Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Тыва в составе судьи Ханды А.М.,при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем судебного заседания Доваадор А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Тываэнерго»(ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - общество с ограниченной ответственностью «Водоканал-Сервис»(ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.10.2021 № 017/04/14.31-314/2021

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, представителя по доверенности от 17.05.2021 № 33/26,

от административного органа – ФИО2, представителя по доверенности от 07.12.2021 № 23, ФИО3, представителя по доверенности от 04.10.2021 № 17 ,

от третьего лица - Суван-оола А.О., представителя по доверенности от 01.09.2021 № 15,

установил:

акционерное общество «Тываэнерго»(далее – Общество, АО «Тываэнерго», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва(далее – Административный орган, Тывинское УФАС России), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - общество с ограниченной ответственностью «Водоканал-Сервис»(далее – ООО Водоканал-Сервис») о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.10.2021 № 017/04/14.31-314/2021.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал, по доводам, изложенным в заявлении и в уточненном заявлении от 17.02.2022, дополнительно сослался на судебную практику, а именно на постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.07.2021 по делу № А27-1049/2020.

Представители административного органа в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились, по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель третьего лица с заявлением не согласился.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, арбитражный суд установил следующие обстоятельства настоящего спора.

Акционерное общество «Тываэнерго» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц, за основным государственным регистрационным номером(ОГРН) <***>, ИНН <***>).

Как следует из материалов дела, 28.06.2021 года, в адрес Тывинского УФАС России от ООО «Водоканал-Сервис» поступило заявление(вх. № 3083) на действия АО «Тываэнерго» по факту незаконного и неправомерного составления акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии 03.06.2021 года № 1379, из содержания которого и приложенных к нему документов следует, что 21.09.2020 года, сотрудником АО «Тываэнерго» в присутствии потребителя (представителя ООО «Водоканал-Сервис») составлен Акт допуска в эксплуатацию прибора учета электроэнергии, в соответствии с которым прибор учета Энергомера ЦЭ6850М № 007251153302954 допущен в эксплуатацию на объекте «КНС № 4», расположенном по адресу: Республика Тыва, г.Кызыл, перекресток ул.Каа-Хем, ул.Дружбы. На клеммной крыше прибора учета установлена пломба № 0008542 АО «Тываэнерго», на трансформаторе тока, пломба № 1702820 АО «Тываэнерго».

26.05.2021 года, АО «Тываэнерго» направило письмо № 1.91/2207 в адрес ООО «Водаканл-Сервис» (получено 27.05.2021 вх. № 2965) о предстоящей проверке приборов учета ООО «Водоканл-Сервис» с 03.06.2021 года по 08.06.2021 года, в соответствии с приложенным к письму графиком.

03.06.2021 года, представителями АО «Тываэнерго», в присутствии представителя ООО «Водоканал-Сервис», составлен акт № 1379 от 03.06.2021 года о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии, на объекте ООО «Водоканал-Сервис» «КНС - 4», расположенном по адресу: г.Кызыл, ул.Каа-Хем(перекресток ул.Каа-Хем, ул.Дружбы, напротив магазина «Спортмастер»), в соответствии с которым установлено безучетное потребление, в качестве способа и места осуществления безучетного потребления определено: «В ходе проверки было установлено, что на оттиске поверителя (ДПЧ) имеются следы повторного обжатия, в виде сплющенного изображения оттиска и визуально растянутой спирали пломбировочной лески. Потребитель отказался и не дал снять прибор учета для проведения экспертизы, что является подозрением на вмешательство в работу ПУ».

Также сделана пометка о том, что потребитель (представитель) отказался от подписи акта без объяснений причин отказа. Вместе с тем, подписи и пояснений, а также иной информации свидетельствующей о присутствии потребителя (представителя) при составлении данного акта, отсутствуют.

В соответствии с данным актам составлен расчет объема безучетного потребления электроэнергии, в соответствии с которым объем безучетного потребления электроэнергии за вычетом оплаченной электроэнергии, составил 186 807 кВтч.

08.06.2021, АО «Тываэнерго» письмом № 1.91/2452 направило в адрес ООО «Водоканал-Сервис» (получен 21.06.2021 года вх. № 3142) акт о неучтенном (безучетном) потреблении от 03.06.2021 года.

