Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гонтарь Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Росильстрой-1»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4,

об оспаривании решения №07-10/55 от 28.06.2013,

при участии

от заявителя – ФИО1 на основании доверенности от 20.09.2013,

от ответчика – ФИО2 на основании доверенности от 09.01.2014,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Росильстрой-1» (далее – заявитель, ООО «Росильстрой-1») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Тюмени №4 (далее - Инспекция, ответчик, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2013 №07-10/55 (далее – решение).

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению.

Представитель ответчика возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Росильстрой-1» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 29.05.2013 №07-10/31.

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений ООО «Росильстрой-1» Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 967 472,88 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 1 253 998,18 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 28.06.2013 в общей сумме 205 140,65 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 16.08.2013 № 0434, которым жалоба ООО «Росильстрой-1» оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, ООО «Росильстрой-1» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование своих требований заявитель указывает на то, что Инспекцией не собрана необходимая доказательственная база для признания сделки заявителя с контрагентом ООО «ТехТекс» нереальной.

Заявитель полагает, что протокол допроса ФИО3 от 18.05.2012 не является относимым и допустимым доказательством, поскольку не относится к проведенной выездной проверке. Допрос свидетеля проведен вне рамок выездной проверки. В ходе допроса свидетелю не задавались вопросы относительно взаимоотношений ООО «Росильстрой-1» и ООО «ТехТекс».

При этом, по мнению заявителя, основания и доказательства совершения ООО «Росильстрой-1» налоговых правонарушений, помимо протокола допроса ФИО3 и протоколов допроса иных свидетелей, Инспекцией не представлено.

Заявитель считает, что им документально подтверждены как налоговые вычеты по НДС, так и расходы в целях исчисления налога на прибыль. Были представлены соответствующие документы (устав, свидетельство о государственной регистрации, сведения о внесении записи в ЕГРЮЛ, приказ о назначении руководителя), которые свидетельствуют о том, что на момент заключения договора, контрагент являлся правоспособным, зарегистрированным юридическим лицом. Отрицание лицом, от имени которого подписаны документы, подтверждающие исполнение спорных сделок, подписания таких документов и наличие полномочий руководителя, не является безусловным основанием для отказа в учете расходов по налогу.

Из заявления также следует о наличии карточки с образцами подписи руководителя ФИО3 и оттиском печати ООО «ТехТекс», что по мнению, заявителя противоречит показаниям свидетеля ФИО4

Также ООО «Росильстрой-1» приведены доводы относительно неправомерности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ и начисления пени за несвоевременную уплату налога.

По мнению заявителя, оспариваемое решение не содержит выводов о том, в чем выражена неправомерность действий по перечислению налога, выставлялись ли платежные поручения, каким образом выплачивалась заработная плата. Карточка лицевого счета, из которой налоговый орган установил отсутствие информации о поступлении налога в бюджет, не является доказательством вменяемого правонарушения.

Кроме того, заявитель также выразил несогласие с привлечением к налоговой ответственности по НДС, поскольку налог в сумме 3 326 569,27 руб. был уплачен в 1 и 2 кварталах 2011 года, что не оспаривается Инспекцией. Отсутствие события налогового правонарушения и ущерба исключают возможность привлечения к налоговой ответственности.

Аналогичные доводы поддержаны заявителем в представленных дополнениях на заявление, а также указано на то, что налоговым органом не исследован факт возможности передачи обязательств по выполнению работ на условиях субподряда с ООО «Вектор».

Заявитель полагает, что в нарушение норм налогового законодательства, Инспекцией не проведены опросы должностных лиц ООО «Росильстрой-1», работников почтовых отделений, где проводились работы.

Возражая против заявленных требований, Инспекция считает, что выявленные проверкой обстоятельства, свидетельствуют об отсутствии ведения ООО «ТехТекс» финансово-хозяйственной деятельности. Спорный контрагент не обладает признаками юридического лица, предусмотренными гражданским законодательством РФ, поскольку не имеет органов, действующих в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Договоры заявителя с ООО «ТехТекс», по мнению налогового органа, не могут быть признаны действительными и имеющими юридическую силу, первичные документы (счета-фактуры) не отвечают требованиям норм налогового законодательства, подписаны неуполномоченным лицом. Следовательно, такие документы не могут являться основанием для применения налоговых вычетов.

Инспекция также полагает, что законодательство о налогах и сборах не содержит запрета на использование налоговым органом информации, полученной до начала выездной налоговой проверки, имеющей отношение к деятельности проверяемого лица.

Налоговый орган указал, что доказательством того, что работы на объектах не выполнялись силами ООО «ТехТекс» являются не только показания свидетелей, но и иные сведения, установленные в отношении спорного контрагента, а именно, отсутствие материальных ресурсов, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств или арендованного имущества и др. Документы от имени ООО «ТехТекс» свидетельствуют о том, что работы на объектах были сданы позднее даты сдачи выполненных ООО «Росильстрой-1» работ заказчикам.

Совокупность установленных доказательств, по мнению налогового органа, свидетельствует о невозможности вступления организаций в договорные отношения, документы, представленные заявителем на проверку, содержат недостоверные сведения об участниках и условиях хозяйственных операций, так как подписи в документах выполнены неустановленным лицом.

