Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Республики Тыва Ханды А.М., при ведении протокола судебного заседания секретарём Сарыглар Р.Д., рассмотрев в судебном заседании

заявление Прокурора города Кызыла

к Обществу с ограниченной ответственностью «Интернет клуб»

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1.(удостоверение № 060585) и Самдан А.П.(удостоверение № 058593),

от лица привлекаемого к административной ответственности: ФИО2, представителя по доверенности от 10.11.2010,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор города Кызыла(далее – Прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением Обществу с ограниченной ответственностью «Интернет клуб»(далее – Общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель прокурора заявленные требования поддержал, по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель общества с заявлением не согласился.

Изучив материалы дела, выслушав стороны, арбитражный суд установил, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

07.11.2008, в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании Общества с ограниченной ответственностью «Интернет клуб», за основным государственным регистрационным номером 1081719000989, ИНН <***>, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 12.11.2010.

Из материалов дела следует, что на 12 ноября 2010 года, с 12 час.25 минут по 14 час., прокуратурой г.Кызыла, совместно с представителями МРИФНС № 1 по Республике Тыва, ОБПРиАЗ УВД по г.Кызылу, Роскомнадзора по Республике Тыва проведена проверка соблюдения ограничений, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», в ходе которой было установлено, что в помещении, расположенного по адресу: <...>, арендуемого ООО «Интернет клуб», по договору аренды нежилого помещения, заключенного 01.02.2010 с ООО «Платёжные системы», под видом бестиражной стимулирующей лотереи организовано и проводятся азартные игры с использованием 17 единиц лотерейного оборудования под названием «Инвест лотогрупп», модель №.№. 028659, 028669, 028745, 028698, 028798, 028743, 028685, 028658, 028641, 028764, 028753, 028805, 028687, аппараты под названием «RESIDENT», «Garage», «Fruitcocktail» и аппарат с названием лотерея без номера.

По мнению прокурора, Общество в помещении, арендуемом по адресу: <...>, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, не имея лицензии на данный вид деятельности.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 12.11.2010 № 000013, в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.11.2010г.

Прокурор, усматривая в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.1 названного Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Следовательно, поскольку рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями отнесено к подведомственности арбитражных судов, то прокурор в данном случае правомерно обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, выслушав стороны, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к следующему.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статьей 24.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что Генеральный прокурор Российской Федерации и назначаемые им прокуроры осуществляют в пределах своей компетенции надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением действующих на территории Российской Федерации законов при производстве по делам об административных правонарушениях, за исключением дел, находящихся в производстве суда.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О Прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) Прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Согласно статье 11 Закона о прокуратуре систему прокуратуры Российской Федерации составляют Генеральная прокуратура Российской Федерации, прокуратуры субъектов Российской Федерации, приравненные к ним военные и другие специализированные прокуратуры, а также городов и районов, другие территориальные, военные и иные специализированные прокуратуры.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делам о привлечении к административной ответственности возбуждается на основании заявлений органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом составлять протоколы об административных правонарушениях, и обратившихся с требованием о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Таким образом, прокурор города Кызыла при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и обращении в арбитражный суд с заявлением действовал в пределах компетенции, предоставленной им статьей 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьей 21 Закона о прокуратуре.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08 августа 2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29 декабря 2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона №244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона №244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона №244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч.11 ст. 5 Закона №244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009г.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое – осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе – осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно протокола осмотра помещений, территорий от 12.11.2010 следует, что 12 ноября 2010 года, с 12 час.25 минут по 14 час., прокуратурой г.Кызыла, совместно с представителями МРИ ФНС № 1 по Республике Тыва, ОБПРиАЗ УВД по г.Кызылу, Роскомнадзора по Республике Тыва проведена проверка соблюдения ограничений, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», в ходе которых было установлено, что в помещении, расположенного по адресу:, <...>, арендуемого ООО «Интернет клуб», по договору аренды нежилого помещения, заключенного 01.02.2010 с ООО «Платёжные системы», под видом бестиражной стимулирующей лотереи организовано и проводятся азартные игры с использованием 17 единиц лотерейного оборудования под названием «Инвест лотогрупп», модель №.№. 028659, 028669, 028745, 028698, 028798, 028743, 028685, 028658, 028641, 028764, 028753, 028805, 028687, аппараты под названием «RESIDENT», «Garage», «Fruitcocktail» и аппарат с названием лотерея без номера.

