Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Стафеева С.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмаковой Е.С., рассмотрев в судебном заседаниизаявление

индивидуального предпринимателя ФИО1

к Административной комиссии Восточного административного округа г.Тюмени

об оспаривании постановления от 19.09.2013г. № ВАО1371

при участии представителей:

от заявителя: не явились, извещены;

от ответчика: ФИО2, на основании доверенности от 06.02.2013г.;

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту –предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Административной комиссии Восточного АО г. Тюмени (далее по тексту – Комиссия, ответчик) об оспаривании постановления от 19.09.2013г. № ВАО1371 о назначении административного наказания.

Данное дело, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 227 АПК РФ, подлежало рассмотрению в порядке упрощенного производства, однако в связи с удовлетворением ходатайства предпринимателя, назначено к рассмотрению по общим правилам административного производства.

Заявитель в судебное заседание не явился. Учитывая, что о времени и месте рассмотрения дела заявитель извещен надлежащим образом (телефонограмма), суд, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ, рассматривает дело в его отсутствие.

Представитель Комиссии считает дело подготовленным.

Принимая во внимание положения ч. 4 ст. 137 АПК РФ, учитывая определение от 29.10.2013г. по настоящему делу, судом было вынесено протокольное определение о завершении предварительного заседания и открытии судебного заседания в первой инстанции для рассмотрения дела по существу.

В судебном заседании представитель Комиссии выразил несогласие с заявленными требованиями, по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, между Администрацией г. Тюмени и предпринимателем заключен договор аренды земельного участка от 16.02.2012г. № 251/41, в соответствии с которым предпринимателю предоставлен в аренду земельный участок площадью 60 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0430004:9473 по адресу: <...>.

Вышеуказанный земельный участок предоставлен для размещения временной постройки – павильона для торговли пищевыми продуктами, срок действия договора – до 16.10.2014г.

01.08.2013г. главным специалистом муниципального земельного контроля Департамента земельных ресурсов Администрации г. Тюмени произведен осмотр земельного участка площадью 60 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0430004:9473 по адресу: <...>.

По результатам осмотра составлен акт осмотра места совершения административного правонарушения от 01.08.2013г. № 15/08-5 в которомотражено, что на момент осмотра на земельном участке расположена принадлежащая предпринимателю временная постройка площадью 124 кв.м.

В акте осмотра сделан вывод, что предприниматель самовольно разместил временную постройку за границей земельного участка с кадастровым номером 72:23:0430004:9473.

В акте осмотра указано на факт проведения фотосъемки. К акту осмотра приложена схема расположения земельного участка.

Также, 01.08.2013г. специалистами муниципального земельного контроля Департамента земельных ресурсов Администрации г. Тюмени составлен акт обследования земельного участка, в котором отражены те же факты, которые указаны в акте осмотра места совершения административного правонарушения от 01.08.2013г. № 15/08-5.

К акту обследования приложена схема расположения земельного участка и три фотографии временной постройки.

29.08.2013г. главным специалистом муниципального земельного контроля Департамента земельных ресурсов Администрации г. Тюмени, в пределах предоставленных ему полномочий, в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 15/08-5 по признакам административного правонарушения предусмотренного ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности. Предпринимателю вменено нарушение требований п. «а» ч. 1 ст. 13 Правил благоустройства г. Тюмени, утвержденных решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008г. № 81 (далее по тексту - Правила благоустройства г. Тюмени).

При составлении протокола предприниматель отсутствовал.

19.09.2013г. по результатам рассмотрения материалов административного дела Комиссией было вынесено постановление от 19.09.2013г. № ВАО1371о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности в виде штрафа в размере 5 000 руб.

При рассмотрении дела об административном правонарушении предприниматель не присутствовал.

Заявитель считает постановление от 19.09.2013г. № ВАО1371 незаконным и подлежащим отмене, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- павильон размещен на земельном участке на законных основаниях, поскольку заключен договор аренды земельного участка от 16.02.2012г. № 251/41;

- в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства, подтверждающие, каким образом, с использованием каких технических средств производились замеры площади торгового павильона.

Исследовав материалы дела, доводы заявления, отзыва, оценив представленные сторонами доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности предусмотрена административная ответственность за нарушение правил благоустройства территорий городов и других населенных пунктов, установленных соответствующими органами местного самоуправления, за исключением случаев, предусмотренных статьями 1.14, 1.15 настоящего Кодекса.

Предпринимателю вменено нарушение п. «а» ч. 1 ст. 13 Правил благоустройства г. Тюмени.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 13 Правил благоустройства г. Тюмени на территории города Тюмени запрещается самовольно размещать временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки.

Согласно п.1 ст. 26.1. КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Суд считает, что административным органом не доказано наличие события административного правонарушения, предусмотренного ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

В соответствии со ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Материалами дела подтверждается, что земельным участком площадью 60 кв.м. с кадастровым номером 72:23:0430004:9473 по адресу: <...> предприниматель владеет на праве аренды, на основании договора аренды земельного участка от 16.02.2012г. № 251/41.

По состоянию на 01.08.2013г. срок действия договора аренды земельного участка от 16.02.2012г. № 251/41 не истек.

Материалами дела подтверждается, что на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0430004:9473 расположена принадлежащая предпринимателю временная постройка – павильон для торговли пищевыми продуктами.