В дополнениях к отзыву Инспекцией представлены доводы о невозможности выполнения ООО «Вектор» работ на условиях субподряда.

В отношении представленного заявителем протокола опроса свидетеля адвокатом, налоговый орган полагает, что такие сведения и доказательства являются недостоверными, поскольку идентификационный номер почтового отправления не отображается на информационном портале Почта России. При этом в ходе опроса налоговым органом свидетель ФИО3 отрицал свою причастность к деятельности ООО «ТехТекс».

Таким образом, Инспекция считает, что ООО «Росильстрой-1» надлежащим образом не подтвердило правомерность применения налогового вычета по НДС и расходов в целях налогообложения налога на прибыль.

В соответствии со статьей 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства, представленные налогоплательщиком и налоговым органом, подлежат исследованию в судебном заседании и оценке судом в совокупности и взаимосвязи с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления НДС и налога на прибыль организаций послужил вывод Инспекции о недостоверности сведений в представленных налогоплательщиком документах в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Росильстрой-1» с контрагентом ООО «ТехТекс», которые не подтверждают реальность сделок, содержат противоречивые сведения в результате оформления сделок с поименованным контрагентом без осуществления реальной предпринимательской деятельности.

В проверяемом периоде ООО «Росильстрой-1» являлось плательщиком НДС и налога на прибыль организаций.

Судом установлено, что между ООО «Росильстрой-1» (Подрядчик) и ООО «ТЕЛ МТК» (Генподрядчик) заключен договор № 6-др 1/71 от 25.11.2010.

Предметом заключенного договора явилось выполнение Подрядчиком работ по ремонту помещений на объекте «ОПС Тюмень» (1 этаж) индекс 625000», расположенном по адресу: 625000, <...>.

Для выполнения работ на указанном объекте ООО «Росильстрой-1» (Заказчик) было привлечено ООО «ТехТекс» (Подрядчик) на основании договора №02-Р/11 от 25.02.2011.

Предметом заключенного договора явилось выполнение Подрядчиком санитарно-технических работ на объекте «ОПС Тюмень» индекс 625000», расположенном по адресу: 625000, <...>.

Срок выполнения работ с 28.02.2011 по 25.03.2011.

Также между ООО «Росильстрой-1» (Подрядчик) и ООО «ЭлитСтройГрупп» (Генподрядчиком) 09.12.2011 был заключен договор подряда № Р-71-11-1- СП на выполнение следующих работ: производство демонтажных, строительных, монтажных, специальных и отделочных работ, оборудование объектов инженерными системами, производство испытаний смонтированного оборудования, выполнение пуско-наладочных работ, сдача Генподрядчику выполненных работ и смонтированного оборудования в эксплуатацию на объекте «ОПС Тюмень 8 индекс 625008», расположенном по адресу: 625008, <...>.

Для выполнения работ на указанном объекте ООО «Росильстрой-1» (Подрядчик) привлечено ООО «ТехТекс» (Субподрядчик) в соответствии с договором от 12.12.2011 № 203.

Предметом заключенного договора явилось выполнение Субподрядчиком ремонта помещений на объекте «ОПС Тюмень 8» индекс 625008», расположенном по адресу: 625008, <...>.

Срок выполнения работ с 12.12.2011 по 30.12.2011.

Также между ООО «Росильстрой-1» (Подрядчик) и ООО «ЭлитСтройГрупп» (Генподрядчик) 09.12.2011 заключен договор подряда № Р-71-11-2-СП на выполнение следующих работ: производство демонтажных, строительных, монтажных, специальных и отделочных работ, оборудование объектов инженерными системами, производство испытаний смонтированного оборудования, выполнение пуско-наладочных работ, сдача Генподрядчику выполненных работ и смонтированного оборудования в эксплуатацию на объекте «ОПС Тюмень 27 индекс 625027», расположенном по адресу: 625027, <...>.

Для выполнения работ на указанном объекте ООО «Росильстрой-1» (Подрядчик) привлечено ООО «ТехТекс» (Субподрядчик) в соответствии с договором от 12.12.2011 № 204.

Предметом заключенного договора явилось выполнение Субподрядчиком ремонта помещений на объекте «ОПС Тюмень 27 индекс 625027», расположенном по адресу: 625027, <...>.

Срок выполнения работ с 12.12.2011 по 30.12.2011.

Поименованные договора со стороны ООО «Росильстрой-1» подписаны генеральным директором ФИО5, со стороны ООО «ТехТекс» директором ФИО3

В рамках заключенных договоров составлены счета-фактуры, локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

По результатам проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что взаимоотношения ООО «Росильстрой-1» с ООО «ТехТекс» не отвечают признакам реальности, представленные документы содержат недостоверные сведения.

