Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Республики Тыва Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Узназаковой С.Б., рассмотрев в судебном заседании заявление Прокурора города Кызыла Сат С.Т. к индивидуальному предпринимателю ФИО7 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – помощник прокурора Республики Тыва по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе (служебное удостоверение ТО № 060585), ФИО2 – заместитель прокурора города Кызыла (служебное удостоверение ТО 088887);

от ответчика: ФИО3 - представитель по доверенности от 21.02.2011 г.,

установил:

Прокурор города Кызыла Сат С.Т. (далее – Прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО7 (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Дело рассматривается арбитражным судом в открытом судебном заседании в порядке, предусмотренном главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования и пояснила, что по сообщению от 28.01.2011 г., поступившему в дежурную часть УВД г. Кызыла, межведомственной рабочей группой, созданной распоряжением прокурора города Кызыла от 27.01.2011 г. № 2р 28.01.2011 г., проведена выездная проверка помещения, расположенного по адресу: <...>, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н. на праве аренды. При проверке проверяющими установлено, что предпринимателем под видом Интернет услуг фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, что является нарушением положений п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Заявитель, ссылаясь на протокол осмотра места правонарушения от 28.01.2011 г. и опросы граждан, находившихся в указанном помещении, считает, что действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. По мнению Прокурора, на дату проведения проверки и составления постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, наличие разрешения на право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр является обязательным, в связи с чем просит суд привлечь индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и отказать в удовлетворении ходатайства предпринимателя о взыскании судебных расходов с Прокуратуры РТ по основаниям, изложенным в возражениях на указанное ходатайство.

Представитель ответчика в судебном заседании, не согласившись с заявленными требованиями прокурора, поддержав доводы, изложенные в возражениях на заявление, пояснил, что в помещении были произведены действия по проверке деятельности предпринимателя по оказанию им телематических услуг в соответствии с имеющимися у него действующими лицензиями № 626773 и № 62674. В копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 28.01.2011 г., врученного предпринимателю, указывается на проверку деятельности предпринимателя по оказанию телематических услуг связи без наличия специального разрешения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ. При этом, в подлиннике указанного определения, имеющегося в материалах административного дела, имеется исправление в части указания меры ответственности, а именно указана ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с чем просит приобщить к материалам дела копию данного определения без исправления. Впоследствии, после передачи материалов дела об административном правонарушении в Прокуратуру г. Кызыла, действия предпринимателя квалифицированы как деятельность по организации и проведению азартных игр. Между тем, по мнению предпринимателя, в материалах административного дела отсутствуют сведения, достоверно подтверждающие наличие у него оборудования, позволяющего осуществлять организацию азартных игр, в том числе игровых столов и (или) игровых автоматов, а также любого другого оборудования, оснащенного механическими или электронными устройствами или специальным программным обеспечением для проведения азартных игр; отсутствуют доказательства принятия предпринимателем ставок на азартные игры и выплаты выигрышей, которые возможны при организации азартных игр; в процессуальных документах не отражено, на основании каких фактических данных, установленных проверкой, констатируется проведение в компьютерном клубе азартных игр.Предприниматель полагает, что объяснения граждан, находившихся в момент проверки в помещении, не являются надлежащими доказательствами, поскольку указанные граждане не давали пояснений относительно получения выигрыша от азартной игры. Также, предприниматель оспаривает наличие полномочий у межведомственной группы на проведение проверки, так как считает, что КоАП РФ не предусматривает проведение проверок в рамках административного дела такими группами. Ответчик полагает, что при производстве по делу об административном правонарушении нарушены процессуальные требования, предусмотренные ст.ст. 28.2, 28.5, 28.7 КоАП РФ, поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено без участия предпринимателя, в связи с чем, предприниматель был лишен гарантий защиты, предусмотренных ст.ст. 28.2, 25.1 КоАП РФ. При изложенных обстоятельствах, по мнению предпринимателя, деятельность предпринимателя не подпадает под понятие организатора азартных игр с использованием информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», в связи с чем просит суд оказать в удовлетворении требований Прокурора. Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о распределении судебных расходов в порядке ст.ст. 101, 106, 110, 159 АПК РФ и просит с Прокуратуры РТ взыскать судебные расходы в виде оплаты юридической помощи адвоката в сумме 30000 руб.

В судебном заседании Прокурором заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей старшего инспектора ЦБППРиИАЗ МВД по РТ ФИО4 и государственного инспектора РФ по надзору за связью и информатизацией Роскомнадзора по РТ ФИО5, которые могут подтвердить факт проведения предпринимателем азартных игр без соответствующей лицензии в проверяемом помещении.