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует, что временная постройка – павильон для торговли пищевыми продуктами, возведена предпринимателем на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0430004:9473 на законных основаниях, в соответствии с требованиями гражданского и земельного законодательства.

Таким образом, в действиях предпринимателя не усматривается нарушение требований п. «а» ч. 1 ст. 13 Правил благоустройства г. Тюмени, предусматривающего запрет на самовольное размещение временных построек, киосков, навесов и других подобных построек и, соответственно, свидетельствует об отсутствии события административного правонарушения предусмотренного ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

В том случае, если бы материалами дела об административном правонарушении было доказано, что площадь принадлежащего предпринимателю торгового павильона больше площади земельного участка с кадастровым номером 72:23:0430004:9473, соответствующее деяние должно было быть квалифицировано по ст. 7.1 КоАП РФ, предусматривающего ответственность за самовольное занятие земельного участка или использование земельного участка без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю, а в случае необходимости без документов, разрешающих осуществление хозяйственной деятельности.

В связи с этим суд отмечает тот факт, что материалы дела об административном правонарушении не содержат достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих, что площадь принадлежащего предпринимателю торгового павильона, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0430004:9473, составляет 124 кв.м.

В соответствии со ст. 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Определенные обстоятельства могут быть установлены только определенными доказательствами.

В соответствии со ст. 27.8. КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, или его представителя и двух понятых.

Применение средств измерения, плана земельного участка, фиксация результатов осмотра посредством фото (видео) съемки, фиксация результатов осмотра в протоколе осмотра и схеме (плане) территории будет служить достаточным доказательством фактов установленных в ходе осмотра территории.

Участие в ходе осмотра территории предпринимателя, либо его представителя и двух понятых являлась бы гарантией достоверности информации отраженной в протоколе осмотра.

Тем не менее, вышеуказанная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушенииглавным специалистом муниципального земельного контроля Департамента земельных ресурсов Администрации г. Тюмени проведена не была.

Акт осмотра места совершения административного правонарушения от 01.08.2013г. № 15/08-5 суд не расценивает как протокол предусмотренный ст. 27.8. КоАП РФ, при том, что предприниматель при осмотре не участвовал.

Каким образом и с использованием, каких средств измерения производились замеры павильона для торговли пищевыми продуктами, акт осмотра не содержит, в связи с чем, нельзя признать достоверными выводы административного органа о площади павильона.

Кроме того, безусловным основанием для признания незаконным и отмены постановленияо назначении административного наказания от 19.09.2013г. № ВАО1371 является нарушение требованийст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии физического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно частям 3 - 5 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административн ом правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка административными органами, нарушает право привлекаемого к административной ответственности лица на защиту.

В силу изложенных выше требований административный орган обязан принять меры по извещению физического лица привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении для обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Согласно ч. 4.1 ст.28.2 КоАП РФ 4.1. в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Уведомление Департамента земельных ресурсов Администрации г. Тюмени от 02.08.2013г. № 19, которым предприниматель уведомлялся о том, что 29.08.2013г. ему необходимо явиться для составления протокола об административном правонарушении к 12 ч. 00 мин. по адресу: г. Тюмень, ул. Орджоникидзе, 24, каб. 113, было направлено заявителю по почте.

29.08.2013г. протокол об административном правонарушении № 15/08-5 был составлен без участия предпринимателя.

В судебном заседании представитель Комиссии заявил о том, что предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, сославшись на п. 24.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

В соответствии с п. 24.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

В качестве доказательства представитель Комиссии сослался на распечатку с сайта Почта России (сервис – отслеживание почтовых отправлений) из которой следует, что уведомление от 02.08.2013г. № 19 было возвращено в связи с истечением срока хранения, в связи с тем, что предприниматель не явился для получения уведомления, несмотря на почтовое извещение.

Суд считает несостоятельной, в данном конкретном случае, ссылку Комиссии на п. 24.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 по следующим основаниям.

В соответствии с п. 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005г. № 221, почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца.

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем.

Почтовое отправление с уведомлением от 02.08.2013г. № 19, согласно сведенийсервиса – отслеживание почтовых отправлений, прибыло в место вручения 06.08.2013г.

Согласно сведений сервиса – отслеживание почтовых отправлений,уведомление от 02.08.2013г. № 19 было возвращено в Департамент земельных ресурсов Администрации г. Тюмени 09.09.2013г. и поступило в Департамент 10.09.2013г.

Таким образом, принимая во внимание положения п. 35 Правил оказания услуг почтовой связи, по состоянию на 29.08.2013г. (дата составления протокола об административном правонарушении № 15/08-5), почтовое отправление с уведомлением от 02.08.2013г. № 19 хранилось на объекте почтовой связи для целей вручения предпринимателю, в связи с чем у административного органа отсутствовали основания считать, что предприниматель не явился для получения уведомления, и, соответственно, полагать, что предприниматель извещен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. № 2 суду при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений ст. 28.2 КоАП РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Вышеуказанное нарушение порядка привлечения к административной ответственности носит неустранимый характер и является существенными, поскольку повлекло нарушение процессуальных прав и гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, предоставленных ему ст.ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания от 19.09.2013г. № ВАО1371, вынесенное Административной комиссии Восточного административного округа г. Тюмени, о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 на основании ст. 4.2 Кодекса Тюменской области об административной ответственности в виде штрафа в размере 5 000 (пять тысяч) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тюменской области.

Судья С.А. Стафеев