Выводы, налогового органа основаны на совокупности следующих фактов и обстоятельствах, представленных суду в качестве доказательств по делу:

- основной вид деятельности ООО «ТехТекс» - подготовка строительного участка;

- единственным учредителем и руководителем ООО «ТехТекс» является ФИО3, который, в том числе, также является руководителем и учредителем еще 50 организаций;

- отсутствие у контрагента материально-технической базы, управленческого, технического персонала, основных средств, складских помещений, транспортных средств;

- представление нулевой отчетности, среднесписочная численность за 2010-2011гг. составила 1 человек;

- отсутствие расходов на заработную плату работникам, расходов по коммунальным платежам, за аренду помещений, выполнение работ контрагентами, что свидетельствует о невозможности выполнения условий договоров, заключенных с ООО «Росильстрой-1»;

- по расчетному счету ООО «ТехТекс» открытому 12.11.2010 и закрытому 03.08.2012, в течение 2011 года физическим лицом ФИО6 (доверенность от 12.11.2010, подписанная ФИО3) были сняты по чекам денежные средства на общую сумму 10 653 500 руб. с указанием цели расхода «закуп строительных материалов»;

- почтовая корреспонденция Инспекции, адресованная ООО «ТехТекс» вернулась с пометкой «адресат отсутствует »; контактный телефон организации не отвечает;

- заявителем были переданы работы и приняты ООО «ТЕЛ МТК» и ООО «ЭлитСтройГрупп» 20.12.2010 и 28.12.2011 соответственно. В то время как ООО «ТехТекс» передало работы 25.03.2011 и 30.12.2011 соответственно.

В соответствии со статей 90 Налогового кодекса РФ Инспекцией проведены допросы в качестве свидетелей:

- ФИО7 (протокол допроса свидетеля от 14.05.2013 № 07-34/65) пояснила, что ООО «Росильстрой-1» и ООО «ТехТекс», их руководители и учредители не знакомы;

- ФИО8 (протокол допроса свидетеля от 14.05.2013 № 07-34/66) дала аналогичные показания относительно ООО «Росильстрой-1» и ООО «ТехТекс»;

- ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 15.05.2013 № 07-34/67) пояснил, что ООО «Росильстрой-1» и генеральный директор ФИО5 ему известны. Свидетель указал на выполнение организацией строительных работ на объектах: ОПС Тюмень 27, ОПС Тюмень 8, ОПС Тюмень 53, ОПС Тюмень 625000. О возможности привлечения субподрядчиков свидетелю ничего не известно. Также свидетель перечислил объекты (почтовые отделения), на которых собственными силами ООО «Росильстрой-1» были выполнены ремонты помещений, санитарно-технические работы. ООО «ТехТекс» и руководитель ФИО3 свидетелю не знакомы.

- ФИО10 (протокол допроса свидетеля от 23.05.2013 № 07-34/72) также пояснила, что выполнением соответствующих работ занималось ООО «Росильстрой-1». ООО «ТехТекс» и руководитель ФИО3 свидетелю не знакомы. Также свидетель подтвердила, что в 2011 году были заключены договора подряда с некоторыми физическими лицами (ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17) для выполнения работ по ремонту помещений и санитарно-технических работ на объектах.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что оформляя документально договора на проведение ремонтных и строительных работ с контрагентом ООО «ТехТекс», заявитель фактически не вступал с ним в гражданско-правовые отношения. Документы, представленные ООО «Росильстрой-1» содержат недостоверные и противоречивые сведения об участниках и условиях хозяйственных операций.

Суд считает выводы налогового органа обоснованными, исходя из нижеследующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 указанной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету- фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами предъявления ему к оплате сумм НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Из положений Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм НДС к вычету и принятия расходов для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, должны содержать сведения, позволяющие в последствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды» (далее – Постановление ВАС РФ от 12.10.2006 №53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, при разрешении вопроса ее получения следует учитывать, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и принятия расходов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на налоговый орган.

Таким образом, налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и понесенных затрат, а налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов в целях налогообложения, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

При оценке вышеперечисленных обстоятельств, суд приходит к выводу, что имеющиеся в деле доказательств, свидетельствуют о недостоверности сведений в документах, оформленных между ООО «Росильстрой-1» и ООО «ТехТекс», поскольку последнее фактически не вступало в правоотношения, явившиеся предметом заключенных договоров. Следовательно, такие документы не могут служить основанием для предоставления заявителю налоговых вычетов при исчислении НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Мероприятия налогового контроля установили, что ООО «ТехТекс» не имеет необходимых ресурсов для осуществления нормальной деятельности, технического персонала. В материалы дела Инспекцией представлены доказательства того, что фактически спорные работы были выполнены силами ООО «Росильстрой-1», либо иными физическими лицами, с которыми заключены договора подряда. (л.д. 12-29 том 4). Первичные документы и договора подписаны неустановленным лицом, поскольку номинальный руководитель спорного контрагента не подтвердил своей причастности к деятельности организации.

Так, в ходе допроса в качестве свидетеля ФИО3 (протокол допроса свидетеля от 18.05.2012), проведенного ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга, свидетелю на обозрение был представлен список организаций, учредителем (руководителем) в которых он является. Причастность к деятельности таких организаций ФИО3 не подтвердил, в трудовых или иных отношениях с указанными в списке организациями не состоял, каких-либо документов не подписывал, никого на подписание документов не уполномочивал. При этом, как следует из пояснений свидетеля, некоторые из списка организации ему знакомы. ФИО3 также пояснил, что никому не передавал свой паспорт для регистрации каких-либо организаций. Документы для регистрации организаций в регистрирующий орган свидетель не подписывал. Сотрудники поименованных в списке организаций свидетелю не знакомы. Бухгалтерскую и налоговую отчетность также не направлял, никого на это не уполномочивал. Каким образом отчетность была сдана в налоговый орган свидетелю не известно. Кроме того, свидетель указал, что по информации, полученной им в ОБЭП ГУВД, поименованные в списке (Приложение к протоколу) организации, в том числе, ООО «ТехТекс», занимались обналичиванием денежных средств.

