Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовым Н.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ООО «Т2 Мобайл» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

об оспаривании решения от 17.04.2020 № 072/05/18-3/2020

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1, ООО «СЗК «ИНФОСВЯЗЬ» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ООО «НЕКСТ» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенностям от 22.05.2019, от 11.06.2019;

от ответчика – не явились, извещены;

от ФИО1 – лично, по паспорту;

от ООО «СЗК «ИНФОСВЯЗЬ», ООО «НЕКСТ» – не явились, извещены;

установил:

ООО «Т2 Мобайл» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании решения от 17.04.2020 № 072/05/18-3/2020.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал.

Третье лицо ФИО1 против требований заявителя возражал, сообщил о том, что согласия на получение рекламы не давал.

Судебное разбирательство произведено в отсутствие представителей ответчика, иных третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

27.11.2019 в Управление поступило обращение гражданина ФИО1 о получении смс-сообщения рекламного характера в отсутствие согласия на получение рекламы.

Решением Управления от 17.04.2020 по делу № 072/05/18-3/2020 реклама, содержащаяся в смс-сообщении, поступившем 26.11.2019 в 20:12, 20:14 на абонентский номер ФИО1 от абонента «Sauti tmn» через SMS-центр +79043490004 следующего содержания: «http:salutytmn.ru/?mode=product&product_id=2884816» без предварительного согласия абонента на получение рекламы, была признана ненадлежащей, а именно нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006№ 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон 38-ФЗ).

Не согласившись с решением Управления от 17.04.2020 по делу № 072/05/18-3/2020, Общество обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Общество считает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку не являлось рекламораспространителем. В обоснование изложенного Общество указывает, что не было инициатором рассылки рекламных сообщений, не предполагало, что SMS-сообщения будут носить рекламный характер, своими действиями только обеспечило подключение заказчика к сети электросвязи для самостоятельной рассылки SMS-сообщений. По мнению заявителя, согласие на рассылку рекламы ФИО1 выразил путем заполнения заказа на сайте интернет-магазина пиротехники.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы и возражения сторон, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Закона 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 «О рекламе», реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Как следует из акта осмотра Интернет-сайта от 23.12.2019 «http:salutytmn.ru/?mode=product&product_id=2884816» является адресом Интернет-сайта, на котором размещена информация о фейерверках, организации и проведении пиротехнических шоу и продаже пиротехники оптом и в розницу (т. 1 л.д. 140-144).

С учетом изложенного, суд считает обоснованными доводы Управления о том, что информация, распространенная путем направления смс-сообщения является рекламой, в которой объектом рекламирования являются продукция и слуги, продаваемые в магазине «Салюты Тюмени». Информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

Частью 1 ст. 18 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона № 38-ФЗ возлагается на рекламораспространителя.

В соответствии со ст. 3 Закона № 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон № 126-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ).

Согласно п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Оспаривая законность решения Управления, заявитель ссылается на объяснения ООО «Некст» от 10.12.2019 (т. 2 л.д.51), из которых следует, что клиент, регистрируясь на сайте, самостоятельно проставил отметку, соглашаясь добровольно на оферту. В соглашении указаны условия на обработку персональных данных, в котором указано, что ООО «Некст» имеет право рассылать рекламную информацию и уведомлять клиента о новых акциях.

В подтверждение изложенного в материалы дела также представлены скриншоты со страниц интернет-магазина Piroff Тюмень, которые представляют собой бланк заказа и заполненный банк заказа (т.2 л.д.52-53).

По мнению заявителя, указание в графе «контакты» имени, телефона, адреса электронной почты позволяет идентифицировать ФИО1, как лицо, давшее согласие на получение рекламы.

Доводы заявителя судом отклоняются.

Как следует из разъяснений, изложенных в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как указывалось выше, скриншоты со страниц интернет-магазина Piroff Тюмень, представляют собой бланк заказа и заполненный банк заказа (т.2 л.д.52-53). Из содержания указанных документов не усматривается выражение лицом согласия на получение рекламы.

В нарушение требований ст. 65 АПК РФ какие-либо иные документы, подтверждающие выражение согласия на получение рекламы лицами, участвующими в деле, в материалы судебного дела не представлены.