Суд на основании статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил частично удовлетворить ходатайство представителя Прокурора в части вызова свидетеля старшего инспектора ЦБППРиИАЗ МВД по РТ ФИО4, при этом в части вызова свидетеля государственного инспектора РФ по надзору за связью и информатизацией ФИО5 суд отказывает в его удовлетворении в связи с необоснованностью и недостаточной мотивированностью вызова данного свидетеля.

Арбитражный суд, руководствуясь частью 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснил свидетелю ФИО4 уголовно-правовые последствия, предусмотренные статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, о чем взята подписка.

Свидетель ФИО4 пояснил, что в 28.01.2011 г. совместно с межведомственной рабочей группой ими проведена проверка помещения, находящегося по адресу <...>, по сообщению, зарегистрированному в УВД г. Кызыла. При проверке указанного помещения были опрошены посетители (игроки), один из которых пояснил, что, зайдя в зал, он оплатил оператору сумму, которая зачислена на счет в компьютер, указанная сумма появлялась в верхнем правом углу монитора, после чего начиналась игра, в ходе которой игроку нужно нажимать на определенные кнопки на клавиатуре, а выигрыш определяет сам компьютер случайным способом, что, по мнению свидетеля, является отличительным признаком азартной игры, в соответствии с Федеральным законом № 244-ФЗ. Кроме того, свидетель пояснил, что выхода в Интернет в компьютерах не имеется, ярлык Интернета не открывается, сами игроки не умеют пользоваться данной услугой.

На вопросы представителя Прокурора, свидетель ФИО4 пояснил, что в помещении были вывешены не заверенные копии свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя на Сарыг-оола Ч.Н. При проверке присутствовал представитель предпринимателя ФИО6, который не представил доверенности и не давал каких-либо объяснений. Также при проверке присутствовал работник предпринимателя – Оператор, которая также отказалась от дачи объяснений.

На вопросы представителя ответчика свидетель ФИО4 пояснил, что сам лично не вносил сумму Оператору для предоставления услуги доступа к Интернету, при этом подтвердил внесение посетителями зала (игроками) сумм, которые отражались на мониторах соответствующих компьютеров, и выигрыш определялся случайным способом, что подтверждается объяснениями игроков и видеофиксатором. Кроме того, свидетель ФИО4 указал, что лично не видел, как делались ставки игроками, но присутствовал при получении выигрыша игроком от оператора, и пояснил, что данные обстоятельства не были зафиксированы. В день проведения проверки ему не было известно о возбуждении административного дела в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н.. При проверке им были опрошены посетители помещения, а именно гражданин Мартына М..А. и оператор, которая отказалась от дачи показаний.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил:

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель ФИО7 зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 30717015300057.

Как установлено судом, Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н. выданы лицензии № 62673 на оказание услуг телематических связей сроком действия с 29.09.2008 по 29.09.2013, № 62674 на оказание услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации сроком действия с 29.09.2008 по 29.09.2013.

Как следует из материалов дела, предпринимателем Сарыг-оолом Ч.Н. арендовано по договору аренды от 01.12.2010 г. нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 60 кв.м.

28.01.2011 г. межведомственной рабочей группой созданнойраспоряжением прокурора города Кызыла от 27.01.2011 г. в составе работников прокуратуры г. Кызыла, и представителей ОБППРиИАЗ УВД по г.Кызылу, ЦБППРиИАЗ МВД по РТ, МРИ ФНС № 1 по РТ, Управления ФИО8, Роскомнадзора по РТ, отдела надзорной деятельности по г. Кызылу ГУ МЧС РФ по РТ, Мэрии г. Кызыла, по сообщению от 28.01.2011 г. поступившему в УВД по г. Кызылу № 4737, была осуществлена выездная проверка помещения, расположенного по вышеуказанному адресу.

По результатам проверки составлены: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2011 г., протокол изъятия вещей и документов от 28.01.2011 г., акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 28.01.2011 г., объяснения ФИО9, Мартына М.А., ФИО10, ФИО11, ФИО12

В ходе проверки установлено, что в заведении под названием «компьютерный зал» усматриваются признаки осуществления азартных игр, о чем был составлен рапорт инспектора ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу ФИО13 от 28.01.2011 г.

Определением от 28.01.2011 г. инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н.

На основании требования Прокурора города Кызыла от 02.02.2011 г. № 13-1111 в/10 материалы проверки игрового зала, расположенного по адресу: <...>, были переданы в Прокуратуру г. Кызыла.