Таким образом, из показаний ФИО3 не усматривается причастности свидетеля к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТехТекс», в том числе, регистрации данной организации.

Довод заявителя о том, что в ходе опроса свидетелю на задавались вопросы относительно ООО «ТехТекс» судом отклоняется, поскольку допрос произведен налоговым органом с учетом представленного на обозрение свидетелю списка юридических лиц (организаций), в котором, в том числе, указано ООО «ТехТекс». С данным списком свидетель был ознакомлен в полном объеме.

Следовательно, имеются все основания полагать, что пояснения даны свидетелем, в том числе, относительно спорного контрагента.

Представленный в материалы дела протокол опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2013, который, по мнению заявителя, подтверждает реальность сделок между ООО «ТехТекс» и ООО «Росильстрой-1», судом не принимается в качестве надлежащего доказательства по делу, исходя из нижеследующего.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Судом установлено, что адвокат Литвин Ю.М. осуществляет представительство и защиту прав и интересов ООО «Росильстрой-1» на основании соглашения об оказании юридических услуг адвокатом от 01.11.2013, на период с 01.11.2013 по 31.12.2013 в Арбитражном суде Тюменской области по делу №А70-10426/2013 в части оспариваемого решения.

В соответствии с предоставленными полномочиями адвокат допросил ФИО3 (протокол опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2013), который подтвердил, что является руководителем и учредителем ООО «ТехТекс». Организация была зарегистрирована в августе 2010 года. На вопрос о том, почему ранее ФИО3 отрицал свою причастность к деятельности ООО «ТехТекс», свидетель указал, что опрос в налоговом органе проходил очень быстро, свидетеля торопили с ответами. В отношении ООО «ТехТекс» вопросы не задавались. Относительно списка организаций, представленного ему на обозрение в налоговом органе, свидетель расценил вопрос только об участии в создании организаций. ФИО3 также указал, что не был предупрежден за дачу заведомо ложных показаний. Свидетель также подтвердил, что ему известно ООО «Росильстрой-1», с которым были заключены договора подряда на выполнение работ в отделениях почтовой связи в г. Тюмени. Из протокола допроса также следует, что ФИО3 в ноябре 2010 года выдавал ФИО6 доверенность и печать в целях заключения сделок и осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТехТекс». Перечислить организации, с которыми ФИО6 мог заключить сделки, свидетель не смог.

Представленный протокол опроса, проведенный адвокатом в порядке подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», по мнению суда, не является надлежащим и достаточным доказательством того, что ООО «ТехТекс» осуществляло реальную деятельность и вступало в гражданско-правовые отношения с заявителем, поскольку не подтвержден иными доказательствами по делу.

Кроме того, суд полагает, что право, предоставленное адвокату подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не влечет обязательного признания полученных адвокатом объяснений в качестве надлежащих доказательств по арбитражному делу.

При этом сам по себе протокол опроса не свидетельствует о достоверности сведений, которые в нем содержатся.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд считает необходимым указать на нижеследующее.

Согласно требованиям статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка доказательств - определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств - также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными. Установление этих обстоятельств есть конечная цель оценки, от ее правильности непосредственно зависит обоснованность судебного акта (часть 1 статьи 168, пункт 12 части 2 статьи 271 АПК).

Критерий достоверности доказательств означает признание судом истинности или ложности сведений, содержащихся в доказательствах. Часть 3 статьи 71 АПК РФ раскрывает понятие достоверности доказательств как соответствия сведений, содержащихся в представленном суду доказательстве, действительности.

Достоверность доказательств устанавливается арбитражным судом в результате сопоставления оцениваемого доказательства с иными доказательствами по делу. При отсутствии противоречий между ними суд приходит к выводу о достоверности каждого из них.

Оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи производится для того, чтобы устранить противоречия между доказательствами, преодолеть сомнения в истинности вывода, извлекаемого из всей совокупности получаемой доказательственной информации.

Пояснения, содержащиеся в протоколе опроса, представленного в материалы дела, фактически противоречат иным собранным по делу доказательствам, в частности, которые ранее были получены налоговым органом.

Так, в ходе допроса в качестве свидетеля ФИО3 (протокол допроса свидетеля от 18.05.2012), проведенного ИФНС России по Кировскому району г.Екатеринбурга, свидетель не подтвердил своей причастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ТехТекс», в том числе, регистрации данной организации. Из ранее полученных показаний также следует, что ФИО3 никого не уполномочивал на подписание документов от имени ООО «ТехТекс» и не подписывал их сам.

Кроме того, в налоговый орган ФИО3 было представлено заявление, в котором он просит не регистрировать на его имя какие-либо юридические лица, поскольку не собирается заниматься деятельностью в качестве учредителя (участника, руководителя) юридических лиц, а также просит не принимать налоговую и бухгалтерскую отчетности от какого-либо юридического лица, подписанную от его имени, так как никаких документов ранее не подписывал и подписывать не собирается.

Судом также установлена противоречивость показаний ФИО3 в протоколе опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2013 относительно того, что налоговый орган не предупредил об ответственности за дачу ложных показаний.

