Арбитражный суд Республики Тыва

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Кызыл                                                                                                     Дело № А69-3109/2014

            Резолютивная часть решения объявлена 03 марта 2015 года. Полный текст решения изготовлен 16 марта 2015 года.

            Арбитражный суд Республики Тыва в составе судьи Санчат Э.А. при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания Салчак С.С. рассмотрев в судебном заседании с использованием средств видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области заявление закрытого акционерного общества «Энергометаллинвест» к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Республике Тыва о признании недействительным решения и предписания от 01.07.2014 по делу № 05-13-01/01-11-14; Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО Складской комплекс «Престиж», ООО «Эми»;

При участии в судебном заседании:

в зале судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва

ФИО1, представитель антимонопольного органа по доверенностям от 13.01.2014г. 22.10.2014,

В зале судебного заседания Арбитражного суда Новосибирской области

ФИО2 представитель ЗАО «Энергометаллинвест» по доверенности от 20.10.2014

ФИО3 представитель ООО «Эми» по доверенности от 02.02.2015.

ФИО4 представитель ООО Складской комплекс «Престиж» по доверенности от 02.02.2015.

установил:

            Закрытое акционерное общество «Энергометаллинвест» (далее – заявитель, Общество, ОАО «Энергометаллинвест») обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 01.07.2014 по делу № 05-13-01/01-11-14 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 01.07.2014 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и совершении действий направленных на обеспечение конкуренции.

            Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 27.11.2014 к участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Общество с ограниченной ответственностью  Складской Комплекс «Престиж», Общество с ограниченной ответственностью «ЭМИ».

            В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

            В судебном заседании представители УФАС не согласились с заявленными требованиями по доводам изложенным в отзыве на заявление.

Представители третьих лиц поддержали позицию заявителя.

            Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее:

На официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 19.08.2013 размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0312200002413001152 на право заключения государственного контракта на оказание услуг на выполнение работ на изготовление и поставку металлоконструкций, козырька входа и декоративных элементов из металла на строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс для занятия борьбой, г. Чадан». начальная (максимальная цена контракта - 9 600 225.00 рублей.

            Согласно данному извещению государственным заказчиком выступило Государственное казенное учреждение Республики Тыва «Госстройзаказ» (далее — ГКУ РТ «Госстройзаказ»), уполномоченный орган - Министерство финансов Республики Тыва. Документация открытого аукциона утверждена приказом Государственного казенного учреждения Республики Тыва «Госстройзаказ» от 14.08.2013 г. № 62.

            Согласно протокола рассмотрения первых частей заявок от 10.09.2013 до окончания срока подачи заявок подано 4 заявки на участие, которые аукционной комиссией допущены к участию в открытом аукционе в электронной форме № 0312200002413001152. Заявки ООО «ЭМИ» (подана 2 раза), ООО Складской комплекс «Престиж» и ЗАО «Энергометаллинвест».

Согласно протоколу проведения открытого аукциона в электронной форме № 0312200002413001152 от 13.09.2013 года в открытом аукционе участвовали 3 заявки. Победила заявка № 3, предложив ценовое предложение в размере 7 520 068.03 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 17.09.2013 года 3 заявки признаны соответствующими требованиям аукционной документации.

            Не согласившись с решением аукционной комиссии ЗАО «Энергометаллинвест» 18.09.2013 обратились в Тывинский УФАС с жалобой на действия аукционной комиссии.

            Решением от 02.10.2013 (резолютивная часть объявлена 27.09.2013) жалоба ЗАО «Энергометаллинвест»  признана обоснованной. В действиях аукционной комиссии государственного заказчика - Государственного казенного учреждения Республики Тыва «Госстройзаказ» нарушение пункта 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части неправомерного признания заявок участников размещения заказа № 3 и 4 соответствующими требованиям аукционной документации и требования законодательства о размещении заказов.

