Гражданский кодекс часть 1

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола в письменной форме секретарем судебного заседания Монгуш В.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

о признании недействительным приказа «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%» от 19.12.2011г. № 395,

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 10.01.2012г. № 114,

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 07.03.2012г. № 06,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%» от 19.12.2011г. № 395 (далее – приказ от 19.12.2011г. № 395).

Представитель заявителя полностью поддержал требование, пояснил, что аналитический отчет составлен в ходе рассмотрения дела № 04-06-08/41-10-11 по признакам нарушения Обществом ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, выразившегося в установлении монопольно высокой цены за 1 тонну угля с 01.01.2012г. в сумме 1872 рубля с НДС, путем повышения ранее установленной цены 1560 рублей с НДС. По мнению представителя, аналитический отчет составлен в нарушение установленных Приказом ФАС России № 220 норм. Так, в обоснование мотива выбора временного интервала УФАС ссылается на выдержки из отдельных положений нормативных актов, не указывая при этом самого основания выбора временного периода 2010 год – 9 месяцев 2011г. Поскольку повышение цен предполагалось в будущем периоде, то необходим учет условий, которые в 2012г. сложатся на рассматриваемом товарном рынке, следовательно, необходимо провести перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявить состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и проанализировать воздействие, которое окажут действия на состояние конкуренции на данном товарном рынке в 2012 году, т.е. обоснованным и соответствующим нормам материального права временным периодом является период с 01.07.2010г. и перспективный 2012 год. Также неправильно определены продуктовые границы товарного рынка. Стоимость при реализации складывается из затрат на производство товара и накладных расходов, связанных с его реализацией. Хозяйствующие субъекты, осуществляющие только реализацию каменного угля, могут приобретать его не только у самого добывающего предприятия, а и у других субъектов, так как товар – объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Продуктовые границы УФАС определило не с позиции возможностей взаимозаменяемости товара конечными потребителями, а из полученной информации от третьих лиц – администраций районов Республики Тыва и Минпромэнерго РТ. УФАС определило продуктовые границы исследуемого рынка: добыча и реализация каменного угля при отождествлении и слиянии понятий «вид экономической деятельности» и «соответствующий товар», что привело к объединению подгрупп товара в один товарный рынок при анализе. УФАС, заявляя о полном выявлении взаимозаменяемых товаров, «тест гипотетического монополиста» не проводило; расчет показателя перекрестной эластичности спроса не проводило; анализ ценообразования и фактор целесообразности (временного интервала и процент издержек в процессе потребления) не изучало; в нарушение п. 3.2; 3.3; 3.6; 3.7; 3.8 предусмотренные обязательные процедуры анализа не проведены, указанные выводы и расчеты в аналитическом отчете отсутствуют, а сделанные анализ динамики цен и спроса некорректен; мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров, следовательно, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, не исследована. Необоснованны доводы УФАС о правильности определения географических границ рынка, так как уголь вывозится, следовательно, географические границы рынка включаются регионы, в которые вывозится более 10% от общего объема рассматриваемой товарной массы. Комиссия УФАС в нарушение Регламента не заслушала позиции и не рассмотрела представленные хозяйствующим субъектом доводы и возражения, какие-либо действия не предприняла.

Представитель УФАС требование Общества оспаривает, пояснила, что в соответствии с пунктом 2.2 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в целях установления доминирующего положения проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в связи с тем, что отсутствует необходимость в учете условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке, доминирование устанавливается на момент проведения анализа рынка. В силу технологических особенностей процесс добычи угля неразрывно связан с его реализацией, в связи с чем добыча каменного угля не может рассматриваться в отрыве от его реализации и представляет собой обращение товара в продуктовых границах добычи и реализации каменного угля. УФАС проведен анализ взаимозаменяемых товаров и сделан вывод, что на территории Республики Тыва каменный уголь незаменим в потреблении. Географическими границами рынка определена территория Республики Тыва исходя из результатов проведенного анализа каждого этапа определения географических границ Порядка № 220. Учитывая особенности потребления каменного угля, добываемого хозяйствующими субъектами, включенными в Аналитический отчет, УФАС вправе было определить географические границы рынка границами территории Республики Тыва. Основанием для определения состава хозяйствующих субъектов действующих на исследуемом товарном рынке послужила информация Тыванедра об организациях, имеющих лицензии на добычу каменного угля и осуществляющих эту добычу на территории Республики Тыва. Все остальные субъекты, не добывающие уголь, а только реализующие, не могут рассматриваться в качестве хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке, так как они реализуют добытый уголь на территории Республики Тыва, и объемы, реализованные предприятиями, будут учтены дважды, что недопустимо в соответствии с требованиями Порядка № 220.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее:

В соответствии со свидетельством серии 17 № 000392558 Общество с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва 14.11.2007г. за основным государственным регистрационным номером 1071701001570 (л.д. 18, т.1).

