Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Бадрызловой М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Сысоевой А.В., рассмотрев дело, возбужденное по заявлению

Индивидуального предпринимателя ФИО1

к ИФНС России по г. Тюмени №1

о признании незаконным решения от 31.03.2016г. №10-25/3,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 28.10.2016г.

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 27.01.2016г., ФИО4 по доверенности от 05.04.2016г. №27, ФИО5 по доверенности от 17.12.2015г. №84, ФИО6 по доверенности от 22.04.2016г. №31, после перерыва: ФИО7 по доверенности от 14.12.2015г.; ФИО3 по доверенности от 27.01.2016г.,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №1 (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании незаконным решения от 31.03.2016г. №10-25/3.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании, состоявшемся 02.11.2016г. в 14 часов 05 минут, объявлен перерыв до 10.11.2016г. до 14 часов 30 минут. После перерыва судебное заседание продолжено.

После перерыва в судебном заседании в качестве представителей ответчика приняли участие ФИО7; ФИО3

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал в полном объеме.

Представители ответчика в судебном заседании против заявленных требований возражали по доводам отзыва и дополнений к нему.

Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании решения от 29.09.2015г. №10-23/97 проведена выездная налоговая проверка ФИО1 по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г., кроме того: по налогу на доходы физических лиц с доходов, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со ст. 227 и 228 НК РФ за период с 01.01.2012г. по 31.08.2015г.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговом правонарушении, Инспекцией составлен акт от 24.02.2016г. №10-24/4 выездной налоговой проверки в отношении ФИО1

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки и письменных возражений Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявителю доначислена сумма налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 11 679 401руб., налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в размере 211 072руб.; заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 2 363 302,80руб.; начислены пени в сумме 2 731 336,14руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление).

По результатам рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 11.07.2016г. №318, которым жалоба ФИО1 оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В обоснование своих требований заявитель указал, что нежилые помещения были приобретены для использования в личных целях и включению в уставной капитал некоммерческих организаций, а также реализация имущества носила не систематический характер. Доначисление НДС произведено налоговым органом без учета положений ст.145 НК РФ. Кроме того, заявитель считает, что проведение двух форм налогового контроля в отношении ФИО1 не допустимо.

Инспекция считает, что доход от продажи нежилого имущества непосредственно связан с предпринимательской деятельностью и подлежит обложению по общепринятой системе налогообложения, в частности, НДФЛ и НДС.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности и по отдельности, имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе проверочных мероприятий установлен факт ненадлежащего исполнения предпринимателем обязанности по уплате НДФЛ и НДС.

Основанием для вышеизложенного вывода Инспекции послужило установление факта получения налогоплательщиком доходов от предпринимательской деятельности, связанной с реализацией имущества - нежилого помещения, используемого в предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела, ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя с 16.09.2005г., снята с учета в связи с прекращением деятельности 06.03.2007г., повторно зарегистрирована 18.01.2016г.

Материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде ФИО1 были получены доходы от сдачи в аренду собственного недвижимого имущества (долей в праве общей долевой собственности):

- нежилого встроенно-пристроенного помещения (под магазин), расположенное на первом этаже десятиэтажного дома по адресу: <...>, по договорам аренды от 01.08.2011, заключенному с ООО «Торговый дом Абсолют», от 01.02.2012, заключенному с ООО «Сибстрой» (срок действия договора- до 31.12.2019г.);

- нежилого помещения (под магазин), расположенного на первом этаже жилого дома, расположенного по адресу: <...>, по договорам аренды от 01.05.2011, заключенному с ООО «Торговый дом Абсолют 2», от 01.02.2012, - заключенному с ООО «Сибстрой» (срок действия договора - до 31.12.2019);

- нежилого строения (под магазин), расположенного по адресу: <...>, по договорам от 01.09.2010, 01.08.2011, заключенным с ООО «Торговый дом Абсолют», от 01.02.2012, заключенному с ООО «Сибстрой» (срок действия договора - до 31.12.2019);

- нежилого помещения (под ресторан), расположенного по адресу: <...>, по договору аренды нежилого помещения от 19.10.2013, заключенному с ООО «Оливетто» (срок аренды по договору - 3 года со дня подписания акта приема-передачи нежилого помещения, то есть, с 19.10.2013);

- нежилого помещения, расположенного на первом этаже жилого дома по адресу: <...>, по договору от 22.03.2012, заключенному с ООО «Сибстрой» (срок действия договора-до 31.12.2019);