            В ходе рассмотрения жалобы ЗАО «Энергометаллинвест», усмотрев в действиях участников размещения заказов ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» признаки последовательных  действий антиконкурентного соглашения, Тывинским УФАС  приказом от 28.01.2014 № 25 в отношении ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» возбуждено дело № 05-13-01/01-11-14 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

          В ходе рассмотрения дела № 05-13-01/01-11-14 антимонопольным органом установлено следующее.

До момента окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0312200002413001152 поступили 4 заявки. Заявки ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» и ЗАО «Энергометаллинвест»

В результате изучения информации, представленной оператором электронной торговой площадки, установлено, что непосредственное участие в открытых аукционе в электронной форме всех трех участников проходило с двух ip-адресов: 188.162.15. и 188.162.14.

Участник размещения заказа № 1 в ходе проведения аукциона не сделал
ценовое предложение. Участники размещения заказа № 2 (ЗАО
«Энергометаллинвест»), 3 (ООО «Эмми»), и 4 (ООО Складской комплекс
«Престиж») предлагали ценовые предложения с интервалом времени
меньше минуты.

При этом, у участников аукциона в электронной форме ООО «Эми» и ООО СК «Престиж» в составе вторых частей заявок отсутствовали выписки из ЕГРЮЛ и решения об одобрении крупной сделки, вместо которых были чистые листы.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «Эми» и ООО СК «Престиж» преднамеренно исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов, т.е участники размещения заказа ООО «Эми» и ООО СК «Престиж» зная, что вторые части их заявок в аукционе не соответствуют требованиям документации и Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) существенно снижали цены контракта, тем самым исключали возможность участия в аукционе добросовестных участников размещения заказа и обеспечивали победу ЗАО «Энергометаллинвест».

В результате заявки ООО «Эми» и ООО СК «Престиж» должны были быть признаны не соответствующими требованию части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов и организации выходили из аукциона без потери обеспечения заявок, а контракт перенаправлялся следующему участнику состоящему в Соглашении, а именно ЗАО «Энергометаллинвест», который во время проведения аукциона в электронной форме предоставил одно ценовое предложение с минимальным уменьшением начальной (максимальной) цены контракта.

Тывинским УФАС установлено, что подача заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0312200002413001152 на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку металлоконструкций, козырька входа и декоративных элементов из металла на строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплексдля занятия борьбой, г. Чадан» осуществлялись с ip-адресов 188.162.14. и 188.162.15.

ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» и ЗАО «Энергометаллинвест» при участии в открытых аукционах в электронной форме выходили с одних ip-адресов.

Согласно материалам дела № 05-13-01/01-11-14 ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» и ЗАО «Энергометаллинвест» при участии в открытых аукционах в электронной форме использовали два ip-адреса:

1. Открытый аукцион в электронной форме № 0113200001413000301 на поставку сейфов на объект: «Стрелковый тир в г. Ижевске. Пристройка к зданию ФОЦ «Здоровье» по ул. Кооперативная, 9», проходившей на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (sberbank-ast.ru).

В установленный срок поступили и были допущены 7 заявок участников, из них:

08.10.2013 года в 6 часов 56 минут участником размещения заказа ЗАО «Энергометаллинвест» осуществлена подача заявки с ip-адреса 188.162.14.39, в 6 часов 59 минут того же дня ООО СК «Престиж» осуществлена подача заявки с такого жеip-адреса: 188.162.14.39.

2. Открытый аукцион в электронной форме № 0351100011613000011 на поставку стоек металлических, проходившей на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (sberbank-ast.ru), поступили 36 заявок, среди которых заявка ООО «Эми»

3. Открытый аукцион в электронной форме № 0501300001313000011 на поставку старогодных рельсов, проходившей на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (sberbank-ast.ru), поступили 2 заявки:

4. Открытый аукцион в электронной форме № 0122300006313000063 на поставку автогрейдера ДЗ-98В.00100-110 (или эквивалент) с бульдозерным отвалом, неполноповоротным грейдерным отвалом, проходившей на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (sberbank-ast.ru), поступили следующие заявки:

