решались вопросы предоставления отпуска и производственные вопросы. По вопросу перехода на работу из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО36 пояснил, что было собрание, после которого его пригласили в отдел кадров завода, где он написал заявление о переводе из ООО «БизнесСервисМ» в ЗАО «Узловский молочный завод». При переходе в ЗАО «Узловский молочный завод» должность, рабочее место, режим работы, заработная плата и административная подчиненность не изменились. На вопрос о порядке получения заработной платы в ООО «БизнесСервисМ» ответил, что заработную плату перечисляли на пластиковую карточку, а также выдавали в кассе завода. Назвать кассира, выдававшего заработную плату в ООО «БизнесСервисМ», не смог.

Таким образом, лица, которые вновь приняты на работу в ООО «БизнесСервисМ», также ссылаются в своих показаниях на работников Узловского молочного завода, а не работников ООО «БизнесСервисМ», как на лиц, занимавшихся их трудоустройством.

При сопоставлении штатного расписания ЗАО «УМЗ» и сведений о потребностях в работниках от 01.03.2007 г., поданных заводом в Центр занятости и подписанных ФИО17, усматривается, что С-вым подана заявка по тем должностям, специальностям, которые отсутствуют в штатном расписании ЗАО «УМЗ». Например, указана потребность в изготовителе творога, водителе автомобиля, других специальностях, которых нет в штатном расписании ЗАО «Узловский молочный завод».

Вместе с тем, согласно отчетам о проделанной работе ООО «БизнесСервисМ» по договору на оказание услуг предоставляло услуги водителей, изготовителей творога и др.

Изложынне факты свидетельствуют о том, что подбором персонала для ООО «БизнесСервисМ» занимался ФИО17, а само общество «БизнесСервисМ» таким подбором не занималось.

Таким образом, доказательств того, что ООО «БизнесСервисМ» действовало как самостоятельное юридическое лицо, занималось подбором персонала для исполнения договора на оказание услуг от 29.04.2005 г. с ЗАО «УМЗ» в материалы дела не представлено.

При этом представленные Управлением ФНС России по Тульской области указанные выше доказательства свидетельствуют о том, что ООО «БизнесСервисМ» существовало фиктивно, его создание было необходимо ЗАО «УМЗ» для уклонения от уплаты ЕСН.

В ходе налоговой проверки был допрошен ФИО18 – системный администратор ЗАО «Узловский молочный завод», бывший руководитель ООО «БизнесСервисМ» (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), который пояснил следующее: Вопрос: Вы являлись руководителем ООО «БизнесСервисМ»? Ответ: являлся, в какой период сказать не могу. Вопрос: кто предложил Вам занять эту должность? Ответ: предложил ФИО6. Где с ним познакомился, точно не помню. ФИО39 пригласил на собеседование и предложил должность директора ООО «БизнесСервисМ». Я приезжал на территорию ЗАО «Молоко», беседовали в отдельном кабинете. Вопрос: как и когда Вы познакомились с ФИО17? Ответ: примерно через неделю после назначения на должность директора ООО «БизнесСервисМ». Встретились в приемной или на улице и ФИО17 предложил пройти к нему в кабинет. Вопрос: что фактически входило в Ваши обязанности как директора ООО «БизнесСервисМ»? Ответ: контроль за сотрудниками, розыск в случае невыхода на работу, в случае нахождения сотрудников в нетрезвом виде на рабочем месте вызывал охрану; заключение договоров. Вопрос: чем занималось ООО «БизнесСервисМ» в 2005-2007гг.? Ответ: оказание бухгалтерских услуг, услуг по найму и предоставлению рабочей силы, вывоз мусора и уборка территорий. Вопрос: какова численность ООО «БизнесСервисМ» за период 2005-2007г.г.? Ответ: от 2 до 50 человек, точно затрудняюсь ответить. Вопрос: кто был инициатором заключения Договора ООО «БизнесСервисМ» и ЗАО «Молоко»? Ответ: инициатором был я в лице директора ООО «БизнесСервисМ». Вопрос: Как Вы узнали, что ЗАО «Молоко» требуются сотрудники? Ответ: я не узнавал, я предложил ФИО17 список услуг, которые ООО «БизнесСервисМ» может оказывать. Вопрос: кто и как осуществлял подбор персонала в ООО «БизнесСервисМ»? Ответ: расклеивал сам объявления, искал сотрудников по объявлениям в газетах. Когда приходили сотрудники на завод, отдел кадров ЗАО «Молоко» отправлял их ко мне. Вопрос: оказывало ООО «БизнесСервисМ» услуги еще каким-либо контрагентам, если оказывало, то кому (назовите организации) и какие конкретно услуги. Ответ: затрудняюсь ответить. Вопрос: на основании каких документов определялся необходимый объем услуг: число, количество, состав предоставляемого на ЗАО «Узловский молочный завод» персонала. Ответ: я не помню, были или нет такие документы. Затрудняюсь ответить, видел я их или нет. Первичные бухгалтерские документы оформлял тоже я. Отчетность подписывал тоже я. Вопрос: какова сумма арендной платы, выплачиваемой ООО «БизнесСервисМ» за аренду помещения ЗАО «Узловский молочный завод». Как осуществлялась оплата в 2005-2007г.г.? Ответ: затрудняюсь ответить. Вопрос: сколько кабинетов арендовали? Ответ: один, но точно не помню. Вопрос: с Вами сидел сотрудник, который занимался кадровой работой? Ответ: со мной сидел сотрудник, который периодически занимался кадровой работой. Кто конкретно, не помню. Вопрос: кому подчинялись сотрудники ООО «БизнесСервисМ», работающие на производстве ЗАО «Молоко»? Ответ: согласно должностной инструкции непосредственно мне. Вопрос: кому отдавали работники ООО «БизнесСервисМ» заявления на отпуск и больничные листы? Ответ: заявления на отпуск работники приносили лично мне на подпись, кому отдавали больничные листы, не помню.