21.06.2021, в адрес ООО «Водоканал-Сервис» поступил акт о (неучтенном) безучётном потреблении электроэнергии составленный АО «Тываэнерго».

Согласно письменным пояснениям ООО «Водоканал-Сервис», акт был составлен после прибытия представителей АО «Тываэнерго» на объект КНС-4 по ул.Каа-Хем, с требованием о необходимости снятия прибора учета ЦЭ6850М № 007251153302954 на исследования в связи с якобы имеющимися следами повторного обжатия на заводской пломбе прибора учета, который ранее был проверен, допущен в эксплуатацию и опломбирован АО «Тываэнерго» 21.09.2020. Акт был составлен не на месте проведения проверки (КНС-4) 03.06.2021 и на ознакомление представителям ООО «Водоканал-Сервис» не предоставлялся. К акту приложен расчет объема безучётного потребления электрической энергии с 21.09.2020 по 03.06.2021 года.

ООО «Водоканал-Сервис» считает, что акт от 03.06.2021 №1379 был составлен безосновательно, так как прибор учета был проверен и допущен в эксплуатацию АО «Тываэнерго» 21.09.2020 с фотофиксацией и установкой пломбы. Повторное обжатие заводскойпломбы является невозможным техническим мероприятием (в связи с отсутствием заводского оборудования). Технически, проведение противоправного вмешательства в работу прибора учета без снятия всех 3 пломб, 2 заводских и 1 АО «Тываэнерго» невозможно. При проверке 03.06.2021 все пломбы на приборе учета находились в надлежащем исправном состоянии. Кроме того, показания указанного прибора учета предоставлялись в АО «Тываэнерго» с 21.09.2020 ежемесячно, следовательно, возможное умышленное снятие заводской пломбы и его переобжатие с целью уменьшения показаний за потребленное электричество не представляется возможным и целесообразным.

К заявлению были приложены: Письмо АО «Тываэнерго» от 08.06.2021 года № 1.9/2452 о направлении акта № 1379 от 03.06.2021 года, Акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии № 1379 от 03.06.2021 года, расчет объема безучетного потребление электроэнергии по акту № 1379 от 03.06.2021 года, письмо АО «Тываэнерго» от 26.05.2021 года № 1.9/2207 о проверке прибора учета, Акт допуска в эксплуатацию прибора учета электроэнергии от 21.09.2020 года, фотофиксация наличия пломб.

По результатам рассмотрения обращения ООО «Водоканал-Сервис», Тывинским УФАС России приказом от 23.07.2021 года № 242 возбуждено дело № 017/01/10-30/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Тываэнерго» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении порядка составления акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии № 1379 от 03.06.2021 года и неправомерном предъявления безучетного потребления электроэнергии Обществу с ограниченной ответственностью «Водоканал-Сервис», в ходе которого 02.09.2021 года, Тывинским УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела № 017/01/10-30/2021, в соответствии с которым действия АО «Тываэнерго», по составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии № 1379 от 03.06.2021 года, а также по предъявлению объемов безучетного потребления электроэнергии в отношении ООО «Водоканал-сервис», квалифицированы как содержащие в себе признаки злоупотребления доминирующим положением, запрещенные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Возражения на данное заключение, в порядке части 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, не были представлены.

01.10.2021, решением Тывинского УФАС России по делу № 017/01/10-30/2021 АО «Тываэнерго» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части нарушения порядка составления акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии № 1379 от 03.06.2021 года и неправомерном предъявлении безучетного потребления электроэнергии по акту о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии № 1379 от 03.06.2021 года, что привело (могло привести) к ущемлению интересов потребителя — ООО «Водоканал-Сервис», в сфере предпринимательской деятельности.

АО «Тываэнерго» выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а материалы дела № 017/01/10-30/2021 переданы уполномоченному должностному лицу Тывинского УФАС России которым 21.10.2021 составлен протокол об административном правонарушении № 017/04/14.31-314/2021, в котором зафиксирован факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

29.10.2021, по результатам рассмотрения административного дела, АО "Тываэнерго" было признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2 557 387,23 руб.

Посчитав привлечение к административной ответственности незаконным, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон арбитражный суд приходит к следующему.