5. Открытый аукцион в электронной форме № 0161300005013000064 на поставку специализированной техники для  нужд  Шахтерского городского поселения, начальная (максимальная) цена 9740000.00, проходившей на торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (sberbank-ast.ru), поступили следующие заявки:

6.Открытый аукцион в электронной форме № 0347300014413000013 на поставку материалов для проведения ремонтных работ на тепловых сетях участка улицу Спортивная муниципального образования «поселок Оротукан», начальная максимальная) цена 1600000.00, проходившей на торговой площадке ЗАО«Сбербанк-АСТ» (sberbank-ast.ru), поступили следующие заявки:

Таким образом, комиссия Тывинского УФАС пришла к следующим выводам.

ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО СК «Престиж» при участии в торгах, в том числе при участии в открытом аукционе в электронной форме № 0312200002413001152 на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку металлоконструкций, козырька входа и декоративных элементов из металла на строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс для занятия борьбой, г. Чадан»,  использовали одни ip-адреса: 188.162.14. и 188.162.15.

ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО «СК «Престиж» в ходе участия в аукционе № 0312200002413001152. применяли следующую стратегию поведения: двое из участников Соглашения (ООО «Эми», ООО «СК «Престиж») в течение короткого промежутка времени (на первых минутах торгов) поочередно снижали цену лота на существенную величину, пока не убеждались, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона; затем, третий участник Соглашения (ЗАО «Энергометаллинвест») на последних секундах аукциона предлагал цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона и становился победителем аукциона, так как участники СоглашенияООО «Эми», ООО «СК «Престиж» не представили в составе вторых частей заявок обязательные документы - выписку из ЕГРЮЛ, решение об одобрении крупной сделки.

В конечном результате участник Соглашения (ЗАО «Энергометаллинвест») заключает государственный контракт по цене 9 552 223,87 рублей, с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Действия ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО «СК «Престиж» и соответственно, результаты торгов в открытом аукционе в электронной форме № 0312200002413001152 (по протоколу проведения от 13.09.2013 года) являются следствием достигнутого соглашения между ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО «СК «Престиж» направленного на поддержание цены на торгах.

Комиссией установлено, что доходы Ответчиков по делу № 05-13-01/01-11-14 от заключения и участия в Соглашении составили 9 552 223,87 рублей (цена контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме).

Решением от 01.07.2014 (резолютивная часть объявлена 17.06.2014) ООО «Эмми» (630027, <...>, ИНН <***>), ООО Складской комплекс «Престиж» (630001, <...>, ИНН <***>) и ЗАО «Энергометаллинвест» (630027,  <...>, ИНН <***>)  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен в открытом аукционе в электронной форме № 03122000002413001152.

На основании вынесенного решения Тывинским УФАС 01.07.2014 выдано предписание по делу № 05-13-01/01-11-14, согласно которому, предписано:

1. ООО «Эмми» (630027, <...>, ИНН <***>), ООО Складской комплекс «Престиж» (630001, <...>, ИНН <***>) и ЗАО «Энергометаллинвест» (630027, <...>, ИНН <***>) в десятидневный срок с момента получения Предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства при участии в закупках в географических границах Российской Федерации.

2.    ООО «Эмми» (630027, <...>, ИНН <***>), ООО Складской комплекс «Престиж» (630001, <...>, ИНН <***>) и ЗАО «Энергометаллинвест» (630027, <...>, ИНН <***>) в течение года с даты выдачи настоящего Предписания ежеквартально в срок до 15 числа месяца следующего за отечным периодом (до 15 октября 2014 г., до 15 января 2014 г., 15 апреля 2015 г., 15 июля 2015 г.) представлять в адрес Тывинского УФАС России:

а)  сведения о торгах, в которых ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» и ЗАО «Энергометаллинвест» были признаны победителями, с указанием реквизитов контрактов (государственных или муниципальных), начальной (максимальной) цены лота и цены контракта;

б)  сведения о торгах, в которых участвовали ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» и ЗАО «Энергометаллинвест».