Пояснения Хоришко противоречивы и опровергаются протоколами допросов работников ООО «БизнесСервисМ».

Так, Хоришко, давая показания о том, что он являлся директором ООО «БизнесСервисМ», был инициатором договора с ЗАО «Молоко», контролировал сотрудников, занимался подбором перонала, подписывал бухгалтерские и отчетные документы, не смог ответить на такие вопросы, как период его работы, численность работников, количество арендованных кабинетов и размер арендной платы, фамилии сотрудников.

Показания Хоришко о том, что отдел кадров ЗАО «Молоко» отправлял устраивавшихся на работу лиц к нему, а также о том, что ему непосредственно подчинялись работники ООО «БизнесСервисМ», отдавали ему заявления на отпуск, опровергаются показаниями свидетелей ФИО11 (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года), ФИО24 (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года), ФИО26 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО7 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО12 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО20 (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010 года), ФИО23 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО27 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО19 (протокол допроса свидетеля от 02.02.2010 года), ФИО35 (протокол допроса от 18.05.2010), ФИО36 (протокол допроса от 20.05.2010).

Никто из указанных ввше свидетелей не назвал Хоришко ни в качестве инициатора перевода или приема на работу, ни в качестве лица, которому подчинялись работники, подавали заявления. Свидетели в ходе допроса даже не называли фамилии Хоришко.

Допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ЗАО «Узловский молочный завод» ФИО17 (протокол допроса свидетеля от 09.02.2010 года) пояснил следующее: В должности генерального директора ЗАО «Узловский молочный завод» работает с апреля 2005 года. С ФИО6 познакомился через его жену ФИО38, еще работая в ООО «Зернопродукт». ФИО6 оказывал ООО «Зернопродукт» консультации по юридическим вопросам. Также ФИО6 ФИО17 оказывал личные юридические услуги. ФИО6 вышел с предложением оказывать услуги по подбору персонала для ЗАО «Молоко». Экономическую целесообразность заключения договора от 29.04.2005 №1 с ООО «БизнесСервисМ» генеральный директор ЗАО «Молоко» ФИО17 объясняет тем, что работа кадровой службы завода его не устраивала, а самому некогда было заниматься подбором кадров.

Показания Чуяс и ФИО17 противоречивы, они называют друг друга в качестве инициатора договора № 1 от 29.04.2005 г.

Пояснения ФИО17 об экономической целесообразности заключения договора несостоятельны, так как кадровой работой занималась ФИО8 как в ЗАО «Молоко», так и в ООО «БизнесСервисМ», а большинство работников ООО «БизнесСервисМ» перешли из ЗАО Молоко».

