Гражданский кодекс часть 1

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола в письменной форме секретарем судебного заседания Доржу А.Р., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Адарон» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Отделу Федеральной миграционной службы по Республике Тыва о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 69 от 08.08.2013г.,

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 11.06.2013г.,

от административного органа: ФИО2 по доверенности от 21.01.2013г. № 351,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Адарон» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Отделу Федеральной миграционной службы по Республике Тыва (далее – ОФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 69 от 08.08.2013г.

В судебном заседании представитель заявителя полностью поддержала требование, пояснила, что административный орган не уведомил Общество о проведении проверки в соответствии со ст. 10 Федерального закона № 294 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля и надзора» не менее чем за 24 часа до начала ее проведения, сотрудники ознакомили директора Общества с распоряжением о проверке в день проведения проверки, что является грубым нарушением статьи федерального закона. При составлении акта проверки допущены нарушения: в акте неверно указана должность директора Общества; в пункте «запись в журнал учета проверок внесена» стоит подпись инспектора и в пункте «журнал учета проверок отсутствует» также имеется подпись инспектора, в журнал учета проверок не внесена запись о проведении 3 июня внеплановой проверки; в ходе составления акта граждан Узбекистана выявлено не было и никаких протоколов от 3 июня 2013г. на граждан Узбекистана составлено не было; в акте в пункте «прилагаемые к акту документы» стоит прочерк. Таким образом, по мнению представителя, выявленные нарушения в акте проверки не подтверждаются никаким документом. Результаты проверки, проведенной с грубым нарушением требований Закона № 294-ФЗ, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований и подлежат отмене. Также протокол об административном правонарушении составлен с грубым нарушением: следуя протоколу, местом совершения административного правонарушения является здание ОФМС, т.е. факт совершения административного правонарушения установлен в здании ОФМС; протокол не был составлен на месте проведения проверки; внесенные исправления в протокол об административном правонарушении должны быть оговорены. Административным органом нарушен пятнадцатидневный срок вынесения постановления. В постановлении указано, что событие административного правонарушения установлено, однако протокол в отношении гражданина Узбекистана был составлен 16.05.2013г. при проведении оперативно-профилактических мероприятий, а во время проведения проверки факт того, что Общество привлекло к незаконной трудовой деятельности иностранного гражданина, не подтвердился.

Представитель административного органа поддержала доводы, изложенные в отзыве, пояснила, что в протоколе указаны все сведения, протокол был составлен в здании ОФМС, что не противоречит требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в здании были установлены личность директора Общества, осуществлены проверки по учетам ОФМС, МВД. Согласно нормам Закона № 294-ФЗ организация проверок, сроков и периодичность проведения, уведомлений о проведении внеплановых проверок и согласования проведения внеплановых проверок с органами прокуратуры могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции. Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг) принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», не допускается. В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения за нарушение иммиграционных правил, правил привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан. При рассмотрении административных материалов и вынесении постановления были установлены наличие состава правонарушения, наличие события правонарушения и наличие вины Общества. При назначении административного наказания были учтены характер административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность, наказание назначено в пределах санкции в минимальном размере. Общество ранее получило разрешение на привлечение и использование иностранных работников в количестве 6 граждан Китая, в связи с чем руководитель Общества знал, что привлечение иностранных работников другой гражданской принадлежности повлечет административную ответственность. Общество не подавало документов на получение разрешения на работу гражданами Узбекистана, вопреки утверждениям директора Общества. На основании изложенного просила отказать в удовлетворении заявления.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее:

Согласно свидетельству серии 17 № 000504767 Общество зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 102170051578.

Как следует из материалов дела, 16.05.2013г. при проведении совместно с сотрудниками полиции по г.Кызыла и инспектором ОФМС оперативно-профилактического мероприятия на строительном объекте по адресу: <...>, выявлен гражданин Узбекистана ФИО3, осуществляющий трудовую деятельность в рабочей одежде в качестве штукатура (штукатурил стены 5 этажа строящегося многоквартирного дома) без разрешения на работу, требуемого в соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ), о чем составлены 16.05.2013г. рапорта старшим оперуполномоченным ОЭБиПК УМВД по г.Кызылу ФИО4 и инспектором ОФМС ФИО5; на гражданина Узбекистана ФИО3 составлен протокол об административном правонарушении № 120, у него взяты объяснения.

На основании рапорта инспектора ОФМС ФИО5 от 16.05.2013г. начальником ОФМС вынесено распоряжение от 21.05.2013г. № 1561 о проведении внеплановой проверки в отношении Общества. Данное распоряжение получено директором Общества ФИО6 03.06.2013г.

По результатам внеплановой проверки составлен акт от 03.06.2013г. № 1561.

В этот же день, 03.06.2013г., ОФМС в отношении Общества в присутствии законного представителя составлен протокол об административном правонарушении № 69 по факту незаконного привлечения гражданина Узбекистана ФИО3 к трудовой деятельности на строительном объекте, принадлежащем Обществу, по адресу: <...> ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Извещением ОФМС уведомил директора Общества ФИО6 о рассмотрении материалов 23.07.2013г. в 17.00 час.