            Заявитель,  полагая, что указанным решением нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд исследовал материалы дела и выслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии со статьей 46 (часть 2) Конституции Российской Федерации и пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

Статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение  и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту,  законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить совокупность следующих условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

-   наличие полномочий на его принятие у государственного органа;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, в  силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), то есть в данном случае на Тывинское УФАС, вынесшее оспариваемые решения и предписание.

На лице, оспаривающем ненормативный правовой акт, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации на момент участия заявителя в открытых аукционах определялись Законом N 135-ФЗ Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее: Закон N 135-ФЗ).

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом N 135-ФЗ является влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 названного Закона.

В соответствии с приведенной нормой конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается, или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Пунктом 5 статьи 4 указанного Закона определено, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции").

Подпунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума N 30 от 30.06.2008, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом деле налицо действия, которые совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Так, из материалов дела следует, что ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж»  приняли участие в открытом аукционе в электронной форме N 0312200002413001152.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ открытый аукцион в электронной форме проводится путем снижения, за исключением случая, установленного частью 18 настоящей статьи, начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно части 6 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ "шаг аукциона" составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

При проведении открытого аукциона в электронной форме участники открытого аукциона подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона". При проведении открытого аукциона в электронной форме любой участник открытого аукциона также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи (части 7 и 8 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 9 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме участники открытого аукциона подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований:

1) участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта, равное предложению или большее, чем предложение о цене контракта, которые поданы таким участником открытого аукциона ранее, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

2) участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах "шага аукциона";

3) участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если такое предложение о цене контракта подано этим же участником открытого аукциона.

В соответствии с частью 11 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме устанавливается время приема предложений участников открытого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения открытого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение открытого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или текущего минимального предложения о цене контракта на аукционе. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, открытый аукцион автоматически, при помощи программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

В соответствии с частью 12 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи открытого аукциона в электронной форме любой участник открытого аукциона вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже, чем последнее предложение о минимальной цене контракта на аукционе независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме установлен главой 3.1 Закона N 94-ФЗ. Порядок подачи заявок на участие в открытого аукциона в электронной форме определен статьей 41.8 Закона N 94-ФЗ, а порядок представления документации об открытом аукционе в электронной форме - статьей 41.7 Закона N 94-ФЗ, в соответствии с частями 1 и 2 которой в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте в срок, предусмотренный соответственно частями 1 и 2 статьи 41.5 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

Поскольку документация об открытом аукционе размещалась заказчиками в рассматриваемом случаях в соответствии с требованиями статьи 41.7. Закона N 94-ФЗ, все участники аукциона имели возможность ознакомиться с содержанием документации об открытого аукциона в электронной форме и подать заявку в соответствии с указанными требованиями.

Согласно части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1. непредставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, или предоставления недостоверных сведений; 2. несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Из материалов проведенной Тывинским УФАС проверки следует, что ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эмми», ООО Складской комплекс «Престиж» подали первые части заявок в соответствии с законодательством Российской Федерации, в связи с чем у заказчиков отсутствовали правовые основания для отклонения первых частей заявок.

Таким образом, заказчик, рассмотрев первые части заявок и допустив участников размещения заказа к участию в открытом аукционе в электронной форме, не имеет возможности проверить полноту и соответствие вторых частей заявок участников.

Частью 9 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ установлено, что заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме направляется участником размещения заказа оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих предусмотренные частями 4 и 6 настоящей статьи части заявки. Указанные электронные документы подаются одновременно. Следовательно, участники аукциона, не предоставившие во второй части заявки требуемые (предусмотренные документацией об открытом аукционе в электронной форме) документы и/или сведения, не вправе участвовать в аукционе и подавать ценовые предложения.

Материалами дела подтверждается, что все участники, допущенные к участию в открытом аукционе в электронной форме № 0312200002413001152, подавали одновременно оператору два электронных документа и, тем самым, подтверждали свое намерение на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0312200002413001152.