03.02.2011 г. Прокурором города Кызыла в отношении предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которым установлено, что в помещении по адресу: <...>, под видом интернет услуг фактически осуществляется организация и проведение азартных игр, а именно: в помещении установлено 18 компьютеров, 1 компьютер установлен в помещении оператора, доступ к системным блокам компьютеров исключен, из средств управления в наличии только компьютерная клавиатура, от участников азартной игры принимаются ставки в виде денежных средств (минимальная ставка 50 рублей, максимальная ставка не ограничена), которые вносятся в кассу организации, данные денежные средства (ставка) переводятся посредством сети Интернет на счет игровой программы, запускаемой на компьютере игрока с использованием сети Интернет. В случае выигрыша, денежные средства списываются со счета игровой программы, которой пользовался игрок, и выдаются игроку из кассы. В качестве игрового оборудования используются компьютеры. Таким образом, Прокурор пришел к выводу, что предпринимателем осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации, в том числе путем проведения аукциона. Данные действия квалифицированы Прокурором как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Прокурора города Кызыла в Арбитражный суд Республики Тыва, для привлечения индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив представленные доказательства, арбитражный суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Производство по делам о привлечении к административной ответственности возбуждается на основании заявлений органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом составлять протоколы об административных правонарушениях (далее в параграфе 1 главы 25 настоящего Кодекса - административные органы) и обратившихся с требованием о привлечении к административной ответственности указанных в части 1 настоящей статьи лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (часть 2 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Статьей 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 2 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», предусмотрено, что прокурор в пределах своих полномочий вправе, в том числе, возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В силу статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Таким образом, Прокурор г. Кызыла при возбуждении дела об административном правонарушении действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

Административным органом вменяется индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н. в вину осуществление деятельности по организации и проведении азартных игр без соответствующего разрешения в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В ст. 4 Закона № 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статьей 13 Закона № 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно п. 9 ст. 16 Закона № 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вмененного административного правонарушения Прокурором представлены: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2011 г., протокол изъятия вещей и документов от 28.01.2011 г., акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 28.01.2011 г., объяснения ФИО9, Мартына М.А., ФИО10, ФИО11, ФИО12

Материалами административного дела Прокурором установлено, что деятельность предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. в проверяемом помещении не является деятельностью по оказанию телематических услуг связи. Так, из объяснений гражданина ФИО9 от 28.01.2011 г. следует, что Оператору, в кассу данного заведения им оплачены денежные средства в сумме 100 руб. Подтверждающих документов об оплате ему не выданы, когда он подошел к игровому месту № 9 на мониторе в правом верхнем углу отобразилась цифра 100, т.е. равна сумме которую он оплатил в кассу данного заведения. Он путем нажатия кнопок клавиатуры начал игру «ROCKCLIMBER», в ходе игры сумма, которая была равна 100, увеличилась до 200, что означает выигрыш денег в сумме 200 руб., которая была ему выдана из кассы данного заведения. В Интернет связь посетители данного помещения не выходят в связи с его отсутствием и не умением пользоваться данной услугой, что подтверждают объяснения ФИО9, Мартына М.А., ФИО10, ФИО11, ФИО12

Таким образом, суд считает, что в данном случае посетитель компьютерного зала фактически вносит денежные средства и заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы. Размер выигрыша определяется устройством, находящимся внутри электронного оборудования (компьютера). При этом выигрыш фактически определяется в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном компьютере в месте продаж, то есть в режиме реального времени.

Исходя из анализа условий проведения игры в компьютерном зале с использованием компьютеров, суд приходит к выводу о том, что организованная предпринимателем ФИО7 деятельность по признакам, определенным в Законе № 244-ФЗ, является азартной игрой, в связи с чем отклоняются доводы предпринимателя о том, что в материалах дела отсутствуют сведения, достоверно подтверждающие наличие у него оборудования, позволяющего осуществлять организацию азартных игр.

Доводы предпринимателя о том, что в компьютерном зале им осуществляется деятельность по оказанию услуг связи в соответствии с имеющимися у него действующими лицензиями № 62673 на оказание телематических услуг связи, № 62674 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей по передаче голосовой информации, опровергаются материалами дела.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Частью 1 статьи 29 Закона № 126-ФЗ предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 утвержден Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, пунктом 16 которого к данным услугам отнесены телематические услуги связи.

Из материалов дела следует, что Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н. выдана лицензия № 62673 на оказание услуг телематических связей.

В соответствии с подпунктом А пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила) оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 2 Правил предоставление доступа к передачи данных - это совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи.