Общество 01.08.2013г. заявило ходатайство о переносе рассмотрения административного дела на 08.08.2013г. в связи с нахождением юриста в отпуске.

Повесткой, полученной юристом Общества 08.08.2013г., директор Общества приглашался 08.08.2013г. на 17.00 час. на рассмотрение административного дела.

08.08.2013г. ОФМС в присутствии представителя Общества по доверенности ФИО1 вынесено постановление № 69 о привлечении заявителя по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, признав его незаконным и необоснованным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления по следующим основаниям:

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Исходя из пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (п. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренные настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с приказом Федеральной миграционной службы от 18.03.2013г. № 70 «О полномочиях должностных лиц системы ФМС России по составлению протоколов об административных правонарушениях» протокол об административном правонарушении № 69 от 03.06.2013г. составлен должностным лицом административного органа - инспектором ОИК ОДМ ОФМС России по Республике Тыва, капитаном внутренней службы ФИО5 в пределах предоставленных законом полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении № 69 от 08.08.2013г. вынесено начальником ОФМС полковником внутренней службы ФИО7, то есть уполномоченным лицом, в пределах представленных законом полномочий.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами.

Как следует из материалов дела, Обществу вменяется правонарушение, выраженное в привлечении к трудовой деятельности гражданина Узбекистана при отсутствии разрешения на работу.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Закона № 115-ФЗ под трудовой деятельностью иностранного гражданина понимается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); под разрешением на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В материалы дела представлены объяснения гражданина Узбекистана ФИО3 от 16.05.2013г., протокол об административном правонарушении отношении ФИО3 от 16.05.2013г. № 120, из которых следует, что Обществом к трудовой деятельности (разнорабочим, штукатурил стену 5 этажа в рабочей одежде) строящегося здания по адресу: <...> привлечен гражданин Узбекистана ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, в отсутствие разрешения на работу.

Свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ № 0187.04-2010-1701015005-С-053, разрешением на строительство от 11.04.2011г. № RU17302000-15, соглашением к договору аренды земельного участка № 5805 от 31.08.2010г. от 05.02.2013г. подтверждается факт строительства 5-этажного жилого дома по адресу: <...>, Обществом и факт принадлежности объекта незавершенного строительства по названному адресу Обществу.

Из объяснений ФИО3 от 16.05.2013г. следует, что он временно проживает на втором этаже строящегося дома по адресу: <...> приехал в г.Кызыл на заработки, работает разнорабочим в строящемся доме, на момент проверки был одет в рабочую одежду и штукатурил стену 5-го этажа этого же здания, разрешения на работу в Республике Тыва не оформлял, о необходимости оформления разрешения не знал.

Из объяснений директора Общества, отраженных в протоколе об административном правонарушении от 03.06.2013г., также следует, что гражданин Узбекистана был приглашен на строительные работы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что иностранный работник был допущен Обществом к выполнению работ, которое обязано было исключить возможность допуска к выполнению каких-либо работ иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу.

На основании вышеизложенного суд признает наличие в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

При рассмотрении дела обстоятельств, свидетельствующих о принятии Обществом своевременных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства или объективную невозможность по принятию таких мер, судом не установлено.

Несостоятельным является довод Общества о том, что в момент проведения проверки данный гражданин не осуществлял трудовую деятельность, и вина Общества не доказана.

С учетом примечания к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неподписание с иностранным гражданином трудового либо гражданско-правового договора при фактическом допуске его к выполнению работ или оказанию услуг не имеет правового значения при установлении объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 Кодекса, судам необходимо принимать во внимание, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Объяснения ФИО3 от 16.05.2013г. подтверждают факт его допуска к работе: работает разнорабочим в строящемся доме, на момент проверки был одет в рабочую одежду и штукатурил стену 5-го этажа строящегося здания.

Следовательно, являясь владельцем строящегося 5-этажного жилого дома, Общество обязано было обеспечить соблюдение миграционного законодательства на данном строительном объекте.

Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что им приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил привлечения и использования труда иностранного гражданина ФИО3

Доказательств обращения в ОФМС для получения разрешения, как это было указано директором Общества в протоколе об административном правонарушении от 03.06.2013г., Обществом, несмотря на неоднократные указания суда, в материалы дела не представлено и в судебном заседании представителем Общества данный факт не подтвержден. Напротив, ОФМС в материалы дела представлены копии страниц журнала учета заявлений о выдаче иностранному гражданину разрешений на работу, из которых не усматривается наличие такого обращения.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии со стороны заявителя надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, характеризуют пренебрежительное отношение общества к установленным правовым требованиям.

Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена и доказана.

С учетом вышеизложенного действия Общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы Общества о том, что административным органом в нарушение положений Федерального закона от 26.12.2008г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) проведена внеплановая проверка в отношении Общества без его уведомления за 24 часа до проведения такой проверки, несостоятельны по следующим основаниям.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулирует Закон № 294-ФЗ, в соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 которого особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно пункту 2 статьи 32 Закона № 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона № 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 статьи 32 Закона № 115-ФЗ.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ, не допускается (пункт 10 статьи 32 Закона № 115-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ согласование внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры предусмотрено только по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ - поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки в случае, когда в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения обязательных требований, выявлен факт возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной указанных требований.

