Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Тыва в составе судьи А.М. Ханды при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем судебного заседания Ламажап Ч.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Прокурора Улуг-Хемского района Республики Тыва к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Тыва о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении № 14-94-107 от 07.09.2015г.,

при участии в заседании:

от заявителя: Дажымба Б.Б., на основании служебного удостоверения,

от административного органа: Нурзат А.В., представителя по доверенности от 09.09.2015,

установил:

Прокурор Улуг-Хемского района обратился с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Тыва по делу об административном правонарушении от 07.09.2015г. № 14-94-107.

Дело рассматривается арбитражным судом в открытом судебном заседании в порядке, предусмотренном & 2 главs 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 06 ноября 2015 года.

До объявления перерыва на основании ходатайства прокурора к материалам дела приобщены протокол допроса потерпевшего от 04.08.2015 года и протокол от 14-94-95 от 05.08.2015 года, которые, по мнению заявителя, подтверждают факт проведения налоговым органом проверочной закупки, так в один день(04.08.2015) представитель должностное лицо налогового органа Монгуш С.С. проводил проверку у разных предпринимателей, при этом свидетелем(потерпевшим) было одно и то же лицо Монгуш Александр Сергеевич, также ходатайствовал о вызове в качестве свидетелей Кенден М.В. и ее законного представителя Ажы А.Н., которые, по его мнению, могут подтвердить факт проведения налоговым органом проверочной закупки и нарушение процедуры привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель административного органа с заявлением не согласился, возражал против удовлетворения ходатайств о вызове в качестве свидетелей Кенден М.В. и ее законного представителя Ажы А.Н., указывая, что административным органом доказан состав правонарушения предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Привлеченная в качестве свидетеля Кенден Милана Васильевна, в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с участием её законного представителя(матери - Ажи А.Н.) в судебном заседании дала пояснения о том, что в день проведения проверки в магазин зашёл сперва один мужчина, который купил один коробок спичек и вышел, при этом он не просил чек, сразу же после него вошёл другой, который предъявил удостоверение и представился сотрудником налоговой инспекции, когда он начал заполнять документы, она отказалась подписывать документы, попросила его подождать её родителей, но он заполнив документы не стал дожидаться её родителей и уехал с человеком который купил спичечный коробок на машине.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства настоящего спора.

Индивидуальный предприниматель Кенден Василий Васильевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 29.11.2007 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Тыва за Единым государственным регистрационным номером 307171433300011.

Прокуратурой Улуг-Хемского района во исполнение решения межведомственного совещания «О результатах проверки исполнения налогового законодательства налоговыми органами, регистрирующими органами, органами местного самоуправления и службой судебных приставов» от 28.07.2014 года проведена проверка обоснованности привлечения налоговыми органами индивидуальных предпринимателей, юридических лиц и их руководителей к административной ответственности.

При проведении проверки в отношении Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Тыва заявителем установлены следующие обстоятельства.

На основании поручения руководителя налоговой инспекции от 04.08.2015 года №14-09-83, государственным налоговым инспектором проведена проверка в магазине "Милашка", расположенном по адресу: Улуг-Хемский кожуун, с. Ишти-Хем, ул. Эрик, 9, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кенден В.В., в ходе которой установлено, что при проведении наличных денежных расчетов в момент оплаты одной коробки спичек, общей стоимостью 02 руб.00 коп. продавец магазина Кенден Милана Васильевна по требованию покупателя не выдала товарный чек. На момент снятия выручки по кассовому чеку сумма выручки составила 1798 рублей. Фактическое наличие денежных средств на момент проверки 1800 рублей.

18.08.2015 должностным лицом Инспекции в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении №14-94-107, в котором выявленное нарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Постановлением от 07.09.2015 № 14-94-107 предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей.

Считая оспариваемое постановление не соответствующим действующему законодательству, нарушающим права и законные интересы индивидуального предпринимателя Кендена Василия Васильевича, прокурор Улуг-Хемского района обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании оспариваемого постановления незаконным и его отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (п. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 Кодекса и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 30.10 КоАП РФ одна из таких особенностей - возможность оспаривания прокурором не вступивших в законную силу постановлений административных органов по делам об административных правонарушениях в порядке и в сроки, установленные статьями 30.1 - 30.3 названного Кодекса.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ прокурор в пределах своих полномочий вправе приносить протест на постановление по делу об административном правонарушении независимо от участия в деле, а также совершать иные предусмотренные федеральным законом действия.

При таких обстоятельствах, прокурор вправе обжаловать постановления административных органов.

С учётом положений части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@, протокол об административном правонарушении от 18.08.2015 №14-94-107 составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами налогового органа в пределах предоставленных полномочий.