- нежилого помещения (под магазин), расположенного на первом этаже четырнадцатиэтажного жилого дома по адресу: <...>, по договору от 01.08.2011, заключенному с ООО «Торговый дом Абсолют» (срок действия договора - по 31.01.2012);

- нежилого строения (магазин, кафе-бар), расположенного на первом этаже здания по адресу: <...>, по договору от 01.08.2011, заключенному с ООО «Торговый дом Абсолют» (срок действия договора - до 05.07.2013);

- нежилого помещения (магазин), расположенного на первом этаже здания по адресу: <...>, по договору от 01.08.2011, заключенному с ООО «Торговый дом Абсолют» (срок действия договора- по 30.06.2012 );

- нежилого здания (хлебопекарня), расположенного на первом этаже здания по адресу: Тюменская область, р.<...>, по договору от 01.06.2011, заключенному с ЗАО «Фатум» (соглашение о расторжении договора от 29.03.2013);

- нежилого помещения, расположенного на первом этаже многоквартирного дома по адресу: <...>, по договору аренды офисного помещения от 04.12.2008, заключенному с ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» (срок действия договора - 5 лет);

- нежилого помещения, расположенного на первом этаже многоквартирного дома по адресу: <...>, в соответствии с дополнительным соглашением к договору аренды офисного помещения от 04.12.2008, заключенному с ООО «Филип Моррис Сэйлз энд Маркетинг» (срок действия договора - 5 лет).

Материалами дела подтверждается, и не оспаривается налогоплательщиком, что ФИО1 в проверяемом периоде получен доход от реализации собственного нежилого недвижимого имущества:

в 2012 году:

- нежилого помещения, расположенного на первом этаже четырнадцатиэтажного жилого дома по адресу: <...>, по договору купли-продажи доли в праве общей долевой собственности на нежилое помещение от 17.01.2012, заключенному с ФИО8, в сумме 4 166 000 руб.;

в 2013 году:

- нежилого строения (магазин, кафе), расположенного на первом этаже здания по адресу: <...>, по договору купли-продажи доли в праве общей долевой собственности на нежилое помещение от 05.07.2013, заключенному с ФИО9, в сумме 400 000 руб.;

- нежилого помещения (магазин), расположенного на первом этаже здания по адресу: <...>, по договору купли-продажи доли в праве общей долевой собственности на нежилое помещение от 19.06.2013, заключенному с ФИО10, в сумме 208 346 руб.;

в 2014 году:

- нежилого помещения в подвале много квартирного дома по адресу: <...>, по договору купли-продажи нежилого помещения от 05.11.2014 б/н, заключенному с ФИО11, в сумме 2 000 000 руб.;

- нежилого помещения, расположенного на первом этаже многоквартирного дома по адресу: <...>, по договору купли-продажи нежилого помещения от 14.02.2014 б/н, заключенному с ФИО12, в сумме 7 200 000 руб.;

- доли в праве общей долевой собственности на нежилое строение (и земельного участка под ним) по адресу: <...>, по договору купли-продажи земельного участка и расположенного на нем нежилого строения от 14.05.2014 б/н, заключенному с ФИО13, в сумме 833 333 руб.

По общему правилу, установленному п.1 ст.209 НК РФ, объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации.

При определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной форме, так и в натуральной, или право на распоряжение которыми, у него возникло (п.1 ст.210 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 209 Кодекса объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 228 НК РФ исчисление и уплату налога на доходы физических лиц производят физические лица - исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности, и имущественных прав, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 17.1 статьи 217 НК РФ, когда такие доходы не подлежат налогообложению.

Согласно пункту 17.1 статьи 217 НК РФ доходы, получаемые физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, за соответствующий налоговый период от продажи жилых домов, квартир, комнат, включая приватизированные жилые помещения, дач, садовых домиков или земельных участков и долей в указанном имуществе, находившихся в собственности налогоплательщика три года и более, а также при продаже иного имущества, находившегося в собственности налогоплательщика три года и более.

Положения настоящего пункта не распространяются на доходы, получаемые физическими лицами от продажи имущества, непосредственно используемого индивидуальными предпринимателями в предпринимательской деятельности.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса РФ под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

Следовательно, ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками, в связи с чем, для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий предпринимателя на ее получение. Согласно пункту 1 статьи 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Пунктом 4 статьи 23 Гражданского кодекса РФ определено, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 статьи 23 Гражданского кодекса РФ не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем.