Согласно уставу, утвержденному решением единственного участника Общества – компании с ограниченной ответственностью «Вукелич Лимитед» (VukelichLimited) от 12.05.2011г., Общество создано в целях удовлетворения общественных потребностей в товарах, работах и услугах и извлечения прибыли. Предметом деятельности является добыча каменного угля открытым способом; добыча, обогащение и реализация всех видов полезных ископаемых; геологическое изучение, разведка и разработка месторождений всех видов полезных ископаемых и т.д. (л.д. 3-12, т.2).

Добычу каменного угля на Каа-Хемском месторождении (в 17 км. юго-восточнее г.Кызыла, Кызылского района Республики Тыва) Общество осуществляет на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ № 14836, вид ТЭ, со сроком действия до 31.12.2012г.; на Чаданском месторождении (в 20 км. восточнее г.Чадан Дзун-Хемчикского района Республики Тыва) – на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ № 14835, вид ТЭ, со сроком действия до 31.12.2012г. (л.д. 156, 163, т.1).

16.08.2011г. в УФАС обратились Служба по тарифам Республики Тыва и Министерство промышленности и энергетики по Республике Тыва с заявлениями о проверке обоснованности прогнозной цены 1 тонны каменного угля, заявленной Обществом за 2012 год.

В рамках рассмотрения поступивших заявлений УФАС проведен анализ оценки состояния конкурентной среды на рынке предоставления услуг добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва за 2010 год – 9 месяцев 2011 года.

По результатам проведенного анализа составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем УФАС 09.11.2011г., в котором сделан следующий вывод: исследуемый рынок является рынком с неразвитой конкуренцией, уровень концентрации на исследуемом рынке высокий. Хозяйствующие субъекты с наибольшей долей на рассматриваемом товарном рынке на протяжении 2010 года и 9 месяцев 2011 года остаются одни и те же. Барьеры входа на данный рынок труднопреодолимые. На сегодняшний день на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва Общество занимает долю более чем 90%. В связи с этим целесообразно рассмотреть вопрос о включении Общества в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (л.д. 65-72, т.1).

19.12.2011г. приказом руководителя УФАС № 395 Общество включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% (л.д. 63, 64 т.1).

Общество, не согласившись с вынесенным приказом, признав его незаконным и необоснованным, нарушающим права и интересы Общества, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения оспариваемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов лиц в сфере экономической деятельности.

Недоказанность одного из указанных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

В силу подпункта а пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007г. № 896 (далее - Правила № 896).

Пунктом 8 Правил № 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010г. № 220 (далее - Порядок № 220).

Из материалов дела следует, что в рамках рассмотрения поступившего заявления Службы по тарифам Республики Тыва и Министерства промышленности и энергетики по Республике Тыва антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва, о чем составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем УФАС 09.11.2011г.

В пункте 1.3 Порядка № 220 определено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Оспаривая приказ УФАС от 19.12.2011г. № 395, Общество указывает на допущение антимонопольным органом при проведении анализа товарного рынка следующих нарушений:

- неправильное определение временного интервала исследования рынка;

- неправомерное сужение продуктовых границ;

- неправильное определение географических границ рынка;

- неверное определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

- неверное определение объема товарного рынка и доли Общества на товарном рынке.

Оценив содержание указанного аналитического отчета в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в материалы дела, суд приходит к выводу о том, что аналитический отчет составлен с нарушением Порядка № 220, что выражается в следующем.

По нарушению порядка определения временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2, 2.4 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Как следует из аналитического отчета, временным интервалом исследования рынка определен 2010 год – 9 месяцев 2011 года, при этом УФАС обосновал его тем, что целью исследования данного рынка является определение долей хозяйствующих субъектов на рынке добычи и реализации каменного угля до момента проведения исследования. В связи с этим в аналитическом отчете указано на необходимость проведения ретроспективного анализа.

Между тем, как следует из раздела 1 аналитического отчета, необходимостью проведения анализа оценки состояния конкурентной среды УФАС указал на рассмотрение заявления Службы по тарифам Республики Тыва и Министерства промышленности и энергетики Республики Тыва об обоснованности прогнозной цены за 1 тонну каменного угля на 2012 год, т.е. повышение цены товара в будущем.

Следовательно, в данном случае необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом рынке после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль, т.е. после повышения цены, в связи с этим для целей исследования необходим учет существующего состояния конкуренции на момент проведения исследования и воздействие предполагаемых действий на состояние конкуренции, следовательно, необходимо проведение перспективного анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке.