В силу части 1 статья 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в суд в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Общество оспариваемым постановлением привлечено к административной ответственности, следовательно вправе его оспорить в арбитражном суде.

С учётом требований статьей 35 и 208 АПК РФ, настоящее дело подсудно Арбитражному суду Республики Тыва, исходя из места нахождения административного органа(Тывинского УФАС России), которым принято оспариваемое решение о привлечении к административной ответственности.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Исходя из ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом, в силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

С учетом положений статей 28.3, 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, арбитражный суд приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении от 21.10.2021 № 017/04/14.31-314/2021 составлен, постановление по делу об административном правонарушении от 29.10.2021 № 017/04/14.31-314/2021 вынесено, уполномоченными должностными лицами.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является бланкетной и отсылает к положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"(далее - Закон о защите конкуренции).

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ) услуги по передаче электрической энергии относятся к естественно монопольным видам деятельности. Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (статья 3 Федерального закона N 147-ФЗ).

Как установлено Тывинским УФАС России по делу № 017/01/10-30/2021, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц АО «Тываэнерго» с 03.11.2004 основную экономическую деятельность осуществляет по коду видов экономической деятельности 35.12 «Передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям» (по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2)), утвержденной приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст), следовательно в соответствии со статьёй 3 Закона об электроэнергетике является сетевой организацией.

Кроме того, Тывинским УФАС России проведён обзор состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Тыва в 2020 году, по результатам которого установлено, что АО «Тываэнерго» занимает доминирующее положение как субъект естественной монополии осуществляющий деятельность по передаче электроэнергии и технологического присоединения к распределительным электросетям.

С учётом вышеизложенного, арбитражный суд считает обоснованным вывод Тывинского УФАС России о том, что в силу положений статьи 4 Закона о естественных монополиях, статьи 5 Закона о защите конкуренции, АО «Тываэнерго» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Тыва в рамках присоединенной сети и является субъектом естественной монополии.Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 Кодекса исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении АО "Тываэнерго" явилось решение Тывинского УФАС России от 01.10.2021 по делу № 017/01/10-30/2021, которым установлен факт злоупотребления АО "Тываэнерго" своим доминирующим положением и, соответственно, нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Данное решение Тывинского УФАС России(от 01.10.2021 по делу № 017/01/10-30/2021) не было обжаловано, вступило в законную силу, при этом, АО "Тываэнерго" посчитало необходимым оспорить только постановление по делу об административном правонарушении, которым на него было наложено взыскание в виде административного штрафа.

Объективная сторона административного правонарушения, вменённого АО «Тываэнерго» постановлением административного органа, в силу положений ст.ст. 28.1 и 14.31 КоАП РФ, полностью соответствует существу нарушения, отраженному в решении Тывинского УФАС России от 01.10.2021 по делу № 017/01/10-30/2021, а именно: АО «Тываэнерго» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части нарушения порядка составления акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии № 1379 от 03.06.2021 года и неправомерном предъявлении безучетного потребления электроэнергии по акту о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии № 1379 от 03.06.2021 года, что привело (могло привести) к ущемлению интересов потребителя — ООО «Водоканал-Сервис», в сфере предпринимательской деятельности.

Так, понятие «безучетного потребления» раскрыто в пункте 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

По общему правилу, предусмотренному пунктами 172, 192, 193 Основных положений № 442, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя, а в случае отсутствия потребителя – в срок, необходимый для его извещения о составлении акта.

Так, абзацем четвертым пункта 192 Основных положений № 442 предусмотрено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Основные положения предусматривают определенные требования к процедуре проверки и порядку фиксации ее результатов.

Результатом такой проверки является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений № 442), а в случае безучетного потребления – акта о неучтенном потреблении (пункт 193 Основных положений № 442). При этом сетевая организация должна обеспечить участие представителя потребителя в проверке и при составлении актов.

Поскольку проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки. Актом, завершающим процедуру проверки, является акт о неучтенном потреблении.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27 сентября 2017 года № 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

При этом, Верховный Суд Российской Федерации обратил внимание, что

- к первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем;

- ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Следовательно, с учетом требований Основных положений № 442, определяющих понятие безучетного потребления, при рассмотрении данной категории споров судам необходимо исследовать вопрос о том, связаны или не связаны действия потребителя с вмешательством в работу прибора учета, а если такое вмешательство отсутствовало - повлекли ли иные действия потребителя искажение данных об объеме потребления электрической энергии.

