Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель Базилевич Любовь Григорьевна (далее – предприниматель, заявитель) обратилась с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, ответчик) от 30.09.2009 г. № Р09/129-03 в части признания рекламы, размещённой по адресу: г. Тюмень, ул.Мельникайте, 92, следующего содержания: «AlБa, клуб спортивного покера, 6 столов, vip зал, домашняя кухня, спорт бар, турниры ежедневные, www.alba-poker.ru, Декабристов, 147 т. 62 01 37», ненадлежащей и нарушающей требования ч. 2 ст. 27 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Заявитель поддержал требования в полном объёме, по основаниям, изложенным в заявлении. Ответчик представил письменный отзыв, в котором указал, что считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемое решение вынесено в связи с выявлением должностным лицом Управления факта распространения наружной рекламы (рекламы основанных на риске игр) которая была размещена в городе Тюмени возле дома № 90а, по ул. Мельникайте. В связи с данным фактом определением № Р09/129-01 от 18.08.2009 г. в отношении изготовителя рекламы (ООО РК «Деловой мир») было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Определением № Р09/129-02 от 03.09.2009 к участию в деле была привлечена предприниматель Базилевич Л.Г.

В ходе производства по указанному делу установлено, что заявитель является рекламораспространителем рекламы азартной игры, размещённой по адресу: г. Тюмень, ул.Мельникайте, 92, следующего содержания: «AlБa, клуб спортивного покера, 6 столов, vip зал, домашняя кухня, спорт бар, турниры ежедневные, www.alba-poker.ru, Декабристов, 147 т. 62 01 37». В связи с этим, с учётом оценки игры спортивный покер как основанной на риске, оспариваемым решением от 30.09.2009 г. № Р09/129-03 данная реклама была признана ненадлежащей и нарушающей требования ч. 2 ст. 27 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»).

Заявитель ссылается на отсутствие рекламы азартной игры, а также своевременное принятие мер по её демонтажу с момента, когда предпринимателю стало известно об издании Приказа Минспорттуризма от 20.07.2009 г. № 517 «Об отмене и признании утратившими силу некоторых актов Федерального агенства по физической культуре и спорту», на основании которого Управлением был сделан вывод об отношении карточного покера к азартным играм.

Указанным выше Приказом был отменён приказ упомянутого агентства от 26.03.2007 № 419 «О признании нового вида спорта «спортивный покер»», обозначенный вид спорта был также исключён из Всероссийского реестра видов спорта, утверждённых Приказом Государственного комитета РФ по физической культуре и спорту от 15.01.2004 № 22.

В связи названными обстоятельствами и подтверждённым фактом размещения предпринимателем рекламы спортивного покера Управление сделало вывод о наличии нарушения законодательства о рекламе, которое выразилось в несоблюдении установленных ограничений и требований, так как реклама была размещена вне мест проведения игр.

В соответствии с ч. 2 ст. 27 Федерального закона «О рекламе» реклама основанных на риске игр, пари допускается только:

1) в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени;

2) в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов);

3) в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников организатора азартных игр и (или) участников таких игр, находящихся в границах игорных зон, созданных в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно ч. 3 указанной статьи требования частей 1 и 2 настоящей статьи применяются соответственно к рекламе организатора азартных игр, рекламе сопутствующих азартным играм услуг и рекламе игорного заведения, в том числе рекламе мест осуществления деятельности по оказанию сопутствующих азартным играм услуг.

Суд считает возможным отклонить довод ответчика о своевременной и официальной публикации указанного выше Приказа Минспорттуризма от 20.07.2009 г. № 517 «Об отменен и признании утратившими силу некоторых актов Федерального агенства по физической культуре и спорту» путём размещения его в сети Интернет в день издания. Не принимается также и ссылка о достаточности этого Приказа для решения вопроса, связанного с отнесением игры спортивный покер к азартным играм на том основании, что произошло исключение её из состава спортивных игр.

Сам по себе факт обозначенного исключения не может подтверждать отнесение карточной игры покер к числу азартных только по её наименованию. В части опубликования и вступления в силу упомянутого Приказа следует исходить, что официального порядка опубликования и вступления в законную силу нормативных правовых актов, не нуждающихся в регистрации, соответствующим Министерством не установлено.

В связи с указанным суд считает возможным принять доводы заявителя о необходимости применения по аналогии п. 12 Указа Президента РФ от 23.05.1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства российской Федерации, и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти», а также о возможности считать датой вступления Приказа Минспорттуризма от 20.07.2009 г. № 517 31.07.2009 г. На этот момент, в силу документальных сведений предпринимателя о мерах по расторжению договора № 122 от 22.05.2009 и демонтажу выявленной рекламы, последняя отсутствовала. Данные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками данного соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из смысла указанных выше законодательных определений следует, что основным отличием азартной игры является наличие риска, то есть опасности возникновения непредвиденных потерь денежных средств, а деятельность по проведению азартных игр должна быть направлена на заключение соглашений о выигрыше, основанных на таком риске. Из этого также следует, что неотъемлемым атрибутом любой азартной игры является именно возможность получения материальной выгоды в виде указанного выигрыша.

Таким образом, ответчик должен был не только документально зафиксировать факт рекламы игры (покера) вне места его проведения, которая предположительно, в силу Приказа Минспорттуризма от 20.07.2009 г. № 517, не являлась рекламой спортивной игры. Нарушение законодательства о рекламе, обозначенное в оспариваемом решении, предполагало необходимость выявления тех обстоятельств, которые относятся к деятельности предпринимателя и позволили бы квалифицировать её по конкретным признакам как направленную на проведение азартной игры с соответствующим наименованием.

В связи с обозначенным отклоняется также довод ответчика о том, что вступительный взнос, установленный для членов клуба, является доказательством наличия имущественного риска. При этом следует учесть, что данный довод не соответствует ни содержанию указанного взноса, ни документальным обстоятельствам, установленным в ходе производства по делу. В том числе в силу разового характера указанного платежа и нахождением его за рамками понятий, связанных с азартной игрой.

В соответствии со ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на соответствующий орган.

Суд считает, что ответчиком не доказана обоснованность вынесенного решения, так как необходимый объём документальных сведений, который бы подтверждал осуществление и рекламу деятельности по проведению азартной игры в виде карточного покера, отсутствует.

На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению. В связи с этим, согласно ч. 4 ст. 201 АПК РФ, суд обязан принять меры для восстановления нарушенных прав и интересов заявителя. Вместе с тем, поскольку предписание об устранении нарушений ответчиком не выдавалось и в материалах дела отсутствуют сведения о возникновении иных негативных последствий в сфере экономической деятельности, признание недействительным оспариваемого решения в оспариваемой части является достаточным для устранения возможных нарушений прав и интересов заявителя.

На основании изложенного, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению. Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 101, 102, 104, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение от 30.09.2009 г. № Р09/129-03, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в отношении индивидуального предпринимателя Базилевич Любови Григорьевны, в части признания ненадлежащей и нарушающей требования ч. 2 ст. 27 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» рекламы, размещённой по адресу: г. Тюмень, ул.Мельникайте, 92, следующего содержания: «AlБa, клуб спортивного покера, 6 столов, vip зал, домашняя кухня, спорт бар, турниры ежедневные, www.alba-poker.ru, Декабристов, 147 т. 62 01 37».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу индивидуального предпринимателя Базилевич Л.Г. 100 рублей государственной пошлины.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объёме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В.В. Тихомиров