Заявитель не привел экономического обоснования заключения сделки от 29.04.2005 г., из чего следует, что единственным мотивом заключения договора являлось получение налоговой выгоды. Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В данном случае налоговая выгода заключалась в освобождении ЗАО «УМЗ» от обязанности уплачивать ЕСН с доходов, выплаченных физическим лицам при исполнеии трудовых обязанностей.

В ходе налоговой проверки были установлены факты внесения ФИО8 записей в трудовые книжки работников ООО «БизнесСервисМ» в те периоды, в которые она в ООО «БизнесСервисМ» не работала.

Так, согласно записям в трудовых книжках:

Вместе с тем, согласно приказу ЗАО «Молоко» от 29.04.2005 №57-К, приказу ООО «БизнесСервисМ» от 20.03.06 №38-К, приказу ЗАО «Молоко» от 21.03.2006 №19-К, приказу ООО «БизнесСервисМ» от 01.11.2006 №135-К, а также табелям учета рабочего времени ФИО8 в период с 21 марта 2006 года по 01 ноября 2006 года в ООО «БизнесСервисМ» не работала, а работала в ЗАО «Молоко».

В ходе налоговой проверки ЗАО «Узловский молочный завод» по требованиям представлены копии приказов, касающихся кадровых вопросов. При этом Обществом, в том числе, представлены заверенные инспектором отдела кадров ФИО33 и печатью ЗАО «Узловский молочный завод» кадровые приказы по ООО «БизнесСервисМ» (приказы №10-к от 31.01.2006, №15-к от 31.01.2006, №16-к от 31.01.2006, №17-к от 31.01.2006, №18-к от 31.01.2006, №38-к от 20.03.2006, №39-к от 31.03.2006, №96-к от 30.08.2006, №98-к от 31.08.2006, №107-к от 11.09.2006, №111-к от 29.09.2006, №112-к от 29.09.2006, №120-к от 09.10.2006, №130-к от 31.10.2006, №135-к от 01.11.2006).

В ходе налоговой проверки в качестве свидетеля была допрошена ФИО30 - директор ООО «БизнесСервисМ» на момент проведения проверки (протокол допроса от 18.05.2010), которая пояснила следующее: В отношении места хранения документов ООО «БизнесСервисМ»: кадровые документы ООО «БизнесСервисМ» хранятся в отделе кадров ЗАО «Узловский молочный завод», расчетные ведомости по заработной плате – в сейфе кабинета отдела снабжения ЗАО «Узловский молочный завод», документы по пенсионным взносам, индивидуальные сведения в пенсионный фонд Российской Федерации, по подоходному налогу – в кассе ЗАО «Узловский молочный завод». Ранее все документы ООО «БизнесСервисМ» хранились в отделе кадров ЗАО «Узловский молочный завод». Согласно Приказу №64-к от 17.12.2009 г., подписанному самой ФИО30, она уволена по собственному желанию из ООО «БизнесСервисМ». В ходе допроса ФИО30 на вопрос о том, кому передана документация и печать ООО «БизнесСервисМ», ответила, что документы не передавала, и с момента ее увольнения ООО «БизнесСервисМ» деятельность не осуществляет.

Изложенные факты также свидетельствует о фиктивности деятельности ООО «БизнесСервисМ» как самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности и об осуществлении видимости такой деятельности с помощью сотрудников ЗАО «УМЗ».

Из выписок о движении денежных средств по расчетным счетам (ответ Новомосковского отделения №2697 Филиала АК Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) от 15.12.2009 №08-11/9413 на запрос от 27.11.2009 №09-34/13726), ООО «БизнесСервисМ» не несло расходов по подбору персонала, не оказывало аналогичных услуг другим организациям. Поступившие от ЗАО «Молоко» на расчетный счет ООО «БизнесСервисМ» денежные средства в основном расходовались на выплату заработной платы и налоги, а именно: в 2006 г. поступило 4 488 945,19 руб., на заработную плату израсходовано 3 416 975,33 рублей, на налоги - 931 845,82 рублей, на прочие затраты - 17 250 рублей; в 2007 г. поступило 3 167 565,88 руб., на заработную плату израсходовано 2 398 121,28 рублей, на налоги - 598 849,12 рублей, на прочие затраты - 170 372,68 рублей.

