Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Поликонт» обратилось 11.12.2007 г. в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения от 22.01.2008 г.) о признании незаконным решения МИФНС России № 9 по Тульской области от 29.10.2007 г. № 39/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

п. 1 - привлечения ОАО «Поликонт» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов в виде штрафа в сумме 5704,80 руб., в т.ч. НДС за 2005 г. – 762 руб., за 2006 г. – 3051,20 руб., за 2007 г. – 1525,60 руб.

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению за 2007 г. в виде штрафа в сумме 68330,20 руб.

п. 3 - предложения ОАО «Поликонт»:

п. 3.1. – уплатить недоимку в сумме 120512 руб. по НДС.

п. 3.2. – уменьшить предъявленной к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 26697 руб.

п. 3.4. – зачесть переплату по налогу на доходы с физических лиц в сумме 341651 руб.

уплатить пени в сумме 4894,38 руб. (по НДС Приложение № 4 к Решению).

МИФНС России № 9 по Тульской области заявленные требования ОАО «Поликонт» не признала.

Судом установлено, что МИФНС России № 9 по Тульской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «Поликонт» ИНН <***> по вопросам правильности исчисления разных налогов; по результатам проверки составлен акт № 39/16 от 25.09.2007 г.

Заместителем руководителя МИФНС России № 9 по Тульской области после рассмотрения материалов проверки и возражений ОАО «Поликонт» было принято решение от 29.10.2007 г. № 39/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением ОАО «Поликонт» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа: в сумме 5704,80 руб. (за 2005 г. – 762,80 руб., за 2006 г. – 3051,20 руб., за 2007 г. – 1525,60 руб.) за неполную уплату налога на добавленную стоимость; в сумме 365,20 руб. за неполную уплату транспортного налога;

- ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 68330,20 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2007 г.

Всего штраф 74035 руб. (п. 1 решения).

Начислены пени: в сумме 4894,38 руб. за просрочку уплаты НДС за период с 25.09.2005 г. по 20.07.2007 г.; в сумме 72,63 руб. за просрочку уплаты транспортного налога за период с 01.02.2007 г. по 25.09.2007 г.; в сумме 25367,60 руб. за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц; в сумме 3985,93 руб. за просрочку уплаты единого социального налога в федеральный бюджет; всего пени – 34320,54 руб. (п. 2 решения).

ОАО «Поликонт» предложено: уплатить (п. 3 решения): недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 120512 руб. (2005 г. – 19070 руб., 2006 г. – 38140 руб., 2007 г. – 63302 руб.); по транспортному налогу в сумме 1826 руб.; всего налогов – 122338 руб. (п. 3.1. решения).

Уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за IV квартал 2005 г. на сумму 16949 руб. (п. 3.2. решения).

Уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 26697 руб. (2005 г. – 11442 руб., 2006 г. – 11441 руб., 2007 г. – 3814 руб.) (п. 3.3. решения).

Зачесть переплату по налогу на доходы физических лиц в сумме 341651 руб. в счет доначисленной суммы налога (п. 3.4. решения).

Внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (п .4 решения).

Как указано в решении от 29.10.2007 г. № 39/16, доначисление налогов, пени, штрафа, уменьшение убытка вызвано следующими обстоятельствами.

Согласно п.2 ст. 1043 Гражданского Кодекса РФ ОАО «Поликонт» с 01.04.05 г. является участником, ведущим общие дела простого товарищества.

ОАО «Поликонт». осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, определяет нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода прибыль каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, и сообщает каждому участнику о суммах причитающихся доходов.

При проверке правильности определения расходов установлено, что согласно п.3 ст. 278 НК РФ налогоплательщику за IY квартал 2005г. передана часть дохода от участия в совместной деятельности. Согласно сообщения участнику совместной деятельности доля прибыли ОАО «Поликонт» в целях налогообложения составила - 641730 руб., которая была включена налогоплательщиком во внереализационные доходы. По данным проверки следовало включить 658679 руб.

Отклонения в сумме 16949 руб. (658679-641730) сложились в результате занижения прибыли, полученной ОАО «Поликонт» в результате совместной деятельности, распределенной пропорционально стоимости вкладов участников простых товариществ в общее дело ( ст. 1048 ГК РФ).

Занижение прибыли произошло за счет необоснованного включения налогоплательщиком в расходы, связанные с производством и реализацией, расходов на оплату проезда работников предприятия к месту работы и обратно транспортом Автоколонны 1411, не предусмотренные трудовыми договорами, в сумме 42373 руб.