Таким образом, каждый из хозяйствующих субъектов, подавших заявку на участие в аукционе, принял условие (согласился с условием) размещения заказа, предполагающее добросовестное снижение начальной (максимальной) цены контракта, за счет подачи участниками аукциона обоснованных (подтвержденным соответствующим намерением) ценовых предложений.

Исходя из анализа аукциона № 0312200002413001152, наименьшие ценовые предложения на право заключения гражданско-правового договора поступали от участников аукциона ООО Складской Комплекс «Престиж» и ООО "Эми": 8 000 079,28 руб. и 7 520 068,03 руб. соответственно.

Учитывая, что у ООО Складской Комплекс «Престиж» и ООО "Эми" в составе вторых частей заявок отсутствовали выписки из ЕГРЮЛ и решения об одобрении крупной сделки, вместо которых были чистые листы, указанные заявки должны были быть признаны не соответствующими требованиям аукционной документации и требования законодательства о размещении заказов.

Однако, при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, аукционная комиссия, не усмотрев несоответствия требованиям законодательства поданной документации ООО Складской Комплекс «Престиж» и ООО "Эми", приняла решение о соответствии вторых частей заявок ООО Складской Комплекс «Престиж» и ООО "Эми".

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу ЗАО «Энергометаллинвест» на действия аукционной комиссии, принял решение о наличии в действиях аукционной комиссии государственного заказчика нарушение пункта 1 части 6 статьи 41.11 закона № 94-ФЗ  в части неправомерного признания заявок участников размещения заказа № 3 и 4 соответствующими требованиям аукционной документации и требования законодательства о размещении заказов.

Также, антимонопольный орган, обоснованно пришел к выводу что в действиях ООО Складской Комплекс «Престиж» и ООО "Эми" по непредставлению необходимых документов во вторых частях заявок имеются признаки умышленности и спланированности.

Указанные участники аукциона, не имея необходимых во второй части заявки документов, в частности, выписки из ЕГРЮЛ и решения об одобрении крупной сделки, подавали заявки и активно участвовали в торгах, зная, при этом, что поданные ими заявки аукционной комиссией впоследствии будут отклонены.

В результате действий участников аукциона, выразившихся в подаче демпинговых ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта и последующем отклонением аукционной комиссией, впоследствии контракты должны были быть заключены с участником ЗАО «Энергометаллинвест» с минимальным снижением цены контракта: 9 552 223,87 рублей.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Кроме того, применение в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд гласных и конкурентных способов заключения договоров является одним из основных принципов эффективного расходования бюджетных средств, в связи с чем основной целью размещения государственного и муниципального заказа посредством проведения вышеупомянутых аукционов являлась экономия бюджетных средств за счет конкурентной борьбы между участниками аукциона.

При этом, необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Участие ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж» в открытых аукционах очевидно, что данные лица совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата.

Доказательств обратного, отвечающих требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель и третьи лица не представили.

Напротив, представленными антимонопольным органом в материалы дела доказательствами подтверждается, что ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж», действуя в интересах ЗАО «Энергометаллинвест», активно снижали цену контракта. При соответствующем ходе торгов лучшее предложения о цене контракта поступало от ООО «Эми».

Данный факт также нашел полное подтверждение в материалах дела.

Указанные действия ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж» невозможны без определенной информированности и полной осведомленности каждого из участников торгов о поведении и намерениях других участников следовать условиям ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на низком уровне с целью обеспечения победы в торгах определенного участника - ЗАО «Энергометаллинвест».

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что между ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж» было заключено устное соглашение, которое нашло свое объективное выражение в поведении участников аукциона до и после проведения торгов и получении выгод, как победителем торгов, так и стороной, не принимавшей участия в нем на стадии подведения итогов.

Суд отклоняет доводы заявителя о его добросовестном поведении, поскольку полученные итоги открытого аукциона вне сговора (взаимной информированности) заявителя и третьих лиц сомнителем, а исследованные и установленные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона, так как подав заявку на участие в аукционе, понеся затраты по участию в аукционе, участник должен быть заинтересован в его участии и в победе на аукционе. При этом полученный результат аукционов невозможен без полной информированности каждого из указанных его участников о поведении и намерении к поддержанию цена на торгах.