Таким образом, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельностью, признается, в том числе деятельность, имеющая признаки, указанные в статье 2 Гражданского кодекса РФ.

О наличии в действиях физического лица признаков осуществления предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующее:

- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;

- хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок;

- взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;

- устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами. Предпринимательский риск гражданина заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение осуществления данной деятельности станет невозможным.

Предпринимательский риск гражданина заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение осуществления данной деятельности станет невозможным.

Суд полагает, что представленные в материалы дела документы в полной мере доказывают, что спорное имущество приобреталось, а также его продажа производилась в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Так, указанные выше помещения длительное время сдавались ФИО1 в аренду, объекты по своим функциональным характеристикам не подходят для использования в иных отличных от предпринимательских целей, имеется устойчивая связь на протяжении длительного времени с контрагентами.

В отношении нежилых помещений, расположенных по адресу: <...>/10 суд считает необходимым отметить следующее.

Судом установлено, что между ФИО1 и Филиалом ООО «Филип Моррис Сэйлз энд маркетинг» заключен договор аренды офисного помещения от 04.12.2008г. №BF-01-L-024/08 в отношении здания, расположенного по адресу: <...>, литер А, 1-й этаж, принадлежащего арендодателю на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации серии 72 НК №940759 от 26.02.2008г.

Согласно дополнения №2 от 05.07.2010г. к поименованному договору ФИО1 передает в аренду ООО «Филип Моррис Сэйлз энд маркетинг» здания, расположенного по адресу: <...>, литер А, 1-й этаж, а также здание, принадлежащее арендодателю на праве собственности на основании свидетельства о государственной регистрации серии 72 НК №940053 от 18.02.2008г.

Согласно свидетельства о государственной регистрации серии 72 НК №940053 от 18.02.2008г. ФИО1 на праве собственности принадлежит нежилое помещение в многоквартирном доме (литера А), назначение нежилое, общей площадью 92,3кв.м., по адресу: <...>.

Приложение №6 к договору аренды содержит план арендуемого помещения. Из данной схемы усматривается, что арендуемое помещение расположено по адресу: ул. Мельничная, д.83/10.

Доказательств, что заключенный договор аренды фактически не исполнялся, материалы дела не содержат.

Кроме того, договором аренды предусмотрено, что коммунальные и эксплуатационные услуги оплачивает арендатор. Исполнение данных положений договора, подтверждается подписанными обеими сторонами ежемесячными актами оказания-приема услуг по снятию показаний счетчиков а зданиях: расположенных по адресу: <...>, литер А, 1-ый этаж, и ул. Мельничная, д.83, корпус 10, 1 этаж.

Так, все последующие дополнения имеют ссылки на данное дополнение; акты оказания-приема услуг включают два нежилых помещения согласно дополнению №2 к договору.

Таким образом, стороны согласовали условия, изложенные в дополнении №2 к договору аренды, и фактически их исполнили.

Согласно справкам 2-НДФЛ представленных в налоговый орган налоговым агентом ООО «Филип Моррис Сэйлз энд маркетинг» ФИО1 получен доход от последнего в течение 2010 – 2013 годах.

В проверяемом периоде ФИО1 также получен доход от реализации недвижимого имущества, расположенного по адресу: <...> по договору купли-продажи от 05.11.2014г. заключенному с ФИО11 Стоимость договора составила 2 000 000руб. денежные средства в счет оплаты получены ФИО1 по расписке от 05.11.2014г.

Доказательств использования данного нежилого помещения в предпринимательской деятельности в материалы дела не представлено. Вместе с тем, доказательств использования заявителем спорного помещения в личных целях также не представлено.

Определяющим фактором для определения целей приобретения и использования имущества в предпринимательских целях является изначальное предназначение имущества, исключающее возможность использования в личных, семейных целях.

Принимая во внимание тот факт, что нежилые помещения по своим функциональным характеристикам изначально не предназначены для использования в иных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью (для личных потребительских нужд ФИО1), учитывая в совокупности все изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что полученный ФИО1 доход от реализации имущества связан с осуществлением предпринимательской деятельности.

Данный вывод согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 16.03.2010 № 14009/09, от 18.06.2013 № 18384/12, согласно которой о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок; взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок.