Исходя из изложенного, в ходе налоговой проверки были установлены и доказаны следующие факты:

ООО «БизнесСервисМ» было создано непосредственно перед заключением договора с ЗАО «Молоко» по инициативе руководства ЗАО «Молоко» с целью заключения договора на оаказание услуг.

Договор от 29.04.2005 г. не имел разумной экономической цели, носил формальный характер, был направлен исколючительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

ООО «БизнесСервисМ» и ЗАО «Молоко» располагались по одному юридическому адресу, документы ООО «БизнесСервисМ» оформлялись сотрудниками ЗАО «Молоко» и хранились в ЗАО «Молоко».

Хоришко, который числился генеральным директором ООО «БизнесСервисМ» в 2005, 2006, 2007 г.г., фактически не осуществляли исполнение своих обязанностей, так как никто из работников его не называл.

Перевод работников в ООО «БизнесСервисМ» осуществлялся по инициативе руководства ЗАО «Молоко», носил формальный характер, условия работы, рабочее место, режим работы, заработная плата, непосредственные руководители не изменились. Фактически переведенные работники продолжали осуществлять трудовые обязанности на территории завода.

ООО «БизнесСервисМ» оказывало услуги только ЗАО «Узловский молочный завод» (ранее ЗАО «Молоко»). Доходы, полученные ООО «БизнесСервисМ» по договору от 29.04.2005 г., в основном компенсировали затраты на выплату заработной платы и налогов.

ООО «БизнесСервисМ» находилось на упрощенной системе налогообложения и не уплачивало ЕСН, тогда как ЗАО «УМЗ» применяло общую систему налогообложения и при условии заключения трудовых договоров с работниками обязано было уплачивать ЕСН.

Подбором персонала, необходимого для исполнения трудовых функций, занималось ЗАО «УМЗ», в том числе и по тем должностям, которых не было в штате ЗАО «УМЗ», но которые предоставлялись по договору с ООО «БизнесСервисМ», то есть ЗАО «УМЗ» занималось подбором персонала для ООО «БизнесСервисМ».

Изложенные факты позволяют суду сделать вывод об уклонении ЗАО «Узловский молочный завод» от уплаты единого социального налога путем специально созданной схемы. Совокупностью собранных по делу доказательств подтверждено фактическое исполнение ЗАО «Узловский молочный завод» обязанностей работодателя по отношению к лицам, числящимся работниками ООО «БизнесСервисМ», а также выплату всем этим лицам заработной платы за счет средств ЗАО «УМЗ» в спорные периоды через формально действующее ООО «БизнесСервисМ».

Выводы суда подтверждает сложившаяся судебная практика, в частности, Постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 г. № 12418/08, от 30.06.2009 г. № 1229/09, от 06.07.2010 г. № 17152/09, Определения ВАС РФ от 16.09.2009 г. № ВАС-11377/09, от 28.02.2011 г. № ВАС-1173/11, от 26.01.2011 г. № ВАС-179/11.

Довод заявителя о неправильности определения налоговой базы по ЕСН расчетным путем суд не принимает, исходя из следующего.

Изложенные в оспариваемом решении выводы основаны на обстоятельствах, связанных с созданием схемы ухода от налогообложения единым социальным налогом. Использованная схема найма работников такова, что выплаты физическим лицам осуществляет одно лицо (ООО «БизнесСервисМ»), а фактически в трудовых отношениях с работником состоит другое лицо (ЗАО «Узловский молочный завод»).

Объектом налогообложения ЕСН являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (ст.236 НК РФ).

В данном случае устанволено, что работники ООО «БизнесСервисМ» фактически состояли в трудовых отношениях с ЗАО «Узловский молочный завод», а выплаты по трудовым договорам осуществлялись ООО «БизнесСервисМ», которое находилось на упрощенной системе налогообложения, с целью уклонения от уплаты ЕСН.

Налоговый кодекс РФ не может предусматривать методику расчета налога в случаях использования незаконных схем ухода от налогообложения, в связи с чем в данном случае ЕСН был расчитан в соответствии с требованиями НК РФ, исходя из того, что выплаты, произведенные ООО «БизнесСервисМ», фактически производились ЗАО «Узловский молочный завод».

В связи с этим несостоятелен довод заявителя о незаконном применении расчетного метода, устанволенного п.7 ст.31 Налогового кодекса РФ.