С учетом изложенного, суд считает обоснованными выводы Управления о том, что реклама распространена по сетям электросвязи без получения согласия ФИО1

Оспаривая законность решения Управления, Общество указывает, что не является рекламораспространителем. Общество указывает, что не определяет ни содержание сообщений, ни круг лиц-получателей сообщений, ни место, ни время распространения сообщений, только доводит сообщение до потребителей информации, не преследуя при этом цель привлечения внимания к объекту рекламирования. Общество только предоставляет технический канал для передачи сообщения от заказчика рассылки только к оператору связи. У Общества отсутствует техническая возможность передачи сообщения напрямую потребителю информации (абоненту). Набор текста сообщения ввод телефонного номера абонента осуществляется заказчиком рассылки.

Доводы заявителя не принимаются судом по следующим основаниям.

Управлением установлено и подтверждается материалами дела, ФИО1 является абонентом ООО «Т2 Мобайл».

ООО «Т2 Мобайл» в ходе рассмотрения дела Управлением были представлены сведения о том, что рассылка смс-сообщения была осуществлена по инициативе ООО «СЗК «ИНФОСВЯЗЬ» на основании договора от 01.05.2015 № 228/SMS-BULK.

Из материалов дела следует, что по факту распространения спорного SMS-сообщения рекламного характера Управление признало ООО «Т2 Мобайл», ООО «СЗК «ИНФОСВЯЗЬ», ООО «НЕКСТ» в качестве рекламораспространителей.

Пунктом 3.3.2. договора от 01.05.2015 № 228/SMS-BULK (далее – договор), заключенного между ООО «Т» Мобайл» (исполнитель) и ООО «СЗК «ИНФОСВЯЗЬ» (заказчик), предусмотрено, что исполнитель оказывает заказчику услуги SMS-рассылки (услуги по маршрутизации трафика согласно п. 1.4. договора).

Также согласно п. 3.4.3 дополнительного соглашения №3к договору, исполнитель обязуется осуществлять маршрутизацию смс-мтсообщений и смс-мо-сообщений, а также обеспечить своевременную и достоверную тарификацию смс-сообщений и размещенных Сервисов в соответствии с условиями, указанными в Приложении №3 настоящего Договора, и результатами шаблонирования.

В соответствии с п. 4.2.4 договора от 01.05.2015 № 228/SMS-BULK исполнитель имеет право ограничивать маршрутизацию и доставку сообщений на всех абонентов либо определенных абонентов, в том числе определенного исполнителя, в случае если направляемые сообщения или содержания сервиса не получено или отозвано согласие абонента на получение смс-рассылки или не соответствует Закону № 38-ФЗ.

Из информации предоставленной ООО «Т2 Мобайл» следует, что ООО СЗК «Инфосвязь» несет персональную ответственность перед ООО «Т2 Мобайл» и должно размещать рассылку только среди абонентов, которые выразили свое согласие на получение рекламы.

В письменных пояснениях, представленных в Управление, ООО «СЗК «Инфосвязь» сообщает, что рекламораспространителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО «Некст» на основании договора оказания услуг от 21.06.2018 № 8600/18-ЛК8.

Согласно договору оказания услуг от 21.06.2018 № 8600/18-ЛК8, заключенного между ООО «СЗК «ИНФОСВЯЗЬ» (исполнитель) и ООО «Некст» (заказчик), исполнитель предоставляет заказчику доступ к платформе Stream Telecom, позволяющий заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав), виды услуг и тип тарификаций услуг, перечисленных в приложении № 2 к договору. При этом согласно п. 3.2.1. договору оказания услуг от 21.06.2018 № 8600/18-ЛК8, заказчик обязан соблюдать требования законодательства РФ, в том числе требования Закона № 38-ФЗ.

Таким образом, отсутствие ООО «Т2 Мобайл» в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Из изложенного следует, что распространение спорного SMS-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов (ООО «Т2 Мобайл», ООО «СЗК «ИНФОСВЯЗЬ», ООО «НЕКСТ») на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Материалы дела свидетельствуют о том, что Общество было осведомлено относительно целей использования предоставляемых услуг, в том числе о возможности распространения рекламы.

Как указывалось выше, в соответствии со ст. 3 Закона № 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Действия Общества свидетельствуют о распространении рекламы. Таким образом, Общество является рекламораспространителем и обязано до начала оказания собственных услуг обеспечить наличие согласия от пользователей предварительного согласия на получение смс-сообщений путем регистрации в информационных системах Заказчика рассылки.

Таким образом, Обществом распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона 38- ФЗ. Общество правомерно определено Управлением в качестве рекламораспространителя.

Исследовав материалы дела, суд считает оспариваемое решение от 17.04.2020 № 072/05/18-3/2020 законным и обоснованным, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167- 170 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Сидорова О.В.