Из протокола допроса свидетеля от 18.05.2012 усматривается, что свидетель предупрежден, в том числе, об ответственности по статье 128 Налогового кодекса РФ за неправомерный отказ от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний.

При этом суд считает необходимым отметить, что протокол, составленный налоговым органом в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ, не может быть признан ненадлежащим доказательством по причине не предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 90 Налогового кодекса РФ, или иного нормативного акта, регламентирующего деятельность налоговых органов, не устанавливают обязанность налогового органа при составлении протокола допроса предупреждать свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Суд также находит не соответствующим действительности пояснения свидетеля ФИО3, полученные адвокатом о том, что опрос в налоговом органе проходил очень быстро и свидетеля торопили с ответами.

Судом установлено, что время начала и окончания допроса, проведенного налоговым органом, свидетельствует о том, что допрос проводился в течение 40 минут.

Суд полагает, что такая продолжительность допроса по времени не может свидетельствовать о поспешности допроса, а также вполне достаточна для его надлежащего проведения, получения соответствующих ответов и отражения их в протоколе.

При этом судом учтено, что какие-либо замечания перед началом, в ходе либо по окончании допроса от свидетеля не поступали, что подтверждено подписью ФИО3

Довод ООО «Росильстрой-1» о том, что показания свидетеля ФИО3 получены не в ходе проведения выездной налоговой проверки, судом отклоняется, исходя из нижеследующего.

Порядок проведения выездной налоговой проверки предусмотрен статьями 87, 89 Налогового кодекса РФ. При этом указанные нормы не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в качестве доказательств совершенного налогового правонарушения налоговый орган может использовать представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса РФ.

Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» от 21.03.1991 №943-1, пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса РФ следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок.

Инспекция при формировании доказательственной базы использовала, в том числе, имеющие у налогового органа материалы, полученные в ходе проведения контрольных мероприятий в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах РФ, содержащие необходимую информацию о спорном контрагенте заявителя.

Таким образом, использование налоговым органом доказательств, полученных Инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки, не свидетельствует о недопустимости таких доказательств.

Указанные выводы также согласуются с позицией Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в пункте 27 Постановлении от 30.07.2013 №57, согласно которой следует, налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца 2 пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ, при рассмотрении материалов проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Налоговым кодексом РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Полученный от ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга протокол допроса ФИО3 составлен с соблюдением требований статьи 99 Налогового кодекса РФ, показания свидетеля имеют отношение к деятельности контрагента заявителя - ООО «ТехТекс», следовательно, указанный протокол может являться надлежащим доказательством по делу.

При проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные вне рамок выездной налоговой проверки данного налогоплательщика.

Довод заявителя о том, что кредитное учреждение в силу своих полномочий устанавливает личности указанных в карточке с образцами подписей лиц на основании представленных документов, удостоверяющих личность, полномочия таких лиц на основе изучения учредительных документов клиента, а также документов о наделении лица соответствующими полномочиями, судом не принимается, поскольку не может оказать существенного влияния на выводы суда.

При этом суд считает необходимым отметить, что действующее законодательство предусматривает открытие банковского счета юридическим лицом после государственной регистрации при предъявлении соответствующих документов, подтверждающих факт таковой регистрации, а также заключение договора с банком об открытии банковского счета.

Вместе с тем, сам факт открытия юридическим лицом банковского счета не может однозначно подтверждать то обстоятельство, что данное юридические лицо будет добросовестно осуществлять свою хозяйственную деятельность в соответствии с уставными целями.

Относительно представленной заявителем в материалы дела копии почтового конверта, которым ООО «ТехТекс» направляет протокол опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2012 в адрес ООО «Росильстрой-1», суд полагает необходимым отметить следующее.

Судом установлено, что допрос проведен адвокатом 30.12.2013, а почтовый конверт содержит штамп почтового отделения г.Екатеринбурга от 23.12.2013, что свидетельствует о невозможности направления документа в данном почтовом конверте.

Оценивая код почтового идентификатора на конверте, суд находит обоснованным довод Инспекции о том, что сведения об отправляемой корреспонденции на сайте Почта России «Отслеживание почтовых отправлений» не содержатся. Данные обстоятельства дополнительно дают основания полагать, что информация об отправлении почтовой корреспонденции содержит недостоверные сведения.

Кроме того, судом также установлено, что протокол опроса свидетеля адвокатом от 30.12.2013 не содержит данных об установлении личности допрашиваемого лица либо отметки «Личность установлена».

Учитывая в совокупности все вышеизложенные обстоятельства, суд критически оценивает представленные заявителем документы, а также информацию, которая в них содержится. В связи с чем, такие документы не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу.

Также, судом не принимаются имеющиеся в материалах дела протоколы опроса свидетеля адвокатом от 27.12.2013 в количестве 3 документов, в которых зафиксирован опрос в качестве свидетелей ФИО18, ФИО6, ФИО19

Из содержания данных протоколов судом установлено следующее:

- свидетель ФИО18 (менеджер) подтвердил факт привлечения для работ субподрядных организаций, при этом, указав, что работы осуществлялись сотрудниками ООО «Росильстрой-1»;

- свидетель ФИО6 подтвердил полномочия, переданные ему ООО «ТехТекс» для заключения договоров, а также указал, что договора субподряда были заключены с ООО «Вектор», которое занималось выполнением работ в отделениях почтовой связи г.Тюмени;

- свидетель ФИО19 (заместитель генерального директора ООО «Росильстрой-1» указал на то, что часть работ выполнялась, в том числе, ООО «Вектор».