Прокурор Улуг-Хемского района указывает, что дело об административном правонарушении, в отношении индивидуального предпринимателя Кенден В.В. рассмотрено в отсутствие потерпевшего Монгуш Александра Сергеевича не извещённого надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, что по его мнению является существенным нарушением, не позволяющим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, влекущим отмену оспариваемого постановления.

Арбитражный суд не может согласиться с данным доводом прокурора по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях потерпевшим является физическое или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

По смыслу статьи 25.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическое или юридическое лицо приобретает статус потерпевшего по делу об административном правонарушении с того момента, когда оно фиксируется в данном качестве в протоколе об административном правонарушении либо в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении. С этого момента у лица, признанного потерпевшим, возникают определенные процессуальные права и обязанности. Оно вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу и иные права в соответствии с Кодексом. Потерпевшим признается физическое или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Из материалов дела следует, что при производстве по административному делу административным органом 04.08.2015 отобраны объяснения Монгуш Александра Сергеевича в качестве свидетеля(потерпевшего).

Кроме того, из ч. 1 ст. 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что потерпевший по делу об административном правонарушении также наделен правом обжалования постановления о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 4 Постановления N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", лицо, признанное потерпевшим в соответствии со статьями 25.2, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, также вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании постановления (определения) административного органа по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, в порядке, предусмотренном нормами параграфа 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку указанное постановление затрагивает его права и законные интересы.

Материалами дела и данными программного комплекса "Судебно-арбитражное делопроизводство(САД)" Арбитражного суда Республики Тыва не подтверждается факт обращения допрошенного по административному делу в качестве потерпевшего Монгуш Александра Сергеевича в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании постановления от 07.09.2015 № 14-94-107 либо с заявлением о вступлении в дело.

Кроме того, по его показаниям был привлечён предприниматель допустивший нарушение закона, следовательно в данном случае отсутствует нарушение прав и законных интересов потерпевшей стороны.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Вместе с тем неизвещение указанного потерпевшего о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении нельзя в данном конкретном случае признать существенным нарушением процессуальных норм, повлиявшим на исход дела.

При таких обстоятельствах рассмотрение административным органом данного дела по существу, без привлечения к участию в деле допрошенного в качестве потерпевшего Монгуш А.С. требованиям действующего законодательства Российской Федерации не противоречит, прав и законных интересов его не нарушает.

Кроме того, учитывая, что административная ответственность является публично-правовой, само по себе привлечение (отказ в привлечении) виновного лица к административной ответственности не устанавливает непосредственно права и обязанности потерпевшего.

Нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности арбитражным судом не установлено, представленными материалами подтверждается надлежащее его извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела и прокурором о них не заявлялось.

Кроме того, прокурор Улуг-Хемского района в своём заявлении указывает, что в резолютивной части оспариваемого постановления, в нарушение требования, предусмотренного п.5 ст.29.10 КоАП РФ, не содержится сведения за совершение какого правонарушения предприниматель Кенден В.В. подвергнут административному наказанию, что по его мнению является существенным нарушением, влекущим отмену постановления.

Арбитражный суд не может согласиться с данным доводом прокурора по следующим основаниям.

В силу пункта 5 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должна быть указана статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения.

Вместе с тем, статья 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит требования об обязательном указании именно в резолютивной части постановления юридической квалификации деяния(бездействия).

Обязанность по указанию в оспариваемом постановлении статьи Кодекса, по которой привлечено лицо, административным органом исполнена, поскольку из текста постановления усматривается, что в результате рассмотрения административным органом дела об административном правонарушении событие правонарушения квалифицировано по части 2 статьи 14.5 Кодекса, лицо признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного данной нормой, и по ней назначено административное наказание.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением предприниматель привлечён к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, выразившегося том, что при проведении наличных денежных расчетов в момент оплаты одной коробки спичек, общей стоимостью 02 руб.00 коп. продавец магазина Кенден Милана Васильевна по требованию покупателя не выдала товарный чек.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

В силу пункта 2.1 указанной статьи организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения:

наименование документа;

порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя);

идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ;

наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);

сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях;

должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Протокол об административном правонарушении был составлен(18.08.2015) не в день проведения проверки(04.08.2015).

В качестве доказательств совершения обществом вменяемого правонарушения административным органом в протоколе от 18.08.2015 № 14-94-107 указаны:

1) акт проверки от 04.08.2015 № 010782;

2) акт кассы по форме № КМ-9 № 010782 от 04.08.2015,

3) протокол допроса продавца от 04.08.2015 Кенден М.В.;

4) протокол допроса свидетеля от 04.08.2015 Монгуш А.С..

Актом проверки от 04.08.2015 № 010782 и актом проверки денежной наличности по форме № КМ-9 № 010782 от 04.08.2015 установлен факт реализации спичек в количестве 1 шт. по цене 02 руб.00 коп., при этом фактическое наличие денег зафиксировано в сумме 1 800 руб., а по учётным данным - 1798 руб.00 коп.(каким образом данный показатель установлен акт проверки не содержит сведений).