Согласно п.2 Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях» лотерея – это игра, которая проводится на основании безвозмездного договора, по которому одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п.1). Лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В силу ч. 3 ст. 3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Представитель ООО «Интернет клуб» в судебном заседании не соглашаясь с заявлением указал, что 17 единиц лотерейного оборудования, которые были обнаружены при проведении проверки по адресу <...> принадлежат ООО «Платёжные системы», для подтверждения своих доводов ходатайствовал о вызове в судебное заседание законного представителя ООО «Платёжные системы».

В судебном заседании директор ООО «Платёжные системы» ФИО3 подтвердил, что обнаруженные, по адресу <...> единиц лотерейного оборудования, принадлежат ООО «Платёжные системы», которое проводит стимулирующую бестиражную лотерею «КанцЛото» и пояснил, что им проверяющим представлялись регистрационные документы, выписка из реестра муниципальных лотерей городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», условия проведения стимулирующей бестиражной лотереи «КанцЛото».

Согласно выписки из реестра муниципальных лотерей городского округа «Город Кызыл Республики Тыва» следует, что ООО «Платёжные системы» включено в реестр муниципальных лотерей городского округа «Город Кызыл Республики Тыва» с проводимой, с 05.03.2010 по 01.02.2011, стимулирующей лотереей «КанцЛОТО» .

В соответствии с Условиями проведения стимулирующей бестиражной лотереи «КанцЛото», утвержденной директором ООО «Платёжные системы» 26.02.2010, лотерея по способу формирования её призового фонда, является лотереей, право на участие в которой не связано с внесением платы участником, призовой фонд формируется за счёт средств организатора стимулирующей лотереи, целью проведения стимулирующей лотереи, является стимулирование и повышение уровня продаж канцелярских товаров.

Поскольку по вышеуказанным Условиям данная стимулирующая лотерея(«КанцЛото») является бестиражной, то она противоречит статье 3 Закона №138-ФЗ, в силу которой при проведении бесстиражной лотереи, выигрышные лотерейные билеты должны определяться на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

В данном же случае розыгрыш призового фонда осуществляется с применением лотерейного оборудования: «лотерейных терминалов Лат-2003, LOT-1000М, LOT-2000М ЛОТ-1, ЛОТ-2, ЛОТ-3, оснащенных лотерейной программой, что в принципе невозможно при проведении бестиражной лотереи.

Как следует из ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ розыгрыш призового фонда лотереи – процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи. Лотерейное оборудование – оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В отличие лотерейного оборудования игровой автомат – это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом – устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работника (п.18 ст.4 Закона №244-ФЗ).

Таким образом, бестиражный способ противоречит существу проведения стимулирующей лотереи. Лотерейное оборудование применяется не участником, а организатором при розыгрыше призового фонда для определения выигравшего участника и последующей передачи (выплаты) ему без всяких дополнительных условий и действий выигрыша.

Условия проведения бестиражной стимулирующей лотереи «КанцЛото» и Правила участия стимулирующей лотереи «Календарь удачи» предусматривают, что член тиражной комиссии зачисляет соответствующее количество баллов на лотерейном оборудовании, а покупатель(участник) фактически сам производит розыгрыш призового фонда (розыгрышные комбинации на оборудовании), самостоятельно определяя количество комбинаций, тем самым вероятность выигрыша, его размер(баллы), в меньшую или большую сторону, зависит от количества комбинаций, т.е. от решения покупателя(участника), а также его воздействия на клавиши, рычаги и иные приспособления применяемого лотерейного оборудования.

С учетом изложенного арбитражный суд считает, что утвержденные директором ООО «Платежные системы» Условия проведения бестиражной стимулирующей лотереи «КанцЛото» от 26.02.2010, так и функции используемого в рамках лотереи оборудования не отвечают требованиям, предъявляемым Федеральным законом «О лотереях».

Фактически в помещении, находящегося по адресу: <...>, под видом бестиражной стимулирующей лотереи, была организована и осуществлялась деятельность направленная на получение дохода путем использования автоматов, оснащенных устройством, случайным образом определяющим выигрыш, основанном на риске соглашений о выигрыше, что соответствует данному в пункте 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ определению деятельности по организации и проведению азартных игр.

Проведение игорной деятельности по указанному адресу, кроме протокола осмотра помещений, территорий от 12.011.2010, с прилагаемыми фототаблицами, подтверждается объяснениями покупателей(участников) лотереи: ФИО10 Кыдат-ооловича; ФИО4; ФИО5; ФИО6, ФИО7, ФИО8; ФИО9; ФИО10; Ондар Саяна Эрес-ооловича; ФИО11; ФИО12; ФИО13; ФИО14, а также показаниями ФИО15 и ФИО16, допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей.