Данный вид затрат в трудовых договорах не предусмотрен, коллективный договор на предприятии отсутствуют, о чем свидетельствуют объяснительные и.о. генерального директора и главного бухгалтера предприятия.

Согласно п. 26 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в целях налогообложения расходы на оплату проезда работников к месту работы и обратно, за исключением сумм, подлежащих включению в состав расходов, производство и реализацию товаров (работ, услуг) в силу технологических особенностей производства, и за исключением случаев, когда расходы на оплату проезда к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами и (или) коллективными договорами.

В рассматриваемом случае доставка возможна только специальным транспортом и может рассматриваться как технологическая особенность производства, однако в связи с тем, что она (доставка) не предусмотрена трудовыми и коллективными договорами, расходы по доставке не могут быть отнесены к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли.

Доля вклада ОАО «Поликонт» в простом товариществе, установленная соглашениями, составляет 40%. Сумма заниженной прибыли для целей налогообложения за IV квартал 2005г. -16949руб.(21186,44*2 мес. = 42373*40%).

В IV квартале 2005г. ОАО «Поликонт» по данным налогового учета сложились убытки - 1471972 руб.

Следовательно, в ходе проверки подлежат уменьшению убытки за 2005 год на сумму - 16949 руб. в т.ч. за IV квартал 2005г.

ОАО «Поликонт» с 01.01.05г. применяло упрощенную систему налогообложения и не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

С 01.04.05г. ОАО «Поликонт», в соответствии со ст. 174.1 НК РФ, со ст. 1043 Гражданского Кодекса РФ представляет отчетность по НДС, как участник, ведущий общие дела простого товарищества.

При проверке правильности применения налоговых вычетов за 2005-2007гг, установлено следующее:

ОАО «Поликонт» в проверяемом периоде отражало в книгах покупок полученные и оплаченные счета-фактуры за оказанные организации транспортные услуги по доставке работников к месту работы и обратно, согласно договоров с Автоколонной № 1411, и указанные в них суммы налога включало в налоговые вычеты в декларациях по НДС. По договорам № 6 от 06.12.04 г. сроком действия с 01.01.05 г. по 31.12.05 г., № 7 от 01.11.05 г. сроком действия с 01.11.2005 г. по 31.12.2006 г. Стоимость предоставляемых услуг в месяц составляет 25000 руб. в т.ч. НДС 3814 руб., согласно дополнительного соглашения от 03.04.2007г. к договору № 7 от 03.11.2005г. стоимость предоставляемых услуг в месяц составляет 35400 руб. в т.ч. НДС 5400 руб. Согласно договору без № от 04.04.2007г. срок действия договора не ограничен, стоимость услуг определяется на основании «калькуляции» себестоимости заказных перевозок» за 1 км пробега, 1 час работы по маркам автомобиля и по вместимости.

В трудовых договорах, оплата расходов на проезд к месту работы и обратно работодателем не предусмотрены, коллективные договоры на предприятии отсутствуют.

Учитывая изложенное, в виду того, что услуги по доставке работников приобретены не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, исходя из п. 2 ст. 172 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные и уплаченные за приобретенные транспортные услуги, не могут быть приняты к вычету.

В связи с этим по результатам проверки за 2005 - 2007 г.г. доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 120512 руб., уменьшен за 2005 – 2007 г.г. предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 26697 руб.

На 01.07.2007 г. в ОАО «Поликонт» сложилась кредиторская задолженность по налогу на доходы физических лиц с фактически выплаченных доходов за 2007 г. в сумме 341651 руб., чем нарушен пункт 6 статьи 226 НК РФ. На основании статьи 75 НК РФ начислены пени по этому налогу по состоянию на 06.08.2007 г. Кредиторская задолженность уплачена 06.08.2007 г. платежными поручениями №№ 1495,1496,1497.

ОАО «Поликонт» оспаривает решение от 29.10.2007 г. № 36/16 в соответствующей части по следующим основаниям.

Исходя из буквального содержания пункта 26 статьи 270 НК РФ, данная норма предусматривает два самостоятельных условия, при которых расходы на доставку сотрудников к месту работы и обратно могут быть учтены для целей налогообложения. Причем в зависимости от того, какое из условий – технологические особенности производства или упоминание расходов по оплате проезда в трудовом (коллективном) договоре имеет место, соответствующие затраты квалифицируются либо как связанные с производством и реализацией, либо как расходы на оплату труда. Таким образом, для признания расходов на доставку работников достаточно выполнения одного из условий, предусмотренных Налоговым Кодексом (п. 26 ст. 270 НК РФ). Поэтому, если доставка работников к месту работы и обратно необходима в силу технологических особенностей производства, организация может признать данные расходы в целях налогообложения прибыли, даже если условия о доставке не содержится в трудовом договоре и (или) если на предприятии отсутствует трудовой договор.