Фактическое использование ФИО1 указанных объектов недвижимого имущества, имеющее целевое назначение для ведения предпринимательской деятельности, а именно: приобретение, сдача в аренду, свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на использование нежилых помещений для получения дохода, то есть в целях, предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, использование указанных выше нежилых помещений в предпринимательской деятельности для получения дохода подтверждается материалами дела и ФИО1 не опровергнуто.

Полученный доход от продажи нежилого помещения непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, сумма выручки за реализованное нежилое помещение, использовавшееся в предпринимательской деятельности, подлежит отражению в составе доходов, учитываемых при определении налоговой базы в рамках общего режима.

Кроме того, постановлением Конституционного суда от 17.12.1996г. №20-П предусмотрено, что гражданин (в случае, если он является индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица) использует свое имущество не только для занятия предпринимательской деятельностью, но и в качестве собственно личного имущества, необходимого для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Имущество гражданина в этом случае юридически не разграничено.

Индивидуальные предприниматели самостоятельными объектами правоотношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в порядке ст. Федерального закона от 21.07.1997г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», не являются. Следовательно, право собственности на объект недвижимости регистрируется за гражданином в общеустановленном порядке независимо от наличия у него статуса индивидуального предпринимателя.

При этом в нарушение статьи 65 АПК РФ предприниматель не представил доказательств использования спорного имущества в личных целях и не обосновал, каким образом приобретение и продажа нежилых помещений связаны с целями личного потребления физического лица.

Поскольку ФИО1 в проверяемый инспекцией период по сути осуществляла предпринимательскую деятельность по сдаче в аренду и продаже принадлежащего ей на праве собственности недвижимого имущества, суд считает, что доходы от этой деятельности подлежали налогообложению НДФЛ.

При этом, налоговым органом в качестве профессиональных налоговых вычетов (расходов) приняты расходы в 2012 году по договору подряда от 17.07.2012г. на осуществление ремонтных работ нежилого здания по адресу: <...> в размере 2 542 372,88руб.; в 2013 году расходы по договору по договору подряда от 17.07.2012г. на осуществление ремонтных работ нежилого здания по адресу:. <...> в размере 423 728,81руб., по договору от 20.07.2013г. №10/1 на осуществление ремонтных работ нежилого здания по адресу:. <...> размере 2 542 372,88руб.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о законности доначисления налогоплательщику налога на доходы физических лиц в сумме 211 072 руб.

Довод заявителя в части недопустимости совмещения двух форм налогового контроля, а именно камеральной и выездной проверки суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок.

Согласно пункту 1 статьи 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные налоговые проверки и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Судом установлено, что Инспекцией проведены камеральная налоговая проверка налоговой декларации ФИО1 по НДФЛ за 2014 год, представленной налогоплательщиком в налоговый орган 02.04.2015г., а также выездная налоговая проверка ФИО1 за период с 01.01.2012г. по 31.08.2015г.

В силу положений статьи 87 НК РФ налоговым органам запрещается проведение только повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате, или уплаченным налогоплательщиком за уже проверенный налоговый период.

Следовательно, предусмотренные виды проверок являются независимыми друг от друга формами контроля зауплатой налогов, в связи с чем, довод заявителя в данной части подлежит отклонению как основанный на неверном толковании норм права.

Также суд обращает внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

В силу пункта 2 статьи 93.1 НК РФ, в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать данную информацию у участников сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля. В связи с этим судам следует исходить из того, что требование о представлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 НК РФ. Поэтому, принимая во внимание положения пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которым при рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ, доказательства, истребованные налоговым органом после истечения указанных сроков, не могут быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки. Одновременно необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Принимая во внимание вышеизложенные нормы права, суд считает действия налогового органа по истребованию документов в порядке статьи 93.1 НК РФ, в том числе у ООО «Сибстрой», ООО «Фатум», ФИО14 Сэйлз энд маркетинг», ООО «Торговый дом Абсолют» не противоречат действующему законодательству.

Судом установлено, что ФИО1 заявлено о применении освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость в соответствии со статьей 145 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса установлено, что индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

По смыслу данного пункта институт освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика направлен на снижение налогового бремени в отношении налогоплательщиков, имеющих незначительные обороты по реализации товаров (работ, услуг), облагаемые налогом на добавленную стоимость.