В арбитражном процессе, обязанность доказать факт безучётного потребления в силу статьи 65 АПК РФ в данном случае возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, поводом для составления спорного акта безучетного потребления электроэнергии(№1379 от 03.06.2021), явилось нарушение (повреждение) пломбы с оттиском поверителя, а также отказ представителя ООО «Водоканал-Сервис» в снятии прибора учета ЦЭ6850М № 007251153302954 для проведения экспертизы.

Как обосновано отмечено Тывинским УФАС России, акт о неучтенном (безучетном) потреблении не является безусловным и исключительным доказательством безучетного потребления, и абонентом могут быть представлены иные доказательства, опровергающие
данное обстоятельство, оценка которых позволяет исключить возможность
применения расчетного способа исчисления объема потребленной
электроэнергии, что соответствует вышеприведённым нормам Основных положений № 442.

Так, в качестве доказательства отсутствия наличия безучетного потребления,
в виде нарушения пломбы с оттиском поверителя, ООО «Водоканал-Сервис» в материалы дела были представлены фотоотчет прибора учета электроэнергии ЦЭ6850М № 007251153302954, в ходе изучения которых Тывинским УФАС России установлено, что на приборе учета электроэнергии ЦЭ6850М № 007251153302954 установлены пломба поверителя № 1116639, пломба АО «Тываэнерго» № 0008542, пломба с оттиском поверителя по краю которой имеются следы воздействия, вместе с тем клеймо оттиска поверителя цело и соответствует формуляру счетчика электрической энергии ЦЭ680М №
007251153302954.,

При этом, доказательств, подтверждающих повторное обжатие пломбы с оттиском
поверителя, свидетельствующих о вмешательстве со стороны ООО «Водоканал-Сервис» в работу прибора учета электроэнергии, в том числе, не нарушая (не повреждая) иные контрольные знаки и пломбы (пломба поверителя № 1116639, пломба АО «Тываэнерго» № 0008542), установленные на приборе учета ЦЭ6850М № 007251153302954, АО «Тываэнерго» в материалы дела не представлено.

По мнению Тывинского УФАС России, вывод, указанный в акте безучетного потребления № 1379 от 03.06.2021года, а также доводы, представителя АО «Тываэнерго», в части того, что в ходе проведения проверки, представителями ООО «Водоканал-Сервис» было отказано в снятии и проведении независимой экспертизы прибора учета электроэнергии ЦЭ6850М № 007251153302954, что является подозрением на вмешательство со стороны ООО «Водоканал-Сервис» в работу прибор учета электроэнергии, несостоятельны.

Так, из представленной АО «Тываэнерго» видеозаписи проверки 03.06.2021 года, установлено, что представители ООО «Водоканал-Сервис» отказали в снятии прибора учета электроэнергии на устное требование представителя АО «Тываэнерго», вместе с тем, представители ООО «Водоканал-Сервис» потребовали направить АО «Тываэнерго» письменное уведомление в адрес ООО «Водоканал-Сервис» о снятии прибора учета электроэнергии, а также потребовали чтобы данный вопрос был разрешен именно законными представителями (директорами) организаций. Также, представители ООО
«Водоканал-Сервис» попросили установить контрольный прибор учета для
проверки начисления показаний прибора учета электроэнергии, для установления факта вмешательства в работу прибора учета электроэнергии, выявления иных фактов искажения данных об объеме потребления электроэнергии.

Вместе с тем, из пояснений представителя ООО «Водоканал-Сервис»
следует, что после проведения проверки 03.06.2С21 года, каких-либо уведомлений (писем, обращений) по поводу снятия прибора учета электроэнергии и проведении экспертизы от АО «Тываэнерго» в адрес ООО «Водоканал-Сервис» не поступало. Документов, подтверждающих обратное от АО «Тываэнерго» в материалы дела не представлено.