Кроме того, установленный в статье 264 НК РФ перечень прочих расходов организации, связанных с производством и реализацией, не является исчерпывающим, поэтому расходы на доставку работников можно признать для целей налогообложения так же, как и иные обоснованные расходы (подпункт 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ).

Указанные затраты для ОАО «Поликонт» являются обусловленными технологией производства и экономически обоснованными.

Поскольку транспортные услуги по доставке работников к месту работы и обратно приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, поэтому в порядке ст. 171 НК РФ могут применены вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченному в составе стоимости этих услуг.

Кроме того, до 01.10.2005 г. ОАО «Поликонт» использовало упрощенную систему налогообложения в соответствии с главой 26.2 НК РФ и не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость (что следует и из решения). Но несмотря на это налоговая инспекция неправомерно доначислила налог на добавленную стоимость за весь проверяемый период.

Кроме того, ЗАО «Поликонт» в обоснование своих требований ссылается на тот факт, что 25.05.2007 г. (до окончания выездной налоговой проверки) общество подало уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за март 2007 г. Согласно указанной декларации сумма налога, исчисленная за март 2007 г. составила 2490257 руб. По результатам камеральной проверки, в ходе которой были проверены счета-фактуры за этот период, данные книги покупок и книги продаж, получено извещение № 13662 от 18.0.2007 г. о принятом налоговым органом решения о зачете полной суммы налога на добавленную стоимость за март 2007 г., куда вошла оспариваемая по решению от 29.10.2007 г. № 39/16 сумма налога – 3814 руб.

В пункте 3.4. решения налоговая инспекция предложила ОАО «Поликонт» зачесть переплату по налогу на доходы физических лиц в суме 341651 руб.

ОАО «Поликонт» указало, что, как считает налоговая инспекция, такая формулировка предполагает произведение зачета только после подачи заявления от ОАО «Поликонт» о таком зачете, о чем свидетельствует направленное в адрес ОАО «Поликонт» на основании решения от 29.10.2007 г. № 39/16 требование № 810 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19.11.2007 г., в котором инспекция предлагает уплатить, кроме прочих налогов, и налог на доходы физических лиц в сумме 341651 руб.

Кроме того, инспекция будет продолжать начисление пени, пока ОАО «Поликонт» не подаст заявление о зачете.

Фактически ОАО «Поликонт» не имело переплаты по налогу на доходы физических лиц, а погасило имеющуюся задолженность по этому налогу с указанием в платежных поручениях месяца, за который перечисляется налог.

Налоговая инспекция необоснованно привлекла ОАО «Поликонт» к налоговой ответственности на основании статьи 123 НК РФ. Названная статья не предусматривает ответственности за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, а к моменту составления акта выездной налоговой проверки – 25.09.2007 г. ОАО «Поликонт» исполнило свои обязанности и перечислило задолженность по налогу (06.08.2007 г.). В данном случае подлежат начислению только пени за несвоевременное перечисление в бюджет налога, но состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, не имеется.

МИФНС России № 9 по Тульской области заявленные требования не признала по следующим основаниям.

Из объяснительной генерального директора и главного бухгалтера ОАО «Поликонт» следует, что ОАО «Поликонт» заключало договоры на осуществление пассажирских перевозок своих работников с автоколонной №1411с частичной оплатой по спецмаршруту. Работники ОАО «Поликонт» оплачивают стоимость проезда путем покупки проездных билетов.

ОАО «Поликонт» имеет цеха с непрерывным производством и посменным графиком работы, включая ночные смены; удаленность производственных площадей от жилого массива; отсутствие маршрутов общественного транспорта; нет собственного транспорта для перевозки работников и, как показывает арбитражная практика, наличие перечисленных выше условий работы ОАО «Поликонт» можно отнести к технологическим особенностям производства.

Из материалов проверки следует, что трудовыми договорами не предусмотрена доставка работников к месту работы и обратно, коллективные договоры не заключались.

На основании изложенного, несмотря на то, что в данном случае доставка работников к месту работы и обратно может рассматриваться как технологическая особенность производства, однако, в связи с тем, что доставка не предусмотрена трудовыми договорами или коллективными договорами, расходы исходя из пункта 26 статьи 270 НК РФ не могут быть отнесены к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, следовательно, являются услугами непроизводственного характера.