С учетом изложенного применение ретроспективного анализа является необоснованным, поскольку на основании пункта 2.2 Порядка № 220 необходим в данном случае учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий – после повышения цены за 1 тонну угля в 2012г.

По нарушению порядка определения продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В силу пункта 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Согласно пункту 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пунктом 3.5 Порядка № 220 предусмотрено, что при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Пунктом 3.6 Порядка № 220 предусмотрено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Процедура определения взаимозаменяемых товаров предусмотрен пунктами 3.7 - 3.11 Порядка № 220.

Как следует из аналитического отчета, в качестве продуктовых границ исследуемого рынка определена добыча и реализация каменного угля. УФАС установлено, что в зависимости от степени углефикации (метаморфизма) существуют бурые угли, каменные угли и антрациты. Самая низкая теплота сгорания у бурого угля, самая высокая – у антрацитов.

Каменный уголь отличается от бурого высоким содержанием углерода и большей плотностью. К каменным углям относятся марки: Г, ГЖ (газовый, жирный), ГЖО (газовый, жирный, отощенный), Д., ДГ (длиннопламенный газовый), Ж, КСН (коксовый слабоспекающийся низкометаморфизованный), СС, Т, ТС (тощий спекающийся).

Антимонопольным органом выявлено, что ЗАО «Енисейская промышленная компания» имеет лицензию на разработку месторождения, обладающего запасами каменного угля марки Ж, Общество – марки Г и ГЖ.

При определении товара-заменителя УФАС установлено, что таковыми энергетического угля могут быть в зависимости от целей использования природный газ, продукты переработки нефти, в том числе, мазут, горючие ископаемые (сланцы, торф). При этом антимонопольным органом выявлено, что торф и природный газ не могут быть заменителями ввиду того, что торф в республике не добывается, а газопровод отсутствует.

С учетом изложенного, а также по результатам анализа полученной из районных администраций Республики Тыва и Министерства промышленности и энергетики Республики Тыва информации, как это указано в аналитическом отчете, УФАС установлено, что потребность предприятий и населения в топливе имеется только по двум видам топлива – уголь и дрова.

Между тем, из формулировки направленных в адреса районных администраций Республики Тыва запросов УФАС следует, что необходима была информация о потребности населения и предприятий в запасе дров и угля с указанием количества, тонн; в адреса предприятий теплоэнергетики (ОАО «Кызылская ТЭЦ», ГУП «Ак-Довурактепло», ГУП РТ «Хову-Аксытепло», ГУП «Прогресс-Тепло») – о замене добываемой Обществом марки угля на другие марки, при том, что УФАС выявило потребность населения и в угле и в дровах (л.д. 137-145, 171-174 т.1).

Данное свидетельствует о получении УФАС информации, основываясь на мнении покупателей, не с позиции выявления взаимозаменяемых товаров, а с позиции определения объема потребности в угле и дровах, и замены этого же товара другим его видом.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Взаимозаменяемыми товарами согласно пункту 3 статьи 4 Закона о конкуренции являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Следовательно, полученные на запросы УФАС информации не могли быть положены в основу при определении продуктовых границ товарного рынка.

Кроме этого, неправильное определение временного интервала и с учетом него проведение ретроспективного анализа повлекло составление неверного анализа ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен, предусмотренного пунктом 3.8 Порядка № 220, поскольку в силу пункта 3.11 Порядка № 220 следовало применять рыночные цены, сложившиеся на момент проведения исследования, а не рыночные цены, существовавшие в течение определенного временного интервала исследования рассматриваемого рынка.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о нарушение УФАС порядка определения продуктовых границ товарного рынка, установленного разделом 3 Порядка № 220.

По нарушению порядка определения географических границ товарного рынка.

Пунктом 4.1 Порядка № 220 установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка № 220).

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода «тест гипотетического монополиста», раскрытое в пункте 4.6 Порядка, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Таким образом, определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования; метод «тест гипотетического монополиста» позволяет определить действительные географические границы товарного рынка по сравнению с методом фактических районов продаж.

В соответствии с разделом 4 аналитического отчета географические границы исследуемого товарного рынка были определены антимонопольным органом на основании информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, т.е. Общества.

В соответствии с положениями Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе, предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу.

Неиспользование метода «тест гипотетического монополиста» УФАС обосновало тем, что географические границы товарного рынка установлены методом установления фактических районов продаж.