С учётом вышеизложенного, у Тывинского УФАС России имелись основания для вывода о том, что ООО «Водоканал-Сервис» фактически не отказывало АО «Тываэнерго» в снятии прибора учета электроэнергии и проведении экспертизы на факт наличия безучетного потребление, просило провести данные процедуры в порядке, урегулированном законными представителя (руководством) организаций с соблюдением баланса интересов сторон, что соответствует нормам Основных положений № 442.

При этом, Тывинское УФАС России обосновано посчитало, что факт безучетного потребления, в виде повторного обжатия пломбы с оттиском поверителя, повлекшее за собой вмешательство в работу прибора учета электроэнергии, искажение данных об объеме потребления электроэнергии, материалами дела не подтвержден, АО «Тываэнерго» достоверных доказательств наличия данного факта, не представлено.

Таким образом, факт совершения вменяемого АО «Тываэнерго» правонарушения подтверждается решением Тывинского УФАС России от 01.10.2021 по делу № 017/01/10-30/2021 и материалами данного антимонопольного дела и протоколом об административном правонарушении от 21.10.2021 № 017/04/14.31-314/2021, следовательно административным органом доказана объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод представителя АО «Тываэнерго» о том, что Тывинское УФАС России вмешалось в гражданско-правовые отношения, возникшие между АО «Тываэнерго» и ООО «Водоканал-Сервис» подлежит отклонению, исходя из следующего.

В пункте 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что с учетом положений части 1 статьи 2 Закона не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Действительно, АО «Тываэнерго»(которому выдано предписание Тывинского УФАС России) и ООО «Водоканал-Сервис» находятся в гражданско-правовых правоотношениях, вместе с тем, с учётом положений части 1 статьи 2 Федерального закона № 135-ФЗ и пункта 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" это не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

В соответствии с пунктом 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" следует, что исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 22, пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 и части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольных органов при выявлении нарушений антимонопольного законодательства относится выдача хозяйствующим субъектам и иным лицам предписаний, направленных на прекращение соответствующих нарушений, устранение их последствий, включая восстановление положения, существовавшего до нарушения.

При этом, прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки.

В данном случае, фактически установив нарушения Основных положений № 442 и Федерального закона № 135-ФЗ, Тывинское УФАС России не разрешало гражданско-правовой спор и не указывало на обязанность по уплате задолженности или возмещению убытков, на что обращено внимание в пункте 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", при этом, резолютивная часть решения Тывинского УФАС, на основании которого вынесено оспариваемое постановление, также каких-либо гражданских обязательств и последствий для АО «Тываэнерго» не содержало.

Тывинское УФАС России в рамках представленных ему полномочий оценило действия (бездействия) заявителя (сетевой организации) как субъекта естественной монополии по соблюдению им норм действующего законодательства при осуществлении прав и обязанностей в отношении потребителей электрической энергии, и рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, на основании которого вынесено оспариваемое постановление, отреагировав на нарушение, приняло решение, направленное на прекращение соответствующего нарушения, устранение его последствий, тем самым не вышло за пределы своих полномочий.

Так как, в результате действий АО «Тываэнерго» возникла угроза ущемления интересов ООО «Водоканал-Сервис», Тывинское УФАС России правомерно вынесло оспариваемое решение, которым признало АО «Тываэнерго» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на основании которого вынесено оспариваемое постановление, поскольку в случае неуплаты потребителем суммы, указанной в счете гарантирующего поставщика от 16.07.2021 № 1, последний в соответствии с Правилами вправе ввести ограничение поставки электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ООО «Водоканал-Сервис», что свидетельствует об угрозе наступления ущемления интересов потребителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

АО "Тываэнерго", выступающая, в рассматриваемых правоотношениях, профессиональным участником, не представило ни административному органу ни арбитражному суду достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

При указанных обстоятельствах, вина АО "Тываэнерго" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной, поскольку общество не предприняло всех возможных мер по недопущению совершения правонарушения, при отсутствии к тому объективных причин.

Таким образом, Тывинским УФАС России доказано наличие события и состава вмененного АО "Тываэнерго" административного правонарушения.

Процедуру привлечения общества к административной ответственности арбитражный суд считает соблюдённым, протокол об административном правонарушении составлен(в отсутствии его представителя) и оспариваемое постановление по делу вынесено, при надлежащем извещении его законного представителя и в присутствии его представителя по доверенности ФИО1, административным органом требования статей 28.2, 28.5, 29.7, 29.10 КоАП РФ соблюдены.