Данная позиция отражена в письме Минфина РФ от 11.05.2006г. №03-03-04/1/435.

Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, т.е. налоговое правонарушение, предусмотренное ст. 123 НК РФ, имеет место при удержании у налогоплательщика, но не перечислении в установленный НК РФ срок налога, независимо от последующего перечисления налоговым агентом таких сумм налога в более поздние сроки, в том числе и во время составления акта выездной налоговой проверки или после выездной налоговой проверки.

Перечень обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленный ст. 109 НК РФ, является исчерпывающим и случай с ОАО «Поликонт» в состав таких обстоятельств не входит. Вышеуказанная позиция изложена в Письме ФНС России от 27.11.2006г. №14-1-04/2164@ (ответ на запрос УФНС России по Тульской области).

Оценив представленные доказательства и доводы сторон, арбитражный суд находит заявленные требования ОАО «Поликонт» подлежащими удовлетворению. Суд исходит из следующего.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как следует из подпункта 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ, суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:

1) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Транспортные услуги по доставке работников ОАО «Поликонт» к месту работы и обратно оказаны Автоколонной № 1411 налогоплательщику в связи с его производственной деятельностью, для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, учитывая следующие нормы и обстоятельства.

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается:

1) для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, для целей налогообложения относятся, кроме перечисленных в пункте 1 этой статьи и другие расходы, связанные с производством и реализацией.

Как установлено пунктом 26 статьи 270 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются следующие расходы на оплату проезда к месту работы и обратно транспортом общего пользования, специальными маршрутами, ведомственным транспортом, за исключением сумм, подлежащих включению в состав расходов на производство и реализацию товаров (работ, услуг) в силу технологических особенностей производства, и за исключением случаев, когда расходы на оплату проезда к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами;

Из буквального содержания пункта 26 статьи 270 НК РФ следует, что данная норма предусматривает два отдельных самостоятельных условия (исключения), при которых затраты организации на оплату проезда к месту работы и обратно учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль:

1) подлежат включению в состав расходов на производство и реализацию товаров (работ, услуг) в силу технологических особенностей производства,

2) когда эти расходы предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Материалами дела подтверждается, что участники совместной деятельности - ОАО «Полимерконтейнер»» (в 2005г.), ОАО «Поликонт», ООО «Полимерконтейнер» (с 2006г.), находятся в промышленной зоне, удалённой от г. Новомосковска.Автобусное сообщение из г. Новомосковска, других населённых пунктов до ОАО «Поликонт» отсутствует.

К технологическим особенностям производства участников простого товарищества ( ОАО «Поликонт», ООО «Полимерконтейнер») относятся:

1) непрерывный производственный процесс;

2) круглосуточный режим работы по сменному графику:

а) для работающих 8 часов в смену: ночная смена - с 0 до 8 час, дневная смена -
с 8 до 16 час, вечерняя смена - с 16 до 24 час;

б) для работающих 12 часов в смену: дневная смена - с 8 до 20 час, вечерне-
ночная смена - с 20 до 8 час

в) все служащие работают с 7-45 до 16-15 час и имеют ненормированный рабочий
день, т.е. при производственной необходимости рабочее время продлевается;

3) отсутствие маршрутов общественного транспорта для работников отдельных смен;

4) невозможность выхода на ст. «Заводской парк» в неоговоренное время.
Работники смены, заканчивающие работу в 00-00 час, в соответствии с графиком

движения электропоездов имеют возможность доехать до ст. Новомосковская-1 ( вокзал) на электропоезде № 6301 «Ст.Маклец - ст.Бобрик-Донской» ( время движения 0-25 - 1-20 час). В указанное время в г. Новомосковке и в других населённых пунктах движение общественного транспорта отсутствует, и работники не имеют возможности вернуться домой.

В связи со сложившимися технологическими особенностями производства в течение ряда лет участник, ведущий общие дела простого товарищества, в целях совместной

деятельности заключает с Автоколонной № 1411 договоры о предоставлении услуг по выделению подвижного состава для перевозки работников по специальным маршрутам: «Залесный - Поликонт» и «19-квартал - Поликонт». Подача автобусов осуществляется по заявкам предприятия, время подачи устанавливается по мере необходимости.

Своего транспорта для перевозки необходимого количества работников ни одна из организаций - участников договора простого товарищества не имеет.

Налоговая инспекция не отрицает тот факт, что оплата специальных маршрутов обусловлена технологической особенностью ОАО «Поликонт» и что эти затраты экономически обоснованны.