Между тем, из объяснений посетителей компьютерного зала ФИО9, Мартына М.А., ФИО10, ФИО11, ФИО12 не следует, что предпринимателем оказывалась указанным гражданам самостоятельная услуга связи по передаче данных в рамках действующей лицензии № 62673 на оказание телематических услуг связи, а именно услуга доступа в сеть Интернет в соответствии с требованиями Правил оказания телематических услуг связи.

Согласно ответа Управления Роскомнадзора по Республике Тыва от 01.02.2011 г. № 00128-03/17 на требование прокурора г. Кызыла следует, что на момент проверки индивидуального предпринимателя ФИО7 оказание телематических услуг связи в соответствии с лицензией № 62673 не осуществлялась. Попытка просмотра общедоступных сайтов с ПЭВМ, расположенных в помещении, показали, что просмотр данных информационно-телекоммуникационной сети Интернет невозможен.

Таким образом, суд приходит к выводу, что компьютерное оборудование (монитор, клавиатура, системный блок) используется предпринимателем для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем суд считает, что названное оборудование по своей сути является игровыми автоматами и не могут расцениваться как деятельность по оказанию услуг по передаче телематических услуг связи.

При изложенных обстоятельствах, исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст.ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела письменные доказательства, в частности, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2011 г., объяснения ФИО9, Мартына М.А., ФИО10, ФИО11, ФИО12, определение от 28.01.2011 г. о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, пояснения свидетеля старшего инспектора ЦБППРиИАЗ МВД по РТ ФИО4 и доводы сторон, суд приходит к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд не принимает доводы предпринимателя о том, что межведомственная рабочая группа не вправе осуществлять проверочные мероприятия в рамках дела об административном правонарушении.

Судом установлено, что в УВД по городу Кызылу поступило заявление о факте работы игровых автоматов, зарегистрированное в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) 28.01.2011 г. за № 4737.

Должностным лицом органа УВД в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 28.01.2011 г.

С целью проверки указанного заявления должностными лицами органа УВД: старшего инспектора ОБППР и ИАЗ ФИО14, сотрудников ЦБППР и ИАЗ МОБ МВД по РТ ФИО15, ФИО4, совместно с представителями мэрии г. Кызыла, Россвязьнадзора, налоговой инспекции г. Кызыла, Роспотребнадзора г. Кызыла, должностного лица государственного пожара в помещении, расположенном по адресу: <...>, принадлежащем предпринимателю на праве аренды, 18.01.2011 г. проведена проверка указанного помещения, в результате которой были составлены: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2011 г., протокол изъятия вещей и документов от 28.01.2011 г., акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение, объяснения ФИО9, Мартына М.А., ФИО10, ФИО11, ФИО12

Статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ) установлено, что опрос, а также обследование помещений, зданий, сооружений, относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Как следует из материалов дела, распоряжением прокурора г. Кызыла от 27.01.2011 г. № 2р создана межведомственная рабочая группа по обеспечению и оперативного выявления и устранения нарушений осуществления незаконной азартной деятельности в составе должностных лиц прокуратуры г. Кызыла, представителей ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу, ОБЭП УВД по г. Кызылу, УУМ г. Кызыла, МВД по РТ, Федеральной налоговой службы № 1 по РТ, Управления Роспотребнадзора по РТ, отдела государственного пожарного надзора по г. Кызылу, Роскомнадзора по РТ, Мэрии города Кызыла.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ руководители органов, имеющих право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, определяют перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, их полномочия, структуру и организацию работы. Пунктом 13.7 Инструкции органов внутренних дел по предупреждению преступлений, утвержденной приказом МВД РФ от 17.01.2006 № 19 (в редакции от 29.01.2009), сотрудники подразделений по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства (ОБППРИАЗ) осуществляют выявление и документирование административных правонарушений, а также преступлений экономической направленности, предварительное следствие по которым необязательно.

Следовательно, в целях выявления административных правонарушений сотрудники подразделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства (ОБППР и ИАЗ, ЦБППР и ИАЗ МОБ МВД по РТ) вправе были проводить оперативно-розыскные мероприятия в виде опроса и осмотра помещения, а также иные действия в рамках выявления и документирования административных правонарушений в соответствии с КоАП РФ.

При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 28.4 КоАП РФ)

Из материалов дела усматривается, что на основании требования Прокурора города Кызыла от 02.02.2011 г. № 13-1111 в/10 материалы проверки игрового зала, расположенного по адресу: <...>, для проверки в порядке надзора были переданы в прокуратуру г. Кызыла.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что проверка в отношении предпринимателя проведена органами УВД г. Кызыла, МВД РТ и прокуратуры обоснованно, в соответствии с требованиями вышеуказанных нормативно-правовых актов, в пределах предоставленных им полномочий, нарушений процедуры возбуждения дела об административном правонарушении не имеется.