Третьими лицами не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии объективных причин нетипичного поведения при подаче заявок на аукционе в виде непредставления свидетельства о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также решения об одобрении крупной сделки.

Таким образом, учитывая действия ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж» при участии в торгах, можно сделать вывод о том, что ни один из вышеуказанных хозяйствующих субъектов не был заинтересован в победе.

Данный факт заявителем и третьими лицами также не опровергнут, а подтвержден имеющимися в деле доказательствами.

Учитывая, что все участники аукциона понесли расходы, связанные с внесением обеспечения заявок, отсутствие победы на торгах привело к возникновению у участников соответствующих убытков, в частности, убытки любого участника аукциона связаны с необходимостью внесения денежных средств на обеспечение заявки для участия в аукционе в размере 5% от цены лота. Данные средства перечисляются на счет организатора аукциона при подаче заявки на участие в аукционе и возвращаются проигравшим участникам после.

Таким образом, действия ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж» по участию в аукционе без намерения одержать победу имеют смысл только при условии возмещения вероятным победителем аукциона ЗАО «Энергометаллинвест» издержек и прибыли в виде денежного или иного поощрения.

Кроме того, незаконные действия участников аукциона привели к иным неблагоприятным последствиям, поскольку заказчики будут вынуждены проводить повторные аукционы.

Из решения антимонопольного органа следует, что доходы ЗАО «Энергометаллинвест» от заключения и участия в Соглашении могли составить – 9 552 223,87 рублей.

Таким образом, действия участников аукциона ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж»  являются результатом реализованного ими соглашения, заключенного в устной форме, которое привело к поддержанию цен на торгах, что свидетельствует о нарушении последними требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, антимонопольным органом проанализированы реестры заказов и закупок, размещенного в информационно-коммуникационной сети Интернет на официальном сайте zakupki.gov.ru. В результате чего, установлено, что ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж» принимали участие в иных открытых аукционах в электронной форме, и при участии в торгах использовали одни ip-адреса: 188.162.14 и 188.162.15.

Приказом Минкомсвязи России от 16.04.2014 N 83 утверждены Правила применения оборудования систем коммутации, включая программное обеспечение,   обеспечивающего   выполнение   установленных   действий   при проведении оперативно-розыскных мероприятий (Часть III. Правила применения оборудования коммутации и маршрутизации пакетов информации сетей передачи данных, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий), согласно которого IP-адрес — уникальный идентификатор (адрес) устройства, подключенного к сети Интернет.

IP-адрес состоит из двух частей: номера сети и номера узла.

Как видно, из представленной ООО «РТС-тендер» в материалы антимонопольного дела информации, заявки ЗАО «Энергометаллинвест» и ООО «ЭМИ» (первая поданная заявка) поступили с ip-адреса: 188.162.15.79, заявки ООО «ЭМИ» (вторая поданная заявка) и ООО СК «Престиж» — с ip-адреса: 188.162.14.44.

В связи с чем, доводы заявителя о том, что выводы антимонопольного органа о совпадении ip-адресов не соответствуют действительности, судом отклоняются.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд считает, что доводы заявителя, не содержат фактов, которые можно признать состоятельными.

Нарушений процедуры проведения проверки не установлено.

Таким образом суд приходит к выводу, что антимонопольный орган доказал факт нарушения ЗАО «Энергометаллинвест», ООО «Эми», ООО Складской комплекс «Престиж» пункта 2 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд считает, что оспариваемое решение от 01.07.2014 по делу N 05-13-01/01-11-14 соответствует закону, основания для признания его недействительным отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В заявлении закрытого акционерного общества «Энергометаллинвест» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 01.07.2014 по делу № 05-13-01/01-11-14 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 01.07.2014 отказать.

На настоящее решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд, в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Республики Тыва.

Судья                                                                                                Э.А. Санчат