Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Республики Тыва Ханды А.М., рассмотрев в судебном заседании, при ведении протокола судебного заседания секретарем Сарыглар Р.Д.,

заявление индивидуального предпринимателя ФИО1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по Республике Тыва

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 12.07.2010 № К-38,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1,

от ответчика – ФИО2, представителя по доверенности от 07.07.2010 б/н,

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель ФИО1.(далее – Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 12.07.2010 № К-38, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 2 по Республике Тыва (далее – Налоговый орган).

Предприниматель в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель налогового органа с заявлением не согласился, представил отзыв и затребованные судом материалы административного дела.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил.

Из материалов дела следует, что 28.06.2010, в 16 час. 00 мин., при осуществлении, должностными лицами налогового органа, на основании поручения от 28.06.2010 N 17-02-08/45, контроля по соблюдению требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных средств» в магазине «Кедр-1», принадлежащего предпринимателю и расположенного по адресу: Республика Тыва, Пий-Хемский кожуун, <...>, установлено, что продавец ФИО3 при реализации растительного масла, объемом 3 литра, по цене 167 рублей 00 копеек, конфет «Элит», 0,384 гр., по цене 117 рублей 00 копеек(за 1 кг – 305 рублей), общей стоимостью 284 рублей 00 копеек осуществляла наличные денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовой техники и по требованию покупателя не выписала товарный чек, о чём имеются объяснительные записки покупателя и продавца.

По результатам проверки налоговым органом составлены акт от 28.06.2010г. N 004659, протокол об административном правонарушении от 06.07.2010г. N 08-036 и вынесено постановление от 12.07.2010г. N К-38 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 3000 руб.

Считая постановление налогового органа необоснованным и неправомерным предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, арбитражный суд приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

При этом, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, согласно пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, в данном случае на налоговый орган.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Налоговым органом, в силу обязанности установленной пунктом 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представлены материалы оспариваемого дела об административном правонарушении, а именно:

- протокол об административном правонарушении от 06.07.2010г. № 08-036;

- акт проверки от 28.06.2010 № 004659;

- акт о проверке наличных денежных средств кассы от 28.06.2010г.;

- объяснение ФИО3 от 28.06.2010г.;

- объяснение Сарыг-оол Ч.Н-Д. от 28.06.2010г.;

- постановление по делу об административном правонарушении от 12.07.2010г. № К-38, оценив которые в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд установил, что 28.06.2010, в 16 час. 00 мин., при осуществлении, должностными лицами налогового органа, на основании поручения от 28.06.2010 N 17-02-08/45, контроля по соблюдению требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных средств» в магазине «Кедр-1», принадлежащего предпринимателю и расположенного по адресу: Республика Тыва, Пий-Хемский кожуун, <...>, установлено, что продавец ФИО3 при реализации растительного масла, объемом 3 литра, по цене 167 рублей 00 копеек, конфет «Элит», 0,384 гр., по цене 117 рублей 00 копеек(за 1 кг – 305 рублей), общей стоимостью 284 рублей 00 копеек осуществляла наличные денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовой техники и по требованию покупателя не выписала товарный чек, что было квалифицировано налоговым органом по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов обязаны применять контрольно-кассовую технику.

Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ "О внесении изменения в статью 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 2 Закона о применении ККТ дополнена пунктом 2.1, согласно которому организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Несоблюдение требований пункта 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" о выдаче по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) является основанием для привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По предложению арбитражного суда налоговый орган представил уведомление о постановке на учёт физического лица в налоговом органе на территории Российской Федерации от 19.01.2010 № 321413, согласно которому следует, что ФИО1 с 20.11.2000г. поставлен на учёт в качестве налогоплательщика единого налога на вмененный доход

Поскольку предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД), следовательно, при осуществлении предпринимательской деятельности на него распространяются и он обязан руководствоваться требованиями пункта 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Из представленных налоговым органом материалов дела следует, что продавец ФИО3 при реализации растительного масла, объемом 3 литра, по цене 167 рублей 00 копеек, конфет «Элит», 0,384 гр., по цене 117 рублей 00 копеек(за 1 кг – 305 рублей), общей стоимостью 284 рублей 00 копеек по требованию покупателя Сарыг-оол Ч.Н-Д. не выдала товарный чек за приобретенный товар.

Предприниматель не соглашаясь с оспариваемым постановлением в судебном заседании представил арбитражному суду объяснительную гражданки Сарыг-оол Ч.Н-Д. от 17.07.2010, в котором она указала, что 28 июня 2010 года в магазине «Кедр-1» по ул.Комсомольской, д.37 она купила продукты на сумму 284 рубля 00 копеек, товарный чек ей не был нужен, но инспекторы настоятельно потребовали взять у продавца чек.

В целях устранения противоречий в представленных сторонами письменных доказательств, арбитражный суд посчитал необходимым вызвать Сарыг-оол Чочагай Норбу-Доржуевну в судебное заседание и допросить её в качестве свидетеля.