Доводы предпринимателя о допущенных прокурором процессуальных нарушениях не могут быть приняты в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении должен быть составлен немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом (постановлением) подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что проверка проведена 28.01.2011, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено 03.02.2011, заявление о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности Прокурором подано в Арбитражный суд Республики Тыва 04.02.2011. Следовательно, требования статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о давности привлечения к административной ответственности при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении Прокурором соблюдены.

В соответствии с пунктами 3,5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, и физическим лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа лица, привлекаемого к ответственности, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

В рассматриваемом случае индивидуальный предприниматель ФИО7 и его представитель ФИО3 по доверенности от 20.01.2009 г. были ознакомлены с материалами дела об административном правонарушении и постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, однако от дачи объяснений по факту правонарушения, а также от подписи, подтверждающей разъяснение предпринимателю прав, предусмотренных статьей 25.1 КоАП Российской Федерации отказались, о чем сделана соответствующая запись в постановлении и отражено в рапорте старшего помощника прокурора Самдан А.П. от 03.02.2011 г. Данное обстоятельство предприниматель не оспаривает.

Доказательств, свидетельствующих о существенных нарушениях процедуры возбуждения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя и, соответственно, о незаконности его вынесения, материалы дела не содержат.

При изложенных обстоятельствах суд полагает несостоятельными доводы предпринимателя о нарушении прокурором положений пункта 2 статьи 25.4 и статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по административному делу и необеспечении предпринимателю как лицу, привлекаемому к административной ответственности, установленных Кодексом гарантий.

Вина индивидуального предпринимателя подтверждена материалами дела. Соблюдение требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» является обязанностью предпринимателя. Доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнить требования закона, Сарыг-оолом Ч.Н. не представлены.

В соответствии с положениями статьи 4.5 КоАП (в редакции Федерального закона от 30.04.2010 № 69-ФЗ) постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения или со дня обнаружения административного правонарушения (при длящемся правонарушении).

Поскольку административное правонарушение в виде осуществления предпринимательской деятельности без лицензии является длящимся правонарушением, обнаружено прокурором 28.01.2011 г., то трехмесячный срок привлечения предпринимателя к административной ответственности не пропущен.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно частям 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях конфискация предусмотрена в качестве дополнительного наказания.

В данном случае суд, учитывая Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 № 244-О, от 07.02.2002 № 16-О, от 05.07.2001 № 130-О, от 07.06.2001 № 139-О, Постановления от 21.11.2002 № 6, № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П, Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 № С1-7/смп-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие», считает не применять в отношении индивидуального предпринимателя административную ответственность в виде конфискации орудия совершенного административного правонарушения, поскольку применение указанной меры не должно подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Суд, привлекая предпринимателя ФИО7 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитывает отсутствие отягчающих административную ответственность обстоятельств и считает возможным назначить наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией названной нормы, без конфискации имущества.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Однако актом приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 28.01.2011 г., изъятые вещи, а именно: системные блоки – 19 шт., ж/к мониторы – 19 шт., модем – 1 шт., видеорегистратор – 1 шт., были переданы на хранение в ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу до рассмотрения дела об административном правонарушении и доказательств принятия какого-либо процессуального решения о передаче изъятых вещей в Прокуратуру г. Кызыла в материалах дела не содержится, в связи с чем правовых оснований для возложения на Прокуратуру города Кызыла обязанности по возврату изъятого оборудования также не имеется.

Суд, изучив ходатайство предпринимателя о взыскании с Прокуратуры РТ судебных расходов в виде оплаты юридической помощи адвоката в сумме 30000 руб., не усматривает оснований для его удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Как следует из содержания приведенной выше нормы, в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Поскольку по настоящему делу судебный акт принят не в пользу индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н., то заявленное ходатайство о возмещении расходов по оплате услуг представителя удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по делу не рассматривался, так как федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд считает привлечь индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н. к административной ответственности в виде штрафа предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь ст. ст. 167-171, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Прокурора города Кызыла Сат С.Т. о привлечении к административной ответственности удовлетворить:

Привлечь ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца с. Эрбек, Пий-Хемского района Республики Тыва, проживающего по адресу: 667000, <...>, зарегистрированного в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным № 307170105300057 (ИНН <***>), к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в сумме 4000 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в течение 10 дней со дня его принятия в Третий арбитражный апелляционный суд (г. Красноярск).

Судья Чамзы-Ооржак А.Х.