Пунктом 5 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено что, если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что общая сумма выручки ФИО1 за 1 квартал 2012 года составила 4 538 070,64 руб.; за 2 квартал 2012 года - 2 692 240,70 руб.; за 3 квартал 2012 года - 4 505 940,70 руб.; за 4 квартал 2012 года - 4 376 570,70руб.; за 1 квартал 2013 года - 4 376 719,8руб.; за2 квартал 2013 года – 4 544 477руб.; за 3 квартал 2013 года – 4 525 003,95руб.; за 4 квартал 2013 года – 3 936 620руб.; за 1 квартал 2014 года - 11 136 570руб.; за 2 квартал 2014 года – 4 353 236руб.; за 3 квартал 2014 года – 3 936 570руб.; за 4 квартал 2014 года – 3 936 570руб.

Таким образом, в период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г. у налогоплательщика отсутствуют законные основания для получения освобождение от уплаты НДС в порядке ст.145 НК РФ.

Следовательно, на доход, полученный ФИО1 в проверяемом периоде, должен быть начислен и уплачен НДС.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Таким образом, заявитель, являющийся плательщиком налога на добавленную стоимость, обязан начислять и предъявлять к оплате стоимость реализованных им товаров, увеличенную на сумму налога на добавленную стоимость.

В рассматриваемом случае обязанность по уплате налога на добавленную стоимость возникла у заявителя в силу статьи 146 НК РФ с операций, признаваемых объектом обложения по данному налогу.

Следовательно, если в договоре цена товара (работ, услуг) установлена без НДС и налог к уплате покупателю не предъявлялся, а впоследствии выяснилось, что реализация товара должна облагаться налогом, то продавец начисляет НДС на цену проданного товара (работ, услуг).

Статья 154 Налогового кодекса РФ предусматривает, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) без включения в них налога. Сумма налога, в силу пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с п.3 статьи 164 НК РФ при исчислении суммы НДС налогообложение производится по налоговой ставке 18% в случаях не указанных в пунктах 1, 2 и 4 статьи 164 НК РФ.

Пункты 1, 2 и 4 статьи 164 НК РФ содержат закрытый перечень условий применения указанных норм законодательства и не содержат условий применения данных положений к предпринимательской деятельности по сдаче в наем и реализации недвижимого имущества.

Следовательно, оснований для применения расчетной ставки налога 18/118, установленной пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ, в данном случае судом не установлено.

При таких обстоятельствах, доначисление НДС по ставке 18 процентов является правомерным.

В соответствии со статьей 171 НК РФ плательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

По эпизоду применения налоговых вычетов по НДС в отношении нежилых помещений, расположенных по адресу: <...>/10 судом установлены следующие обстоятельства.

Налогоплательщиком представлены договор от 03.08.2006г. №2/0цок на участие в долевом строительстве, заключенный с ЗАО «Монолитгражданстрой», стоимость цокольного этажа в осях 10с-12с составила 640 000руб. и договор от 03.04.2006г. №1-2 на участие в долевом строительстве жилого дома <...>.

Из квитанций к приходно кассовому ордеру от 07.08.2006г. №517 и квитанции об уплате стоимости по договору от 03.04.2006г. №1-2 следует, что указанные сумы не включают в себя НДС.

Таким образом, в отношении вышепоименованных объектов налоговым органом правомерно не применены налоговые вычеты по НДС.

При этом, налоговым органом в 2012 году учтены налоговые вычеты в размере 457 627руб. за выполненные работы согласно договора от 17.07.2012г. №14 в сумме 3 000 000руб., в том числе НДС 457 627руб.; в 2013 году учтены налоговые вычеты в размере 533 898руб., в том числе, за выполненные работы согласно договора от 20.07.2013г. №10/1 на общую сумму 3 000 000руб., в том числе НДС 457 627,12руб., а также за выполненные работы согласно договора от 17.07.2012г. №14 в сумме 500 000руб., с учетом НДС в размере 76 271,19руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Как установлено проверкой и не опровергается налогоплательщиком, нежилые помещения (доли в праве общей долевой собственности на нежилые помещения), расположенные по адресам: <...>, <...>, <...>, <...> получены ФИО1 в порядке наследования, соответственно затраты (расходы) на приобретение обозначенного имущества налогоплательщиком не производились.

Таким образом, налоговым органом обоснованно не предоставлены имущественные вычеты в отношении доходов от реализации недвижимого имущества, полученного ФИО1 в порядке наследования.