В дополнениях к заявлению, ООО «Росильстрой-1» также ссылается на то, что ООО «ТехТекс» обладая правоспособностью юридического лица, могло передать обязательства по выполнению работ на условиях субподряда, заключив договоры с ООО «Вектор».

В подтверждение указанного довода заявителем представлены договора подряда от 26.02.2011, №02/Р12, от 13.12.2011 №204/11, от 14.12.2011 №203/11, заключенные между ООО «ТехТекс» и ООО «Вектор» (л.д. 129-134 том 4), а также представлены соответствующие счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (л.д. 144-159 том 4).

Предметом заключенных договоров явилось выполнение Подрядчиком комплекса работ по ремонту помещений указанных в договорах отделениях почтовой связи. При этом судом установлено, что во всех договорах, во вводной их части в качестве Подрядчика отражено ООО «ТехТекс», в то время как, реквизиты сторон на последней странице договоров содержат сведения о том, что Подрядчиком является ООО «Вектор».

Поименованные договора со стороны ООО «ТехТекс» подписаны представителем по доверенности от 18.11.2010 №01/10 ФИО6, со стороны ООО «Вектор» директором ФИО20

В материалы дела Инспекцией представлены доказательства о том, что документы от имени ООО «ТехТекс» и ООО «Вектор» содержат недостоверную информацию, работы на спорных объектах не могли быть выполнены силами ООО «Вектор», исходя из нижеследующего.

Так, согласно сведениям из ЕГРЮЛ местонахождение ООО «Вектор»: 620146, <...> корпуса а, оф. 80. Руководителем и учредителем значится ФИО20 (указаны паспортные данные).

На момент составления вышеуказанных договоров ФИО20 содержалась под стражей с 20.01.2010, впоследствии отбывала наказание в исправительной колонии общего режима. Приговор вступил в законную силу 06.07.2011. Кроме этого, по информации органов ЗАГСа г.Березники Пермского края ФИО20 умерла 20.10.2011, что подтверждается свидетельством о смерти.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО21 (сестра ФИО20), (протокол допроса свидетеля от 11.10.2012 №318) пояснила, что ФИО20 вела аморальный образ жизни, употребляла и продавала наркотики, за что получила судимость. По поводу ООО «Вектор» свидетель подтвердила, что на адрес <...> ФИО20 зарегистрировала данную организацию за вознаграждение, поскольку нигде не работала.

В ходе проведенного осмотра налоговым органом подтверждено, что по указанному адресу расположен 9-ти этажный жилой дом. В квартире №90 проживает семья ФИО22 По данному адресу ООО «Вектор» никогда не находилось, вывески с надписью организации нет (протокол осмотра №101 от 11.10.2012).

Согласно информации, имеющейся в налоговом органе ООО «Вектор» не располагает необходимыми техническими и трудовыми ресурсами, не имеет работников, налоговые декларации представлялись с нулевыми показателями, ФИО20 является массовым руководителем и учредителем более чем в 10 организациях.

Учитывал вышеизложенное, суд полагает, что ФИО20 в 2011 году не могла подписывать вышепоименованные договора подряда, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, актов о приемки выполненных работ. В связи с чем, суд находит обоснованным довод Инспекции о том, что представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт выполнения работ силами ООО «Вектор».

Таким образом, установленные налоговым органом в ходе налоговой проверки обстоятельства в отношении спорного контрагента заявителя свидетельствуют о невозможности осуществления строительно-подрядных работ ООО «ТехТекс» и отсутствии реальных хозяйственных операций между сторонами. Документы, подтверждающие такие сделки, содержат недостоверные сведения об участниках правоотношений и условиях хозяйственных операций. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено. Участие во взаимоотношениях в качестве субподрядчика ООО «Вектор» также не подтверждается материалами дела.

Следовательно, ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названного контрагента, суд пришел к выводу, об отсутствии оснований считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. При таких обстоятельствах заявитель не вправе претендовать на налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль в результате оформления операций с контрагентом, если последний их не осуществлял.

Исследовав в целом доводы ООО «Росильстрой-1» суд считает, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства и выводы Инспекции в полной мере не опровергнуты заявителем.

При этом, довод заявителя о том, что доказательственная база Инспекции основана только на свидетельских показаниях, не соответствует действительности, поскольку материалы дела содержат совокупность установленных налоговым органом фактов и доказательств, представленных в материалы дела.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

При ведении хозяйственной деятельности с недобросовестным контрагентом, участвующим в схеме взаимоотношений с ведома налогоплательщика, риск отказа налоговым органом в вычете по НДС и расходах по налогу на прибыль, несет лицо, заявляющее такое право.

Налогоплательщик имеет законодательно установленную обязанность по проверке полномочий лиц, выступающих от имени другой стороны по договору, а также проверке достоверности информации, содержащейся в первичных бухгалтерских документах.

Субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса РФ несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В обоснование своей правовой позиции заявитель указывает, что наличие устава и сведений в ЕГРЮЛ свидетельствуют о правоспособности контрагента на момент заключения договоров.