Арбитражный суд не находит оснований для квалификации совершенного обществом правонарушения в качестве малозначительного применительно к статье 2.9 КоАП РФ, поскольку в данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в злоупотреблении доминирующим положением, в нарушении законодательства о конкуренции, при этом данное правонарушение посягает на отношения, находящиеся под особым государственным контролем, кроме того оважности этих правоотношений также свидетельствуют более продолжительный (по сравнению с общеустановленным) срок давности привлечения к административной ответственности и размер штрафных санкций.

Размер административного штрафа Тывинским УФАС России был рассчитан в минимально возможном размере по правилам, установленным КоАП РФ для данной категории административных наказаний, при этом, Тывинским УФАС России было учтено, что правонарушение выявлено в 2021 году, следовательно, для расчета
штрафа использовалась выручка АО «Тываэнерго» от реализации услуг по
передаче электрической энергии на территории Республики Тыва за 2020 год, совокупный размер выручки АО «Тываэнерго» за 2020 год составил - 1 815 640 000 (один миллиард восемьсот пятнадцать миллионов шестьсот сорок тысяч) рублей 00 копеек, выручка от реализации услуг по передаче электрической энергии для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на территории Республики Тыва за 2020 год составила - 1 704 924 820 (один миллиард семьсот четыре миллионов девятьсот двадцать четыре тысячи восемьсот двадцать) рублей 00 копеек.

Сам расчёт производился следующим образом.

Поскольку правонарушение совершено на рынке услуг по передаче
электрической энергии, реализация которых осуществляется по регулируемым
в соответствии с законодательством Российской Федерации тарифам, то
согласно примечанию статьи 14.31 КоАП РФ применяется размер штрафа от
0,003 до 0,03 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара
(работы, услуги), на рынке которого совершено административное
правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, сумма штрафа, налагаемая на АО «Тываэнерго», составит:

БШ = (МаксШ - МинШ)/2 + МинШ

МаксШ = 0,03 от размера выручки от реализации услуг по передаче
электроэнергии юридическим лицами и индивидуальным предпринимателям на
территории Республики Тыва 1 704 924 820 рублей х 0,03 = 51 147 744,6
(пятьдесят один миллион сто сорок семь тысяч семьсот сорок четыре рубля
шесть копеек).

МинШ = 0,003 от размера выручки от реализации услуг по передаче
электроэнергии юридическим лицами и индивидуальным предпринимателям на
территории Республики Тыва 1 704 924 820 рублей х 0,003 = 5 114 774,46 (пять
миллионов сто четырнадцать тысяч семьсот семьдесят четыре рубля сорок
шесть копеек).

БШ = (51 147 744,6 - 5 114 774,46)/2 + 5 114 774,46 = 28 131 259,53
(двадцать восемь миллионов сто тридцать одна тысяча двести пятьдесят девять
рублей пятьдесят три копейки).

С учётом исключительных обстоятельств, связанных с финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП, а именно представленные АО «Тываэнерго» документы, а именно бухгалтерский баланс на 30.06.2021 года, подтверждает тяжелое материальное положение юридического лица, в связи с чем Тывинским УФАС России сумма штрафа, налагаемая на АО «Тываэнерго» за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, с учетом частей 3.2, 3.3 статьи 4.1, статьями 4.2, 4.3
КоАП РФ, снижена до 2 557 387,23 = 5 114 774,46 / 2, то есть в размере половины минимального размера административного штрафа, в связи с чем у арбитражного суда отсутствует возможность дальнейшего снижения штрафа, в порядке части 3.2 статьи 4.1 КоАП.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд не находит предусмотренных частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания оспариваемого постановления незаконным.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167, 170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления акционерного общества «Тываэнерго»(ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН ИНН <***>), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - общество с ограниченной ответственностью «Водоканал-Сервис»(ОГРН <***>, ИНН <***>), о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.10.2021 № 017/04/14.31-314/2021 отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Третий арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы в течение десяти дней со дня его принятия, через Арбитражный суд Республики Тыва.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья А.М. Ханды