По согласованию с органом прокуратуры внеплановая выездная проверка проводится органом государственного контроля (надзора) только в случае поступления в орган государственного контроля (надзора) соответствующих обращений и заявлений граждан.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении Общества явился рапорт инспектора ОФМС о выявлении факта нарушения Обществом пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, который выявлен в результате проводимого оперативно-профилактического мероприятия. Обществом в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих данный вывод или подтверждающих проведение внеплановой проверки на основании подпункта 2 пункта 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ.

Кроме того, согласно статье 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Закон № 294-ФЗ не относится к законодательным актам об административных правонарушениях. Порядок производства по делу об административном правонарушении установлен Кодексом об административных правонарушениях, а положения Закона № 294-ФЗ не распространяются на правоотношения, связанные с привлечением лица к административной ответственности.

Таким образом, суд приходит к выводу о соблюдении административным органом порядка проведения внеплановой проверки Общества.

Доводы Общества о допущении ОФМС при составлении акта проверки нарушений, которые являются грубыми (в акте проверки неверно указана должность директора Общества «генеральный директор»; в пункте «запись в журнал учета проверок внесена» стоить подпись инспектора и в пункте «журнал учета проверок отсутствует» также имеется подпись инспектора; в деле имеется копия журнала учета проверок, в котором запись о проведении 3 июня внеплановой проверки отсутствует; в ходе составления акта проверки 3 июня граждан Узбекистана выявлено не было и никаких протоколов от 3 июня 2013г. на граждан Узбекистана составлено не было; в акте проверки в пункте «прилагаемые к акту документы» стоит прочерк) несостоятельны, так как при привлечении к административной ответственности положения Закона № 294-ФЗ не применяются.

В силу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно частям 1, 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Перечисленные выше нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу абзаца 2 пункта 4 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

В абзаце 3 пункта 4 приведенного Постановления Пленума № 2 предусмотрено, что несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков составления протокола.

По смыслу нормативных положений, закрепленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении является процессуальным документом, в котором приводятся основания для привлечения лица к административной ответственности.

Из содержания протокола об административном правонарушении следует, что законный представитель лица, привлекаемого к административной ответственности - директор Общества ФИО6 присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении от 03.06.2013г., в нем отражены его объяснения, протокол подписан ФИО6 без замечаний. Каких-либо возражений и пояснений относительно нарушения процедуры составления протокола законным представителем Общества не представлено, об их наличии не заявлено. Таким образом, доводы Общества о том, что факт административного правонарушения установлен в здании ОФМС, адрес места жительства директора Общества исправлены, нарушен срок составления протокола об административном правонарушении, несостоятельны.

Таким образом, учитывая, что законный представитель Общества, участвовавший при составлении протоколов об административных правонарушениях, не заявлял ОФМС о нарушении его прав и законных интересов вследствие составления протокола в день составления акта проверки, у суда отсутствуют основания для вывода о существенных нарушениях прав лица, привлекаемого к административной ответственности. Составление протокола об административном правонарушении в день составления акта проверки не противоречит требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии счастью 1 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено за нарушение законодательства Российской Федерации об иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. № 2, необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что согласно пункту 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

Довод заявителя о нарушении ОФМС требований статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отклоняется судом по следующим основаниям.

В целях всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств дела в соответствии со статьей 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также в целях соблюдения законных прав и интересов лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, положения части 1 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не исключают возможности продления срока рассмотрения дела об административном правонарушении. Указанный срок не является пресекательным, и его пропуск не означает невозможность привлечения к административной ответственности при условии соблюдения срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что административным органом соблюден срок привлечения к административной ответственности (1 год), в данном случае срок рассмотрения дела об административном правонарушении и основания его продления не имеют правового значения.

Доводы Общества о том, что протокол в отношении гражданина Узбекистана ФИО3 был составлен 16.05.2013г., т.е. за 18 дней до проведения проверки в отношении юридического лица и, следовательно, во время проведения проверки в отношении Общества 03.06.2013г. факт привлечения к трудовой деятельности не подтверждается, необоснованны по следующим основаниям.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит норм, запрещающих приобщение материалов дела об административном правонарушении в отношении физического лица к материалам дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении юридического лица. Такой запрет отсутствует и в Административном регламенте по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденном Приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009г. № 338/97.

Доказательств, подтверждающих наличие смягчающих или отягчающих административную ответственность обстоятельств лицами, участвующими в деле, не представлено, об их наличии не заявлено. Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

Административное наказание назначено Обществу в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, исследовав и оценив по правилам, определенным статьями 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, фактические обстоятельства дела, представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что ОФМС доказана законность и обоснованность оспариваемого постановления от 08.08.2013г.

С учетом вышеизложенного суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Адарон», зарегистрированного по адресу: <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>, к Отделу Федеральной миграционной службы по Республике Тыва о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 68 от 08.08.2013г., г.Кызыл, отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск). Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Тыва.

Судья Н.М. Хайдып