Представитель прокурора в судебном заседании указал на проведение административным органом контрольной закупки, правом совершения которой налоговый орган не наделен, ходатайствовал о вызове и допросе в качестве свидетеля Кенден Милану Васильевну(несовершеннолетнюю) и её законного представителя Ажы Аяну Николаевну.

Кроме того, представитель прокурора в подтверждение факта проведения контрольной закупки указал, что Монгуш Александр Сергеевич допрошенный в качестве потерпевшей стороны допрашивался, в тот же день при проведении другой проверки, тем же налоговым инспектором(Монгуш С.С.), который проводил проверку в магазине "Милашка", в подтверждение данного довода ходатайствовал о приобщении к материалам дела протокола допроса свидетеля(потерпевшего) Монгуш Александра Сергеевича от 04.08.2015, по делу в отношении ИП Долдай-оол А.Ш. и протокола об административном правонарушении от 05.08.2015 № 14-94-95, которое арбитражным судом удовлетворено, в порядке статьи 159 АПК РФ.

Вместе с тем, доказательства, свидетельствующие о проведении должностным лицом налогового органа контрольной закупки, относящейся в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" к оперативно-розыскным мероприятиям, в материалах дела отсутствуют и арбитражному суду не представлены.

Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) определены следующие полномочия налоговых органов:

осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Закона N 54-ФЗ;

осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей;

проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок;

проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков;

налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом РФ об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования Закона N 54-ФЗ.

Приказом Минфина России от 17.10.2011 N 132н утвержден Административный регламент исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения (далее - Регламент).

Согласно п. 23 Регламента проверка выдачи кассовых чеков специалистами инспекций ФНС России включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установление факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами ИФНС России в следующих формах:

форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);

аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Вместе с тем, акт проверки, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление не содержат сведения о формах процедуры проверки, проведённой налоговым органом.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств обращения Монгуш А.С. в административный орган либо к его представителю по факту не выдачи товарного чека.

В материалах дела содержится протокол допроса свидетеля(потерпевшего) Монгуш Александра Сергеевича от 04.08.2015, по делу об административном правонарушении в отношении ИП Кенден В.В., согласно которому он показал, что 04.08.2015, в 17:09 продавец магазина "Милашка", расположенного по адресу: с.Иштии-Хем, ул.Эрик, 9, при продаже спичек в количестве 1 шт. по цене 02 руб.00 мин. по его требованию не выдал товарный чек.

Потерпевший - физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред (ч. 1 ст. 25.2).

Нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях не предусматривают принятие специального решения о признании потерпевшим в виде отдельного постановления или определения при производстве по делу об административном правонарушении.

При указанных в ч. 1 ст. 25.2 КоАП обстоятельствах статус гражданина или юридического лица в качестве потерпевшего записывается в протоколе об административном правонарушении либо в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении и указанным лицам разъясняются их права и обязанности, предусмотренные ст. 25.2 КоАП.

В протоколе об административном правонарушении от 18.04.2015 №14-94-107 и в оспариваемом постановлении Монгуш А.С. записан как свидетель.

В соответствии с частью 1 статьи 25.6 Кодекса в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний (часть 2 статьи 25.6 Кодекса).

Следовательно исходя из названной нормы можно предположить, что свидетельские показания - это сведения, сообщаемые сторонними, не заинтересованными в деле лицами, о непосредственно воспринятом ими факте, а свидетель - лицо, юридически не заинтересованное в исходе дела, в противном случае, он подлежал бы привлечению к ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статье 17.9 Кодекса.

Согласно протокола допроса свидетеля(потерпевшего) от 04.08.2015 Монгуш Александра Сергеевича, по делу об административном правонарушении в отношении в отношении ИП Долдай-оол А.Ш., и протокола об административном правонарушении от 05.08.2015 № 14-94-95, приобщённых по ходатайству представителя прокурора следует, что 04.08.2015, в 19 час. 03 мин. при проведении проверки в столовой "Белдир-Кежии", принадлежащего ИП Долдай-оол А.Ш. и расположенного по адресу: Республика Тыва, Улуг-Хемский район, м.Белдир-Кежии установлено, что при наличном денежном расчёте за компот в количестве 1 стакана по цене 18. руб. 00 мин. продавец столовой по требованию Монгуш А.С. не выдала товарный чек.