Между тем, в аналитическом отчете УФАС установлено, что по данным Тывастат ввоз угля из Хакасии на территорию Республики Тыва за 2010 год составил 1990 тонн, что составило 0,6% от годовой потребности населения и предприятий Республики Тыва в угле. Вывоз за пределы республики в 2010 году составил 388 тыс.тонн, что составляет 47,8% от добытого за 2010 год на территории Республики Тыва угля.

Указанное свидетельствует о неверном определении УФАС географических границ рынка как территория Республики Тыва, поскольку реализация каменного угля производилась и за пределами территории Республики Тыва.

По нарушению определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с пунктами 5.1, 5.2 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Из раздела 5 аналитического отчета следует, что УФАС в ходе проведения анализа на основании данных, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республики Тыва, Тыванедра выявлено 2 хозяйствующих субъекта, занимающихся добычей и реализацией каменного угля на территории Республики Тыва – ООО «Тувинская горнорудная компания» и ЗАО «Енисейская промышленная компания».

Однако, признавая, что добыча каменного угля не может рассматриваться в отрыве от его реализации, таким образом, определяя товарный рынок как добыча и реализация каменного угля, оставил без внимания иных хозяйствующих субъектов, действующих на указанном товарном рынке, реализующих добытый уголь.

Согласно пункту 5.3 Порядка № 220 на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные.

Поскольку УФАС неправильно определило временной интервал исследования, продуктовые и географические границы товарного рынка, полученная в указанных разделах аналитического отчета информация привела к неправильному определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

По нарушению определения расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Согласно пункту 6.3 Порядка № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В связи с тем, что антимонопольным органом неверно установлены временной интервал, продуктовые и географические границы рассматриваемого товарного рынка, а также состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, то, следовательно, доли хозяйствующих субъектов определены также неверно.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, поскольку анализ состояния конкуренции на рынке добычи и реализации каменного угля на территории Республики Тыва в целях формирования реестра проведен с нарушением Порядка № 220, то Общество неправомерно включено в Реестр хозяйствующих субъектов как имеющий долю на исследованном рынке товара в размере более чем 35 процентов.

Следовательно, приказ УФАС от 19.12.2011г. № 395 «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов» не соответствует пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушает права и законные интересы заявителя и незаконно возлагает на него дополнительные обязанности, в связи с чем является недействительным.

Суд не соглашается с доводом Общества, что рынок добычи каменного угля и реализация каменного угля следует анализировать обособленно, поскольку основным видом деятельности как у Общества, так и у ООО «Енисейская промышленная компания» в силу наличия лицензий на право пользования недрами является добыча каменного угля, соответственно, основным показателем, характеризующим объем товарной массы, является сумма объемов добычи данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на товарном рынке. В силу технологических особенностей процесс добычи угля неразрывно связан с его реализацией, следовательно, добыча каменного угля не может рассматриваться в отдельности от его реализации, поскольку осуществляется в целях его реализации. Кроме этого, стоимость при реализации складывается из затрат на производство товара и накладных расходов, связанных с его реализацией.

В соответствии со ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенными лицами, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком – лицом, обращающимся в суд, и государством. В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора. В связи с чем после уплаты заявителем государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

Из указанных норм следует, что после рассмотрения дела судом возникают отношения между сторонами по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная заявителем при обращении в суд сумма государственной пошлины.

Таким образом, суд, взыскивая государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам, от уплаты которых антимонопольный орган не освобожден.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 11.05.2010г. № 139 "О внесении изменений в Информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005г. № 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007г. № 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, то обстоятельство, что ответчиком по данному делу является государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не может повлечь отказ Обществу в возмещении ему судебных расходов.

С учетом изложенного, государственная пошлина в размере 2000 рублей (платежное поручение № 695 от 13.03.2012г.), понесенная Обществом при обращении в арбитражный суд, подлежит взысканию с УФАС в пользу заявителя.

Определением суда от 26.04.2012г. на основании ходатайства Общества принята обеспечительная мера в виде приостановления действия оспариваемого приказа УФАС от 19.12.2011г. № 395.

Пунктом 4 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что в случае удовлетворения требований обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

В силу изложенного действие принятой меры сохраняется до фактического исполнения УФАС настоящего решения суда.

Руководствуясь статьями 96, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» удовлетворить.

Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%» от 19.12.2011г. № 395 как несоответствующий нормам действующего законодательства.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» путем отмены признанного недействительным приказа «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%» от 19.12.2011г. № 395.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» государственную пошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 13.03.2012г. № 695.

Сохранить действие обеспечительной меры, принятой определением Арбитражного суда Республики Тыва от 26.04.2012г., в виде приостановления действия приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%» от 19.12.2011г. № 395 до фактического исполнения Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва настоящего решения суда.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск) через Арбитражный суд Республики Тыва. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Судья Н.М. Хайдып