В силу пункта 2 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении подлежит выяснению лицо, совершившее противоправные действия, за которые предусмотрена административная ответственность.

Прокурор оценив условия договора аренды нежилого помещения от 01.02.2010, заключенного между ООО «Платёжные системы» и ООО «Интернет клуб» пришёл к выводу о том, что лицом, совершившим, в данном случае, противоправные действия является ООО «Интернет клуб», поэтому постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.11.2010 было вынесено в отношении названного юридического лица.

Представитель ООО «Интернет клуб» в судебном заседании указал, что 17 единиц лотерейного оборудования, которые были обнаружены при проведении проверки по адресу <...> принадлежат ООО «Платёжные системы», а не ООО «Интернет клуб», договор аренды нежилого помещения от 01.02.2010 был заключен между ООО «Платёжные системы» и ООО «Интернет клуб», но стороны не приступили к арендным отношениям.

Согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии с пунктом 1 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

Пунктом 2.1. договора аренды нежилого помещения от 01.02.2010 предусмотрена обязанность Арендодателя(ООО «Платежные системы») по первому требованию Арендатора(ООО Интернет клуб») с момента подписания настоящего договора передать в пользование указанные в п.1.1. помещение и оборудование Арендатору по актам приёмки-передачи, в которых должно быть подробно указано техническое состояние помещения и оборудования на момент сдачи в аренду.

В материалах дела отсутствуют доказательства факта передачи предмета аренды по договору аренды нежилого помещения от 01.02.2010, который должен подтвержден актом приема-передачи помещения, следовательно отсутствуют доказательства того, что стороны фактически приступали к исполнению обязательств по договору.

Сам факт заключения договора аренды на нежилое помещение, в котором было обнаружено при проведении проверки 17 единиц лотерейного оборудования не может свидетельствовать об организации и проведении арендатором(ООО «Интернет клуб») азартных игр.

Кроме того, в судебном заседании директор ООО «Платёжные системы» ФИО3 подтвердил, что обнаруженные, по адресу <...> единиц лотерейного оборудования, принадлежат ООО «Платёжные системы», которое проводит стимулирующую бестиражную лотерею «КанцЛото».

В материалах дела, прокурором представлены: Условия проведения бестиражной стимулирующей лотереи «КанцЛото» и Правила участия стимулирующей лотереи «Календарь удачи», утверждённые ООО «Платёжные системы», а не ООО «Интернет клуб».

Поскольку из материалов дела невозможно однозначно установить, кто совершил административное правонарушение, то арбитражный суд по данному вопросу исходит из положений ч. 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица и считает, что прокурор не доказал, что в данном случае лицом, совершившим противоправные действия является ООО «Интернет клуб».

Арбитражный суд полагает, что прокурором нарушена процедура при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, соответствующее требованиям статьи 28.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закрепляющие необходимость ознакомления лица, привлекаемого к административной ответственности, с правами и обязанностями, предоставления ему возможности дать объяснения и замечания, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 N 46, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.11.2010 законный представитель общества или иное уполномоченное лицо при вынесении данного постановления не присутствовали.

В подтверждение надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления постановления представителем прокурора представлены телефонограмма от 13.11.2010 и список вызовов клиента ФИО17 за период с 12.11.2010 по 13.11.2010(23:59:00).

Согласно текста телефонограммы от 13.11.2010, составленной старшим помощником прокурора г.Кызыла Самдан А.П. и инспектором ОБППРиИАЗ УВД по г.Кызылу ФИО16 следует, что 13.11.2010, в 10 час. 34 мин., с телефона инспектора ОБППРиИАЗ УВД по г.Кызылу ФИО16 «8-923……….» произведён телефонный звонок на номер «8-913………» ФИО18 Эрес-ооловичу для вызова и получения объяснения.

(Арбитражным судом сведения о представленных номерах телефонов в настоящем решении не указываются, находятся в материалах дела).

