Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Абсолют» (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 15.09.2008 № 1276, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва (далее – Налоговый орган).

Представители Общества в судебном заседании поддержали заявленные требования, по доводам указанным в заявлении.

Представитель налогового органа с заявлением не согласился и пояснил, что состав вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами дела, порядок привлечения к административной ответственности соблюден, представил материалы административного производства.

По настоящему делу, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 14 час. 00 мин., 16 февраля 2009 года.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена 15.07.2008, в 17 час. 08 мин. проверка соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники в магазине «Мегас», принадлежащего обществу и расположенном по адресу: <...> б/1, по результатам которой составлен акт от 15.07.2008 N 005608, протокол об административном правонарушении от 29.08.2008 N 06-46453 и принято постановление от 15.09.2008 N 1276 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Основанием для привлечения общества к административной ответственности послужили выявленные Налоговым органом нарушения требований статей 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», выразившиеся в неприменении продавцом магазина «Мегас» ФИО4 при реализации сигарет «Честерфилд», в количестве 1 пачки, по цене 25 руб.00 коп., контрольно-кассовой машины.

Считая постановление налогового органа незаконным общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, арбитражный суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" налоговые органы осуществляют контроль за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей.

Следовательно, протокол об административном правонарушении от 29.08.2008 № 06-46453 был составлен уполномоченным должностным лицом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2, статьей 5 Закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

Ответственность за неприменение контрольно-кассовой машины установлена в статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

При этом, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, согласно пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Налоговым органом, в силу обязанности установленной пунктом 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представлены материалы оспариваемого дела об административном правонарушении, а именно:

- акт о проверке наличных денежных средств кассы от 15.07.2008 № 005608;

- акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 15.07.2008 № 005608;

- объяснительную продавца ФИО4 от 15.07.2008;

- протокол об административном правонарушении от 29.08.2008 № 06-46453;

- постановление о назначении административного наказания от 15.09.2008 № 1276;

- решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 04.02.2009 № 02-21/00616;

- постановление об обращении взыскания на денежные средства от 17.12.2008;

- объяснительная записка на имя и.о.начальника Межрайонной инспекции России № 1 по Республике Тыва от государственного налогового инспектора отдела оперативного контроля ФИО5 от 26.01.2009;

- заключение отдела налогового аудита Межрайонной инспекции России № 1 по Республике Тыва по жалобе ООО «Абсолют» от 28.01.2009 № 14-04.

Обществом, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представлены:

- постановление о назначении административного наказания от 15.09.2008 № 1276;

- справка МОУ СОШ № 1 им.М.А.Бухтуева без даты и номера;

- факсимильная копия справки Муниципального учреждения дополнительного образования «Специализированная детско-юношеская школа Олимпийского резерва по спортивной гимнастике имени И.И.Макаренко от 12.02.2009 № 4.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 и пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд должен всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела и представленные доказательства в их совокупности.

Из представленных налоговым органом материалов, а именно: акта о проверке наличных денежных средств кассы от 15.07.2008 № 005608; акта проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 15.07.2008 № 005608; объяснительной продавца ФИО4 от 15.07.2008; протокола об административном правонарушении от 29.08.2008 № 06-46453 следует, что 15.07.2008, в 17 часов 08 минут, на основании поручения № 150 от 15.07.2008 проведена проверка соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники в магазине «Мегас», принадлежащем Обществу и расположенном по адресу: <...>, в ходе которой сотрудником налогового органа был выявлен факт неприменения продавцом общества ФИО4 контрольно-кассовой машины при реализации сигарет «Честерфилд», в количестве 1 пачки, по цене 25 руб., что подтверждается актом проверки наличных денежных средств кассы от 15.07.2008, согласно которому на момент проверки кассы общества фактическое наличие денег составило 460 руб., по учетным данным 0,00 руб., излишки составили 460 руб. и объяснением продавца ФИО4 от 15.07.2008, которая подтвердила факт неприменения ККТ за реализацию сигарет «Честерфилд», что по повлекло за собой квалификацию налоговым органом действия общества по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, налоговым органом кроме того, суду представлена объяснительная записка на имя и.о.начальника Межрайонной инспекции России № 1 по Республике Тыва от государственного налогового инспектора отдела оперативного контроля ФИО5 от 26.01.2009, согласно которой следует, что при вечернем рейде 15 июля 2008 года, в 17 час.08 минут, группой налоговых инспекторов Межрайонной инспекции России № 1 по Республике Тыва проверен магазин «Мегас», принадлежащий ООО «Абсолют», расположенный по адресу: <...>, в ходе которой была проведена контрольная закупка, приобретена пачка сигарет «Честерфилд» в количестве одной пачки, по цене 25 руб..

Исходя из положений статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статьи 13 названного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08.

Принимая во внимание положения части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которой запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, в связи с чем акт о проверке наличных денежных средств кассы от 15.07.2008 № 005608; акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 15.07.2008 № 005608, составленные с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не могут являться доказательствами, подтверждающим событие вменяемого обществу правонарушения.

Суд считает, что объяснительная от продавца ФИО4 от 15.07.2008, получена с нарушением требований части 5 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации делает ее использование недопустимым, поскольку продавцу ФИО4 не были разъяснены ее права, предусмотренные статьей 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и она не предупреждалась об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, указанные объяснения даны за несколько дней до составления протокола от 29.08.2008 № 06-46453, то есть получены за рамками производства по административному делу и не получили свого подтверждения в ходе дальнейшего его производства, в порядке, предусмотренном статьей 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При указанных обстоятельствах объяснения продавца ФИО4 от 15.07.2008 не имеют доказательственного значения.