Поскольку налоговые базы по ЕСН и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в силу норм законодательства совпадают, при определении налоговой базы по ЕСН была использована налоговая база ООО «БизнесСервисМ» по единому социальному налогу и применена ставка ЕСН, устанволенная ст.241 НК РФ.

Суд признает такой расчет обоснованным, поскольку исходит из того, что материалами дела доказано, что ООО «БизнесСервисМ» не оказывало аналогичных услуг другим организациям (кроме ЗАО «Узловский молочный завод»), заработную платы выплачивало с доходов, полученных только от ЗАО «УМЗ».

Суд проверил расчет по ЕСН и установил, что налоговая база в расчете ЕСН совпадает с данными расчетов и налоговых деклараций ООО «БизнесСервисМ» по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 1,2,3 кварталы 2006 г., за 2006 г., за 1,2,3 кварталы 2007 г., за 2007 г.

В материалы дела представлены сведения о доходах 2-НДФЛ за 2006, 2007 г.г. работников ООО «БизнесСервисМ», из которых следует, что доход ни одного из работников не превысил за год 280 тыс. рублей.

В соответствии со ст.241 НК РФ в случае, если налоговая база на каждое физическое лицо нарастающим итогом с начала года не превышает 280 тыс. руб., устанавливаются следующие налоговые ставки: 20 % в федеральный бюджет; 2,9 % в ФСС; 1,1 % в ФФОМС; 2 % в ТФОМС.

При расчете налоговой базы и суммы единого социального налога налоговый орган учел налоговые вычеты в виде сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных ООО «БизнесСервисМ».

Расчет ЕСН за 2006 год произведен следующим образом: 3 688 634 рублей (налоговая база по страховым взносам на ОПС) х 26 % (ставка ЕСН) – 516 408 рублей (страховые взносы на ОПС).

Расчет ЕСН за 2007 год произведен следующим образом: 3 026 711 (налоговая база по страховым взносам на ОПС) х 26 % (ставка ЕСН) – 423 740 рублей (страховые взносы на ОПС).

Суд признает указанный расчет обоснованным.

При этом суд учитывает, что регрессная шкала ставок в данном случае не подлежит применению, поскольку налоговая база на каждое физическое лицо нарастающим итогом с начала года не превышает 280 тыс. руб., что позволяет по всем лицам применить ставку 26 %.

Довод заявителя о том, что в тексте оспариваемого решения отсутствует расчет налога, суд не принимает во внимание, исходя из следующего.

В соотваетствии с п.8 ст.101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. В решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

В оспариваемом решении № 2 от 25.08.2010 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности (стр.77, 78) указано следующее:

«ЗАО «Узловский молочный завод» в нарушение пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237 части второй НК РФ в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу не включены выплаты в пользу физических лиц за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г. в сумме 6 715 345,00 руб. (расчеты авансовых платежей и декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам ООО «БизнесСервисМ» за 2006-2007г.г.). В результате выявленного нарушения доначислению подлежит единый социальный налог в связи с занижением налоговой базы в сумме 805 841,40 руб., в том числе зачисляемый: в ФБ в соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 243 части второй НК РФ уменьшенный на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в сумме 402 920,70 руб., в ФСС в сумме 194 745,01 руб., в ФФОМС в сумме 73 868,79 руб., - в ТФОМС в сумме 134 306,90 руб.: 2006г. единый социальный налог в сумме 442 636,08 руб., том числе: ФБ в сумме 221 318,04 руб., ФСС в сумме 106 970,39 руб., ФФОМС в сумме 40 574,97 руб., ТФОМС сумме 73 772,68руб., 2007г. единый социальный налог в сумме 363 205,32 руб., том числе: ФБ в сумме 181 602,66 руб., ФСС в сумме 87 774,62 руб., ФФОМС в сумме 33 293,82 руб., ТФОМС сумме 60 534,22 руб. (Приложение №8 к Акту проверки)».

Таким образом, из текста решения № 2 следует, что налоговая база по ЕСН определена по данным расчетов авансовых платежей и деклараций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам, ООО «БизнесСервисМ» за 2006-2007г.г. Также из текста видно, что налоговым органом применен налоговый вычет в виде сумм уплаченных ООО «БизнесСервисМ» страховых взносов.

Налоговый кодекс не содержит норм, обязывающих в решении об отказе в привлечении к налоговой ответственности полностью описывать расчет налога, включающий арифметические действия.