Вместе с тем, суд считает необходимым отметить, что такого рода обстоятельства подтверждают правоспособность контрагента лишь на совершение гражданско-правовой сделки, но не наличие полномочий у лиц, которые выступают от его имени. Данные обстоятельства также не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы организации. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды, а также не может однозначно свидетельствовать о действительной правоспособности такой организацией. Указанные обстоятельства также не могут свидетельствовать о том, что документы, на основании которых ООО «Росильстрой-1» заявляет право на применение налоговых вычетов по НДС и расходы по налогу на прибыль, подписаны уполномоченным лицом.

Информация в ЕГРЮЛ носит справочный характер и не характеризует контрагента как действующего и стабильного юридического лица, способного вести хозяйственную деятельность.

Таким образом, доводы заявителя о правоспособности ООО «ТехТекс» судом не принимаются, поскольку не свидетельствуют о реальности хозяйственных отношений со спорным контрагентом и его деловой репутации.

Вопреки доводам заявителя, доказательства, имеющиеся в материалах дела, в полной мере подтверждают недостоверность сведений, указанных в представленных первичных документах, исходящих от спорного контрагента.

Доказательств, опровергающих выявленные Инспекцией обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии условий для применения заявителем налоговых вычетов и расходов по налогам, ООО «Росильстрой-1» не представлено, равно как и доказательств того, что при заключении договоров заявитель взаимодействовал с организацией, обладающей правоспособностью, а также проявления им должной степени осторожности и осмотрительности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Несмотря на отсутствие установленной законом обязанности налогоплательщика проверять уплату контрагентами НДС в бюджет, а также факт соблюдения ими иных установленных действующим законодательством обязанностей, негативные последствия выбора недобросовестного партнера лежат на лице, осуществляющем предпринимательскую деятельность на свой страх и риск.

Суд считает, что избрав в качестве партнера спорного контрагента и вступая с ним в правоотношения, заявителю следовало проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Негативные последствия выбора добросовестного партнера не могут быть возложены на бюджет.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

На основании вышеизложенного, суд, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пришел к выводу, что спорные сделки заявителя с ООО «ТехТекс» не отвечают принципам реальности и достоверности, а также не выполнены установленные налоговым законодательством условия для применения налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Первичные документы обоснованно не были приняты налоговым органом, поскольку спорный контрагент не осуществлял и не мог осуществить фактические строительно-подрядные работы по причине отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, что свидетельствует об отсутствии реальной экономической деятельности.

Таким образом, учитывая, что фактически спорные работы ООО "ТехТекс" не осуществлялись и не могли быть произведены в силу вышеперечисленных обстоятельств, суд пришел к выводу о том, что достоверность содержания сведений, указанных в представленных заявителем в подтверждение своей позиции документах, является сомнительной. Следовательно, основания полагать, что налогоплательщик подтвердил реальность понесенных им затрат у суда отсутствуют.

Формальное наличие пакета документов, в отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о реальности совершенных операций, не дает налогоплательщику право на применение налоговой льготы.

При таких обстоятельствах, суд полагает необходимым отказать ООО «Росильстрой-1» в удовлетворении заявленных требований по рассматриваемому эпизоду.

Доводы относительно неправомерности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, судом также не могут быть приняты, исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога на позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В силу пункта 9 статьи 226 Налогового кодекса РФ уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, налоговое законодательство возлагает на лиц, производящих выплату дохода физическим лицам на территории РФ - налоговых агентов - обязанности по исчислению, удержанию с выплаченного дохода сумм налога и по перечислению удержанного налога в бюджет в установленном порядке и сроки.

Одновременно статьей 123 Налогового кодекса РФ устанавливается ответственность за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов, а именно, предусмотрено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Из материалов дела следует, что за период с 01.01.2009 по 31.10.2012 ООО «Росильстрой-1» несвоевременно перечислило НДФЛ в бюджет.

На сумму несвоевременно перечисленного налога, Инспекцией в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога в общем размере 1 840,36 руб., а также применена ответственность по статье 123 Налогового кодекса РФ в сумме 95 183 руб.

Из заявления ООО «Росильстрой-1» следует, что расчет суммы задолженности, установленной в течение проверяемого периода и отраженный в оспариваемом решении, заявителем не оспаривается.

При этом заявитель полагает, что решение налогового органа не содержит выводов о том, в чем выражена неправомерность действий по перечислению налога, выставлялись ли платежные поручения, каким образом выплачивалась заработная плата. Карточка лицевого счета, из которой налоговый орган установил отсутствие информации о поступлении налога в бюджет, не является доказательством вменяемого правонарушения.

Вместе с тем, суд не принимает указанные доводы заявителя, поскольку судом установлено, что начисление пеней за несвоевременное перечисление налога произведено Инспекцией правомерно на суммы налога, подлежащие перечислению, в соответствии с их сроками перечисления, и в соответствии с требованиями статьи 75 Налогового кодекса РФ. Пени начислены за проверяемый настоящей проверкой период.