Протокол об административном правонарушении от 29.08.2008 № 06-46453, как основанный на недопустимых доказательствах – акте о проверке наличных денежных средств кассы от 15.07.2008 № 005608; акте проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 15.07.2008 № 005608 иобъяснительной от продавца ФИО4 от 15.07.2008, также не является надлежащим доказательством реализации товара без применения контрольно-кассовой техники.

При данных обстоятельствах, у налогового органа отсутствовали законные основания для вынесения постановления от 15.09.2008 № 1276 о привлечении общества к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, суд оценив, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные налоговым органом материалы дела, считает, что налоговым органом при привлечении общества к административной ответственности допущено существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, исходя из следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения (за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса).

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Таким образом, названными нормами лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечивается правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола по делу об административном правонарушении.

Так, 23.07.2008 за исх.№ 07-06/2/9328 в адрес директора общества, по юридическому адресу общества(<...>) направлено уведомление с приглашением на 11 августа 2008 года в 10 час. 00 мин., по адресу: <...>, каб. № 40, для рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении, которое обратно возвращено органом почтовой связи с отметкой «не проживает».

Повторно, 12.08.2008 за исх.№ 07-06/2/10541 в адрес директора общества, по юридическому адресу общества(<...>) направлено было уведомление с приглашением на 29 августа 2008 года в 10 час. 00 мин., по адресу: <...>, каб. № 40, для рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении, которое обратно возвращено органом почтовой связи с отметкой «не проживает».

Налоговый орган получив вышеуказанные уведомления, направленные директору общества по юридическому адресу общества, с отметкой органа почтовой связи «не проживает», принимает решение о направлении авансовой телеграммы по месту его прописки по адресу:<...>, полученной с отметкой «лично» 14 августа, что подтверждает уведомление о вручении телеграммы оператора ФИО6, в которой пригласило его на рассмотрение материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении на 29 августа 2008 года.

Представитель общества оспаривая получение директором общества телеграммы указал, что 14 августа 23008 года он не мог получить ее, в связи с нахождением в г.Кызыле, что подтверждается:

- выпиской из приказа от 10.01.2008 № 6 по МОУ СОШ № 1, согласно которой с 01 июня по 12 августа 2008 года хореографу ФИО7 был предоставлен очередной отпуск;

- справкой МОУ СОШ № 1 имени М.А.Бухтуева, согласно которой ФИО7 с 13 августа 2008 года находился на работе;

- факсимильной копией справки коменданта общежития МУДО «Специализированная детско-юношеская школа Олимпийского резерва по спортивной гимнастике имени И.И.Маментьева от 12.02.2009 № 4, согласно которой ФИО7, прописанный по адресу: Ленинск-Кузнецкий, проспект Ленина, д.2 «Б», кв.19 с марта 2008 года по месту прописки не проживает.

Вместе с тем, юридическим адресом общества является <...>, что сторонами не оспаривается и указан заявителем в своем заявлении в арбитражный суд и налоговый орган обязан был направлять извещения по месту его юридического адреса, направление по месту регистрации(прописки) законного представителя не может считаться надлежащим его извещением.

Но, суд оценив в порядке статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные уведомления от 23.07.2008 за № 07-06/2/9328, от 12.08.2008 за № 07-06/2/10541 считает, что налоговым органом были приняты необходимые и достаточные меры по извещению общества о совершении процессуальных действий по составлению протокола об административном правонарушении, поскольку общество извещалось о времени и месте его составления по месту его нахождения(юридическому адресу).

Вместе с тем, из представленных налоговым органом материалов дела, а именно: сопроводительного письма от 29.08.2008 № 11227 следует, что общество извещалось о рассмотрении материалов проверки(вынесении постановления) на 15 сентября 2008 года в 10 час. 00 мин., с направлением второго экземпляра протокола от 29.08.2008 № 06-46454, по месту прописки законного представителя по адресу: <...>..

Доказательства уведомления о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении законного представителя общества по юридическому его адресу: <...> суду не представлены.

В силу части 1 статьи 25.4 Кодекса защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, может быть рассмотрено в отсутствие законных представителей лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 3 статьи 25.4 Кодекса).

При данных обстоятельствах, арбитражным судом установлено, что дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление № 1276 вынесено 15.09.2008 без участия законного представителя общества, без надлежащего его извещения о времени и месте рассмотрения дела.

Нарушение налоговым органом указанных процессуальных требований носит существенный характер, поскольку влечет лишение общества, являющегося лицом, привлекаемым к административной ответственности, права на участие в рассмотрении дела его законного представителя или защитника с последующей реализацией ими прав, предусмотренных статьей 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что общество при принятии оспариваемого постановления не располагало процессуальными гарантиями, реализация которых позволяет должным образом рассмотреть административное дело, что привело в свою очередь привело к необъективной и поспешной оценке налоговым органом фактической стороны дела, которую нельзя признать отвечающей задачам производства по делам об административных правонарушениях (статья 24.1 Кодекса Российской Федерации ).

При указанных обстоятельствах, суд согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установив оспариваемое постановление не соответствует закону и нарушает права общества принимает решение о признании его незаконным и отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

постановление по делу об административном правонарушении от 15.09.2008 № 1276, вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Абсолют» к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации признать незаконным и отменить.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд, в течение 10 дней со дня его принятия.

Судья А.М.Ханды