Выездной проверкой установлено, что в нарушение вышеуказанных норм налогового законодательства заявителем не исчислен НДС с сумм реализации в 2012 – 2014 годах спорных нежилых помещений.

На основании вышеизложенного, доход от реализации нежилых помещений, полученный ФИО1 правомерно квалифицирован налоговым органом как доход, связанный с предпринимательской деятельностью, и, как следствие, доначисление налоговым органом суммы НДС и НДФЛ является правомерным и обоснованным, документально подтвержденным.

Согласно статье 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они должны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 80 Налогового кодекса РФ налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Однако налоговые декларации в налоговый орган ФИО1 в проверяемом периоде по НДС не представлялись.

В силу пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку налогоплательщик в спорный период не уплачивал НДФЛ и НДС, налоговые декларации по НДС в установленном порядке не представлял, налоговый орган правомерно привлек ФИО1 к налоговой ответственности, предусмотренной указанными статьями Налогового кодекса РФ.

Следовательно, ссылка заявителя на необоснованное привлечение к налоговой ответственности противоречит материалам дела. В связи с этим, доводы налогоплательщика в рассматриваемой части также не принимаются.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Инспекцией при рассмотрении материалов проверки исследован вопрос о наличии или отсутствии смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств. При вынесении обжалуемого решения налоговым органом в качестве смягчающего ответственность обстоятельства учтено, что ФИО1 является пенсионером.

Размер штрафа, исчисленный в соответствии с ч.1 ст.119, ч. 1 ст. 122 Кодекса, с учетом положений п.3 ст.114 НК РФ, по решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в общей сумме составил 2 363 302,80руб. Расчет штрафа заявителем не оспорен.

Согласно статье 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных нормами главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

В Постановлении от 15.07.1999г. №11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

На основе указанных норм Налогового кодекса Российской Федерации судом в качестве смягчающих во внимание могут быть приняты любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда. Перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ суд не ограничен в праве признания обстоятельств смягчающими ответственность. Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Кодекс не содержит.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ суд определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности, учитывая наличие смягчающих обстоятельств, суд пришел к выводу, что установленный налоговым органом размер штрафа является обоснованным, соответствующим положениям налогового законодательства и соразмерным допущенному правонарушению.

При таких обстоятельствах, руководствуясь нормами п. 3 ст. 114, ст. 112 НК РФ, арбитражный суд не усматривает оснований для повторного снижения размера назначенного штрафа.

Статьей 75 НК РФ предусмотрено, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Заявитель указывает, что Инспекцией неправомерно начислены пени на суммы доначисленных выездной налоговой проверкой налогов, поскольку налогоплательщик руководствовался разъяснениями Минфина России по спорному вопросу, изложенными в письме от 01.02.2012г. № 03-11-11/21.

Действительно, в соответствии с пунктом 8 статьи 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа), и (или) в результате выполнения налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

Положение, предусмотренное обозначенным пунктом, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Между тем, в письме Минфином России от 01.02.2012г. № 03-11-11/21 даны разъяснения, касающиеся частного случая, а именно, о налогообложении доходов от продажи принадлежащего на праве совместной собственности имущества супругов, являющихся индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения с разными объектами налогообложения, в том числе указано, что в случае если индивидуальным предпринимателем применяется упрощенная система налогообложения и доходы, полученные от реализации недвижимого имущества, относятся к предпринимательской деятельности, то такие доходы, соответственно, должны облагаться в рамках упрощенной системы налогообложения (п. 24 ст. 217 НК РФ).

Кроме того, ФИО1 не представлены доказательства того, что налогоплательщик обращался в налоговые органы за разъяснениями о порядке налогообложения доходов, получаемых от систематической продажи объектов недвижимого имущества, находившегося в собственности физического лица.

Таким образом, обстоятельств, исключающих ответственность индивидуального предпринимателя в рассматриваемом случае судом не установлено, в связи с чем оснований для освобождения заявителя от уплаты начисленных сумм пени не имеется.

Учитывая изложенные выше выводы о неправомерности действий ИП ФИО1 по занижению налоговой базы в целях исчисления НДС и НДФЛ, суд считает законным и обоснованным оспариваемое решение также и в части начисления соответствующих сумм пени и штрафов.

При таких обстоятельствах заявленные требования ИП ФИО1 не подлежат удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Бадрызлова М.М.