Учитывая изложенные обстоятельства, налоговая инспекция неправомерно уменьшила убыток для исчисления налога на прибыль, доначислила налог на добавленную стоимость, пени, привлекла к налоговой ответственности по НДС.

В силу пункта 3 статьи 346.11. НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Поэтому оснований у налогового органа для доначисления ЗАО «Поликонт» налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. до 01.10.2005 г. не имелось.

О необоснованности выводов налогового органа о завышении налогового вычета за март 2007 г. свидетельствует тот факт, что по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за март 2007 г., проведенной до окончания выездной налоговой проверки, налоговым органом было принято решение о зачете полной суммы, исчисленной к возмещению из бюджета.

Пунктом 1 статьи 226 НК РФ установлено, что российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Указанные в абзаце первом настоящего пункта лица именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Статьей 123 НК РФ установлено, что неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Оценивая требования ОАО «Поликонт» о признании недействительным решения в части предложения ОАО «Поликонт» зачесть переплату по налогу на доходы физических лиц в сумме 341651 руб. в счет доначисленной суммы налога, арбитражный суд приходит к следующему выводу.

Из акта № 39/16 от 25.09.2007 г. выездной налоговой проверки ОАО «Поликонт» следует, что на 01.06.2007 г. у ОАО «Поликонт» имеется кредиторская задолженность по налогу на доходы физических лиц перед бюджетом с фактически выплаченных доходов за 2007 г. в сумме 341651 руб. Проверка начата 24.07.2007 г., окончена 11.09.2007 г.

Но в решении от 29.10.2007 г. № 39/16 уже указано о том, что кредиторская задолженность уплачена 06.08.2007 г. платежными поручениями №№ 1495,14996,1497.

Как указывает ОАО «Поликонт», у него не имелось ранее переплаты по налогу на доходы физических лиц, налоговая инспекция не доказала иное.

Перечисленная платежными поручениями №№ 1495, 1496, 1497 от 06.08.2007 г. сумма 341651 руб. (с указанием конкретного месяца) погашает имевшуюся у ОАО «Поликонт» задолженность по налогу на доходы физических лиц и при наличии задолженности не может рассматриваться как излишне уплаченная сумма налога.

Оснований для применения положений статьи 78 НК РФ не имеется.

Учитывая изложенное, пункт 3.4 решения от 29.10.2007 г. № 39/16 является незаконным и нарушающим права ОАО «Поликонт» в той мере, в которой этот пункт предлагает ОАО «Поликонт» зачесть переплату по налогу на доходы физических лиц в сумме 341651 руб. (имея ввиду на основании его заявления) и является основанием для включения в требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа уже уплаченной суммы задолженности.

В части привлечения к налоговой ответственности на основании статьи 123 НК РФ арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Статьей 106 НК РФ определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое названным Кодексом установлена ответственность.

В силу ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.

Факт несвоевременного перечисления Обществом сумм налога на доходы физических лиц, исходя из содержания диспозиции ст. 123 НК РФ, не является налоговым правонарушением, ответственность за совершение которого предусмотрена законодательством РФ о налогах и сборах, в связи с чем, нарушение сроков перечисления налога на доходы физических лиц является основанием для начисления пени по статье 75 НК РФ, а не основанием для привлечения к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали законные основания привлечения ОАО «Поликонт» к налоговой ответственности в соответствии со статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 68330 руб. 20 коп.

Руководствуясь ст.ст. 167-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования ОАО «Поликонт» удовлетворить.

Признать решение Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области от 29.10.2007 г. № 39/16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствующим статьям 78, 106, 108, 109, 264, 270 НК РФ, незаконным в части:

- пункта 1 – привлечения ОАО «Поликонт» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 5704 руб. 80 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость;

- ст. 123 НК РФ – привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 68330 руб. 20 коп. за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц.

- пункта 2 - предложения ОАО «Поликонт»:

3.1. уплатить недоимку в сумме 120512 руб. по налогу на добавленную стоимость,

3.3. уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 26697 руб.,

3.4. зачесть переплату на доходы физических лиц в сумме 341651 руб. в счет доначисленной суммы – в той мере, в которой этот пункт предлагает ОАО «Поликонт» зачесть переплату по налогу на доходы физических лиц в сумме 341651 руб. и является основанием для включения в требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа уже уплаченной суммы задолженности.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 9 по Тульской области в пользу ОАО «Поликонт» расходы по госпошлине в сумме 2000 руб.

Судья Чубарова Н.И.

Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

Р ЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ РЕШЕНИЯ

«28» января 2008 год Дело № А68- 9814/12 -447/12