Таким образом, протоколами допроса свидетеля(потерпевшего) Монгуш Александра Сергеевича от 04.08.2015(по делу об административном правонарушении в отношении ИП Кенден В.В.) и от 04.08.2015.(по делу об административном правонарушении в отношении в отношении ИП Долдай-оол А.Ш.) подтверждается, что Монгуш Александр Сергеевич, который давал показания по делам об административных правонарушениях, в отношении ИП Кенден В.В. и ИП Долдай-оол А.Ш., в один и тот же день(04.08.2015) и одному и тому же налоговому инспектору(Монгуш С.С.) является одним и тем же лицом, поскольку совпадают фамилия, имя, отчество, дата рождения(сведения содержатся в материалах дела), место жительство(сведения содержатся в материалах дела), подписи, следовательно его показания не могут обеспечивать объективность и непредвзятость сообщаемых им сведений.

Кроме того, привлеченная в качестве свидетеля Кенден Милана Васильевна, в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с участием её законного представителя(матери - Ажи А.Н.) в судебном заседании дала пояснения о том, что в день проведения проверки в магазин зашёл сперва один мужчина, который купил один коробок спичек и вышел, при этом он не просил чек, сразу же после него вошёл другой, который предъявил удостоверение и представился сотрудником налоговой инспекции, когда он начал заполнять документы, она отказалась подписывать документы, попросила его подождать её родителей, но он заполнив документы не стал дожидаться её родителей и уехал с человеком который купил спичечный коробок на машине.

Согласно предъявленного паспорта Кенден Милана Васильевна родилась в 1999 году, вместе с тем, в протоколе лицом, проводившем проверку год рождения указан как 1989, следовательно в момент проведения проверки ей исполнилось 15 лет.

Показания свидетеля Кенден Миланы Васильевны также свидетельствует о том, что показания Монгуш Александра Сергеевича не могут обеспечивать объективность и непредвзятость сообщаемых им сведений.

При этом факт не выдачи товарного чека иными доказательствами, предусмотренными п. 23 Регламента, не подтверждается и арбитражному суду не представлены.

В силу ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст. 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях являются, в частности, защита прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, предупреждение административных правонарушений.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, методы получения административным органом доказательств должны соответствовать задачам законодательства об административных правонарушениях, в том числе нравственным началам административного судопроизводства, а также должны допускаться действующим законодательством.

Доказательства, на основании которых административный орган пришёл к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств по делу, поскольку они не обеспечивают объективность и непредвзятость лиц, проводивших проверку.

Так как протокол об административном правонарушении составлен на основании недопустимых доказательств, а иных неопровержимых доказательств, подтверждающих совершение предпринимателем вменяемого ему правонарушение, арбитражному суду не предоставлено, арбитражный суд считает, что административный орган не доказал наличие в действиях предпринимателя объективной стороны состава вменяемого административного правонарушения.

Последовательность административных процедур (действий) при осуществлении контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, а также порядок взаимодействия инспекций ФНС России по району с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями при исполнении государственной функции устанавливает Административный регламент исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденный приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н (далее по тексту - Административный регламент).

Указанный регламент определяет также права и обязанности должностных лиц при осуществлении государственного контроля (надзора), а также права и обязанности лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору).

По пункту 8 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции обязаны соблюдать положения Административного регламента.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 3 и 4 пункта 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется государственная функция, имеют право непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать от специалистов инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом; знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов инспекции; обжаловать действия (бездействие) специалистов инспекции, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого объекта при проведении проверки, в досудебном (внесудебном) и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из совокупности приведенных норм следует, что проверяемое лицо в обязательном порядке должно быть уведомлено о проведении проверки, ознакомлено с поручением о проведении проверки до начала ее проведения; в поручении проставляется подпись проверяемого объекта с указанием даты предъявления ему поручения на проведение проверки.

Из материалов дела следует, что в ходе проведённой проверки административным органом составлен акт от 04.08.2015 № 010782, в котором отражено, что произведена проверка магазина "Милашка", расположенного по адресу: с.Иштии-Хем, ул.Эрик, 9, которая проведена без участия предпринимателя Кенден В.В., но в присутствии его дочери - несовершеннолетней Кенден Миланы Васильевны.

Из поручения на проверку от 04.08.2015 № 14-09-83(графы "С поручением ознакомлен") не усматривается его представление предпринимателю Кенден В.В. либо Кенден М.В.(предполагаемому продавцу) для ознакомления с ним либо их уклонение от ознакомления с указанным документом, кроме того в материалах дела отсутствуют и арбитражному суду не представлены иные доказательства извещения о проведении проверки, что свидетельствует о наличии допущенных административным органом существенных нарушений, влекущих нарушение прав и законных интересов проверяемого лица, в том числе, на участие в осуществлении проверки, предоставление возражений, необходимых документов и доказательств, что может препятствовать правильному, всестороннему и объективному рассмотрению административным органом дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию незаконным и отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167, 170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

постановление по делу об административном правонарушении от 07.09.2015г. № 14-94-107, вынесенное МРИ ФНС № 3 по Республике Тыва признать незаконным и отменить его полностью.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия путем подачи через Арбитражный суд Республики Тыва апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск).

Судья А.М. Ханды