Допрошенная, в судебном заседании, в порядке статьей 56 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля Сарыг-оол Ч.Н-Д. показала, что когда она 28 июня 2010 года в магазине «Кедр-1» приобретала продукты, за ней стояли две женщины, они потребовали чтоб она попросила у продавца чек, но чек ей не был нужен и она его не требовала, но они велели написать объяснительную, в которой они попросили указать что она потребовала чек, что был ею указано в объяснительной от 20.06.2010, при написании указанной объяснительной она думала что одна из этих женщин являлась хозяйкой магазина, которая хочет уволить продавца, если бы она знала что будет судебное разбирательство по данному факту она не стала писать указанную объяснительную.

Одна из главных целей Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" - обеспечение фискальных интересов государства и налоговой дисциплины, а именно обеспечение возможности администрирования размеров выручки от предпринимательской деятельности при осуществлении наличных расчетов в целях налогообложения.

Вместе с тем, в соответствии с главой 26.3 НК РФ фактический объем выручки, полученной субъектом предпринимательской деятельности, переведенного на уплату единого налога на вмененный доход, при налогообложении не учитывается.

В связи с этим применение контрольно-кассовой техники в этом случае для плательщиков единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности утрачивает смысл, что повлекло к принятию законодателем Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 162-ФЗ, которым статья 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" дополнена пунктом 2.1., предусматривающим освобождение организаций и индивидуальных предпринимателей, являющихся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, от обязанности применения контрольно-кассовой техники при наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт.

Поскольку действия проверяющих лиц носили подстрекательный характер, направленный на провокацию правонарушения и осуществлялись вопреки целям Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 162-ФЗ, что подтвердила предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания, за отказ или уклонение от дачи показаний по статьям 307 и 308 УК РФ, гражданка Сарыг-оол Ч.Н-Д, допрошенная, в судебном заседании, в порядке статьей 56 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве свидетеля, которой не был нужен чек, подтверждающий прием денежных средств за товар, и она не требовала его от продавца, то объяснительная гражданки Сарыг-оол Ч.Н-Д. от 28.06.2010 не может быть признана, в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимым доказательством по настоящему делу.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку объяснительная гражданки Сарыг-оол Ч.Н-Д. от 28.06.2010 не может быть признана, в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимым доказательством по делу, то акт проверки от 28.06.2010г. N 004659 и протокол об административном правонарушении от 06.07.2010г. N 08-036, как основанные на недопустимом доказательстве - объяснительной гражданки Сарыг-оол Ч.Н-Д. от 28.06.2010, также не являются допустимыми доказательствами, подтверждающим состав вменяемого административного правонарушения.

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Следовательно, привлечение предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является неправомерным.

Предприниматель в своём заявлении в судебном заседании считает, что в данном случае сотрудниками налогового органа была осуществлена контрольная закупка, на проведение которой у них нет полномочий.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

Объяснительная гражданки Сарыг-оол Ч.Н-Д., которая показала, что она приобретала товар в личных целях, и акт проверки от 28.06.2010 № 004659, согласно которому следует, что приобретенный товар не возвращен в торговую точку, деньги в сумме 284 руб. 00 коп. не возвращены покупателю, исключают факт проведения налоговым органом контрольной закупки.

Представленными материалами дела подтверждается, что при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом соблюдена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения (за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса).

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Таким образом, названными нормами лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечивается правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из вышеизложенного, установленный законом порядок составления протокола об административном правонарушении является обязательным для органов и должностных лиц при производстве по делу об административном правонарушении.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 06.07.2010 N 08-036 составлен в отношении предпринимателя в его отсутствие.

Представитель налогового органа в подтверждение надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 06.07.2010 N 08-036 представил заявление предпринимателя от 06.07.2010 на имя и.о.начальника налогового органа, в котором он просил составить протокол об административном правонарушении без его участия и отправить решение по месту жительства.

Копию протокола об административном правонарушении от 06.07.2010 N 08-036 предприниматель получил 06.07.2010, о чём имеется соответствующая отметка в протоколе.

В силу части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, постановление по делу об административном правонарушении от 12.07.2010 N К-38 составлен в отношении предпринимателя в его отсутствие, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения административного дела протоколом от 06.07.2010 № 08-036.

Согласно протокола об административном правонарушении от 06.07.2010 N 08-036 следует, что дата явки в налоговый орган для рассмотрения дела об административном правонарушении определена - 12 июля 2010 г., адрес: 667901, Республика Тыва, пгт.Каа-Хем, ул.Шахтерская, д.103, каб.№ 5.

Следовательно, требования статей 28.2 и 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговым органом соблюдены.

Таким образом, арбитражный суд признав недоказанным вины предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по настоящему делу не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

постановление по делу об административном правонарушении от 12.07.2010 № К-38, вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по Республике Тыва о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признать незаконным и отменить.

На настоящее решение может быть подана апелляционная жалоба в течение 10 дней со дня его принятия в Третий арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Республики Тыва.

Судья А.М.Ханды