Вместе с тем, согласно представленного списка вызовов клиента ФИО17 за период с 12.11.2010 по 13.11.2010(23:59:00) следует и подтверждается, что на телефон инспектора ОБППРиИАЗ УВД по г.Кызылу ФИО16 «8-923……….» 13.11.2010, в 10:34:21 был осуществлён входящий звонок с номера«8-913………», указанный как принадлежащий ФИО18 Эрес-ооловичу, следовательно с телефона инспектора ОБППРиИАЗ УВД по г.Кызылу ФИО16 не производился исходящий звонок на телефон, указанный как принадлежащий ФИО18 Эрес-ооловичу, кроме того, арбитражному суду не представлены доказательства того, что телефон указанный как принадлежащий ФИО18 Эрес-ооловичу действительно принадлежит ему, в связи с чем, вышеуказанные телефонограмму от 13.11.2010 и список вызовов клиента ФИО17 за период с 12.11.2010 по 13.11.2010(23:59:00) не отвечают признакам допустимости доказательств(ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ), и не принимаются арбитражным судом в качестве доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Иных доказательств, подтверждающих надлежащее извещение законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении арбитражному суду не представлены, следовательно требования статей 28.2, 25.1 и части 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурором не соблюдены.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Указанное нарушение не позволило прокурору создать необходимые условия для обеспечения процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку предпринимателю не были разъяснены его права и обязанности, оно было лишено возможности лично приводит доводы в свою защиту.

Значит, нарушение требования статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, допущенное прокурором в ходе производства по делу об административном правонарушении, повлекло существенное нарушение прав общества, что не позволило всесторонне и полно рассмотреть дело и принять по нему объективное решение.

Данное нарушение носит существенный характер и не может быть устранено при рассмотрении дела арбитражным судом.

Таким образом, арбитражный суд установив, что в помещении, находящемся по адресу: <...>, под видом бестиражной стимулирующей лотереи, была организована и осуществлялась деятельность по проведению азартных игр, при отсутствии лицензии на данный вид деятельности, но прокурором не доказано, что в данном случае лицом, совершившим указанные противоправные действия является ООО «Интернет клуб» и допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Между тем, как указано в ч. 1 ст. 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о привлечении к административной ответственности рассматриваются с особенностями, установленными федеральным законом об административных правонарушениях.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В силу ч. 3 ст. 26.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

На основании ч. 1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в гл. 20 данного Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

По протоколу осмотра помещений, территорий от 12.11.2010, находившиеся в помещении по адресу: <...> единиц лотерейного оборудования под названием «Инвест лотогрупп», модель №.№. 028659, 028669, 028745, 028698, 028798, 028743, 028685, 028658, 028641, 028764, 028753, 028805, 028687, аппараты под названием «RESIDENT», «Garage», «Fruitcocktail» и аппарат с названием лотерея без номера, изъяты, что соответствует и предусмотрено частью 5 статьи 27.10. КоАП, в соответствии с которой об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись, в том числе в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения.

Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (в том числе контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Одновременно с этим, на основании пункта 2 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Поскольку деятельность по организации азартных игр не может осуществляться вне игорных зон, к которым территория Республики Тыва(в том числе г.Кызыл, где осуществлялась указанная деятельность) не относится, а Закон N 244-ФЗ преследует цель защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, то изъятое, по протоколу осмотра помещений, территорий от 12.11.2010г., 17 единиц лотерейного оборудования, имеющие признаки игровых автоматов, заложенным в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, подлежат изъятию из оборота и уничтожению, что не является конфискацией, а применяется в качестве меры пресечения административного правонарушения во избежание нарушения закона.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. № 2 взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности не производится.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Прокурора города Кызыла к Обществу с ограниченной ответственностью «Интернет клуб» о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

17 единиц лотерейного оборудования под названием «Инвест лотогрупп», модель №.№. 028659, 028669, 028745, 028698, 028798, 028743, 028685, 028658, 028641, 028764, 028753, 028805, 028687, аппараты под названием «RESIDENT», «Garage», «Fruitcocktail» и аппарат с названием лотерея без номера, изъятые по протоколу осмотра помещений, территорий от 12.11.2010, подлежат уничтожению.

Уничтожение 17 единиц лотерейного оборудования под названием «Инвест лотогрупп», модель №.№. 028659, 028669, 028745, 028698, 028798, 028743, 028685, 028658, 028641, 028764, 028753, 028805, 028687, аппараты под названием «RESIDENT», «Garage», «Fruitcocktail» и аппарат с названием лотерея без номера, изъятых по протоколу осмотра помещений, территорий от 12.11.2010, поручить Управлению Федеральной службы судебных приставов по Республике Тыва.

Управлению Федеральной службы судебных приставов по Республике Тыва представить арбитражному суду акт об уничтожении.

УВД по г.Кызылу обеспечить передачу изъятого, по протоколу осмотра помещений, территорий от 12.11.2010, оборудования в Управление Федеральной службы судебных приставов по Республике Тыва, в целостности и сохранности.

На настоящее решение может быть подана апелляционная жалоба в течение 10 дней со дня его принятия в Третий арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Республики Тыва.

Судья А.М.Ханды