Факт не перечисления НДФЛ в сроки, предусмотренные законодательством, установлен Инспекцией в ходе анализа проверки документов (главная книга сч.68, банковские, платежные, документы, лицевые карточки за период с 01.01.2009 по 31.10.2012). Расчет суммы задолженности отражен Инспекцией в оспариваемом решении ежемесячно по каждому налоговому периоду, с указанием суммы удержанного и перечисленного в бюджет налога, а также с учетом сроков выплаты заработной платы. (л.д. 108-110 том 1). На конец проверяемого периода задолженности по перечислению налога по выплаченной заработной плате не выявлено.

ООО «Росильстрой-1» не представлено доказательств неправильного определения налоговых обязательств по НДФЛ. Расчет сумм пени и задолженности, установленной в течение налоговых периодов, ООО «Росильстрой-1» не оспорен, опровергающие расчеты в судебное заседание не представлены.

С учетом изложенного, привлечение ООО «Росильстрой-1» к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ и начисление пеней в порядке статьи 75 Налогового кодекса РФ является правомерным. В связи с чем, суд не находит оснований для признания оспариваемого решения недействительным в указанной части.

Заявитель также выразил свое несогласие с привлечением к налоговой ответственности по НДС, указывая на то, что НДС в сумме 3 326 569,27 руб. был уплачен в 1 и 2 кварталах 2011 года.

При этом суд, оценивая и рассматривая данный довод по существу, отклоняет довод Инспекции о несоблюдении заявителем досудебного порядка урегулирования спора.

Позиция ответчика мотивирована тем, что оспариваемое решение в данной части не было обжаловано ООО «Росильстрой-1» в вышестоящий налоговый орган.

Вместе, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Из пункта 5 указанной статьи следует, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 19.04.2011 № 16240/10 по делу № А75-7261/2009 отметил: если в апелляционной жалобе содержалась просьба об отмене решения инспекции полностью, то обстоятельство, что доводы, опровергающие выводы инспекции, приведены лишь в части предложения уплатить налог и соответствующие суммы пеней и налоговых санкций, не свидетельствует о намерении обжаловать решение частично. Суды должны проверить законность и обоснованность решения инспекции в полном объеме, так как порядок, предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ, в таком случае соблюден. Содержащееся в настоящем Постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Из имеющихся материалов судом установлено, что решение Инспекции в полном объеме было обжаловано заявителем в вышестоящий налоговый орган в апелляционном порядке.

Вышестоящим налоговым органом апелляционная жалоба заявителя была оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено полностью. При этом то обстоятельство, что доводы в апелляционной жалобе приведены ООО «Росильстрой-1» лишь в части доначисления налогов, соответствующих сумм пеней и штрафов по статье 122 Налогового кодекса РФ, не свидетельствуют о его намерении обжаловать решение частично.

Существенным моментом для проверки вопроса об обязательном досудебном урегулировании спора является не объем заявленных доводов в жалобе налогоплательщика, поданной в вышестоящий налоговый орган, а объем фактически оспариваемых доначислений, что по сути, согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 19.04.2011 № 16240/10.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается, что заявитель обжаловал решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, в том числе, в части привлечения к ответственности за неуплату НДС за 4 квартал 2010 года, то досудебный порядок урегулирования спора ООО «Росильстрой-1» соблюден.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований по рассматриваемому эпизоду, суд исходит из нижеследующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех полученных доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Унифицированной формой первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ является форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ». Унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и заполняется на основании данных формы № КС-2.

Составление и подписание участвующими сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) подтверждают, что работы приняты заказчиком в соответствии с договорными обязательствами, без претензий.

Из имеющихся материалов судом установлено, что в 2010 году между заявителем и ЗАО «ТЕЛ МТК» были заключены договора на выполнение работ.

В 4 квартале 2010 года, а именно, 15.12.2010, 20.12.2010, 21.12.2010 заявителем были сданы заказчику работы согласно Актов о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) на соответствующих объектах.

Счета-фактуры ООО «Роснльстрой-1» были выставлены 04.01.2011, 04.04.2011, т.е. позднее пяти календарных дней, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Указанные счета-фактуры были отражены в книге продаж в 1, 2 квартале 2011 года.

В связи с выявленным обстоятельством, суд полагает, что Инспекция пришла к обоснованному выводу о занижении налоговой базы по НДС за 4 квартал 2010 года.

В силу норм действующего законодательства, датой реализации товаров, работ, услуг считается день отгрузки товаров, работ, услуг. Документом, подтверждающим дату реализации строительных работ, является акт приемки выполненных работ формы № КС-2.

Следовательно, доход от реализации работ (услуг) отражается в налоговом учете на дату подписания акта формы № КС-2. Такая дата будет являться моментом определения налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд установил, что заявителем, для целей налогообложения, момент признания выручки от реализации строительно-монтажных работ определен не на основании актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, а в более поздний налоговый период, когда были выставлены счета-фактуры, срок выставления которых также был нарушен заявителем.

При таких обстоятельствах суд считает доказанным факт совершения ООО «Росильстрой-1» вменяемого налогового правонарушения, выразившегося в занижении налоговой базы по НДС в 4 квартале 2010 года.

В связи с чем, заявленные требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Однако данное положение не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы ООО «Росильстрой-1» документально не опровергают изложенных выводов налогового органа, следовательно, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

С учетом изложенного, а также совокупности всех установленных судом обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд полагает необходимым отказать ООО «Росильстрой-1» в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Безиков О.А.