Суд считает, что изложенные в решении обстоятельства, а также приведенный выше расчет, изложенный в решении№ 2, позволяли заявителю и понять его принцип, и проверить правильность, а изложенные в заявлении доводы являются надуманными.

Форма решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, утвержденная Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах", не содержит требования о необходимости приложения к решению расчетов доначисленных налогов.

В свою очередь согласно требованиям к составлению акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки, утвержденным Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки", соответствующие расчеты доначисленных налогов должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему (п.1.8.2. Требований).

В приложении № 8 к акту повторной выездной налоговой проверки ЗАО «Узловский молочный завод» содержится подробный расчет ЕСН по налоговым периодам.

Следовательно, требования к форме и содержанию акта проверки и решению Управлением ФНС России по Тульской области были соблюдены.

В приложении № 5 к оспариваемому решению соддержится расчет пени по ЕСН. Исходя из расчета, пени начислены на недоимку, доначисленную в ходе проверки, с учетом данных лицевого счета налогоплательщика о переплатах в различные периоды. Суд проверил расчет пени, ставки налога и периоды начисления пени применены верно.

В определении от 28.03.2011 г. суд предлагал заявителю представить контррасчет пени по ЕСН, заявитель контррасчета не представил.

Суд признает произведенный Управлением ФНС России по Тульской области расчет пени по ЕСН обоснованным.

Довод заявителя о том, что налоговым органом не приведены доказательства, какие сотрудники, работавшие в ООО «БизнесСервисМ», ранее работали в ЗАО «УМЗ», какие ранее никогда не являлись работниками общества, суд считает необоснованным.

Налоговым органом представлены списки лиц, переведенных из ЗАО «Молоко», представлены соответствующие приказы об увольнении.

В сведениях о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ указаны все работники ООО «БизнесСервисМ».

Акты выполненных работ и отчеты не содержат фамилий работников, оказавших услуги. В отчетах содержится только наименование оказанной услуги, количество человек, оказавших услуги, сумма.

Наличие конкретного переченя лиц, оказывающих услуги, не может повлиять на выводы суда, поскольку материалами дела доказано, что ООО «БизнесСервисМ» оказывало услуги только ЗАО «Узловский молочный завод». В связи с этим все доходы, выплаченные работникам, которые числились в ООО «БизнесСервисМ», подлежали обложению единым социальным налогом для ЗАО «Узловский молочный завод», независимо от того, переведенные это работники из ЗАО «Молоко», или вновь поступившие на работу в ООО «БизнесСервисМ».

Исходя из изложенного, также не имеет значение довод заявителя о том, что в проверяемом периоде численность предоставляемого персонала за каждый месяц была разной, специальности персонала также разной. Налоговый орган объясняет разницу в количестве работников тем, что происходил набор новых, перевод работников обратно в ЗАО «УМЗ».

Довод заявителя о том, что предъявленная сумма по оказанным услугам включает также накладные расходы, а не только оплату персонала, однако налоговым органом принята вся сумма по актам в расчет по ЕСН, несостоятелен, поскольку налоговая база определялась с выплат физическим лицам по данным расчетов и налоговых деклараций ООО «БизнесСервисМ» по страховым взносам на ОПС, а не с доходов, полученных по договору о предоставлении услуг.

В связи с примененным порядком расчета также несостоятелен довод заявителя о неправомерном включении суммы по оказанным услугам за декабрь 2007 г. по акту от января 2008 г.

Довод заявителя о том, что расходы по договору от 29.04.2005 г. в полном объеме уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль за 2006, 2007 г.г., что не оспаривается налоговым органом, не имеет значения для настоящего спора, поскольку решение обжалуется только в части доначисления ЕСН.

В связи с изложенным суд считает обоснованным начисление спорных сумм единого социального налога и пени.

Нарушений процедуры проведения проверки суд не усматривает.

Таким образом, суд отказывает в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя.

В силу ч.5 ст.96 АПК РФ обеспечительные меры, принятые определением суда от 24.02.2011 г., подлежат отмене.

Руководствуясь ст.ст. 96, 110, 167 – 170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных ЗАО «Узловский молочный завод» требований отказать.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 24.02.2011 г.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый Арбитражный Апелляционный суд.

Судья О.А. Коновалова