Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело, возбужденное по заявлению

АО «МегаЛабс» ИНН <***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании недействительным решения от 15.04.2020 по делу №072/05/18-1/2020,

третье лицо - ООО «СМС ТРАФИК» ИНН <***>,

при участии:

представитель заявителя – ФИО2 на основании доверенности от 01 июня 2019г. №123/19,

представитель ответчика- ФИО3 на основании доверенности от 31 декабря 2019г. №1,

установил:

АО «МегаЛабс» (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании недействительным решения от 15.04.2020 по делу №072/05/18-1/2020. Третье лицо - ООО «СМС ТРАФИК».

Поскольку копию оспариваемого решения заявитель получил 12 мая 2020г., в суд обратился 12 августа 2020г., то в данном случае соблюден трехмесячный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Третье лицо ООО «СМС ТРАФИК» своего представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд рассматривает дело в отсутствие представителя указанного третьего лица.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, возражениях на отзыв: дело рассмотрено Управлением в отсутствие полномочий, поскольку АО «МегаЛабс» находится в г.Москве, в материалах дела не содержится доказательств того, что спорная реклама распространялась только на территории Тюменской области; при рассмотрении дела Управлением не было получено информации от всех участников организации рассылки о наличии либо отсутствии у них согласия Абонента на получение рекламы, следовательно, факт нарушения не может считаться установленным; ООО «СМС ТРАФИК» не было уведомлено о рассмотрении дела.

Представитель ответчика против заявленных требований возражает по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Заслушав объяснения участников судебного процесса и исследовав материалы дела, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 16.12.2016 в Тюменское УФАС России поступило обращение гражданина ФИО4 о том, что на его абонентский номер сотовой связи поступило смс-сообщение рекламного содержания: «Чёрная пятница Бубль-Гум! Только с 29.11.19 по 1.12.19 СКИДКИ до 70%», дата и время: 28.1.2019 в 12:06 от Booobl_goom через SMS-центр +79168960438.

В ходе рассмотрения дела ООО «СМС ТРАФИК» представило письменные пояснения, из которых следует, что инициатором рассылки данного смс-сообщения является АО «МегаЛабс» в соответствии с договором от 01.11.2013 №480/13, заключенным между ООО «СМС ТРАФИК» (Исполнитель) и АО «МегаЛабс» (Заказчик). Исполнитель по заданию Заказчика оказывает последнему услуги доступа к Системе, под Системой понимается принадлежащий Исполнителю программно-аппаратный комплекс, который позволяет обрабатывать Сообщения.

Согласно п.5.3 договора ответственность за содержание отправляемых Заказчиком сообщений несет сам заказчик. Исполнитель обеспечивает пропуск через свою Систему Сообщений в их неизменном содержании и объёме без толкования, редактирования или цензурирования, в связи с этим ответственность за включение в Сообщения сведений и данных, противоречащих действующему законодательству, возлагается на Заказчика.

Согласно п.3.2.2 договора Заказчик обязан получить от Абонента, на телефон которого Заказчик планирует осуществлять отправку Сообщений с информацией Заказчика, предварительное согласие Абонента.

В соответствии с п.3.4.1 Заказчик рассылки имеет право привлекать третьих лиц для оказания услуг Заказчика рассылки и обработки исходящих сообщений посредством предоставления им доступа только к своему оборудованию. При этом Заказчик рассылки несет ответственность за их работу, как за свою собственную и оплачивает из собственных средств.

При этом АО «МегаЛабс» и ООО «СМС ТРАФИК» не представили надлежащего согласия абонентов на получение рекламы.

В связи с изложенными обстоятельствами антимонопольным органом возбуждено дело по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения указанного дела Тюменским УФАС России принято оспариваемое решение от 15.04.2020 по делу №072/05/18-1/2020, в соответствии с которым признана ненадлежащей вышеназванная реклама, содержащая в смс-сообщении, поступившая на абонентский номер ФИО4 В свою очередь АО «МегаЛабс» и ООО «СМС ТРАФИК» признаны рекламораспространителями.

Арбитражный суд считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Согласно ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент её представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является её способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом смс-сообщении объектом рекламирования является гипермаркет детских товаров «Бубль-Гум».

Таким образом, вышеназванное смс-сообщение, поступившее абоненту ФИО4, является рекламой, на которую распространяются требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Ч.1 ст.18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Материалами дела подтверждается и антимонопольным органом установлено, что в распространении рассматриваемой рекламы участвовали АО «МегаЛабс» и ООО «СМС ТРАФИК», которые являются распространителями по смыслу Закона о рекламе.

АО «МегаЛабс» несет персональную ответственность перед ООО «СМС ТРАФИК» и должно отправлять информацию только при наличии согласия Абонентов.

Кроме того, договор от 01.11.2013 №480/13 оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработки данных не содержит положений, в соответствии с которыми АО «МегаЛабс» имеет право передавать обязанность по получению согласия Абонентов на получение рекламной информации другим лицам. Отсутствие АО «МегаЛабс» в цепочке реламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения, содержащего рекламу.

Согласно ч.4 ст.38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч.7 этой же статьи ответственность за нарушение части 1 ст.18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 ст.3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Учитывая, что заявитель не представил в материалы дела согласие абонентов на распространение рекламы, антимонопольным органом обоснованно сделан вывод о том, что спорная реклама является ненадлежащей.

Соответственно, оспариваемое решение ответчика от 15.04.2020 по делу №072/05/18-1/2020 является законным и обоснованным, что влечёт отказ в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель утверждает, что при рассмотрении дела Управлением не было получено информации от всех участников организации рассылки о наличии либо отсутствии у них согласия Абонента на получение рекламы, следовательно, факт нарушения не может считаться установленным. По мнению заявителя, согласие абонента на получение рекламы могло быть получено любым из лиц, участвующих в передаче спорного сообщения: ИП ФИО5, ПАО «Мегафон», АО «МегаЛабс», ООО «СМС Трафик» и ПАО «МТС».

Указанный довод судом отклоняется ввиду следующего.

Заявитель не представил согласия абонента на получение рекламы и не предпринимал мер для получения такого согласия.

Согласно сведениям, представленным ПАО «Мобильные ТелеСистемы», рассылка смс-сообщения осуществлена по инициативе заказчика рассылки - ООО «СМС Трафик» в соответствии с договором от 12.12.2017.

Вместе с тем ООО «СМС Трафик» предоставило письменные пояснения, из которых следует, что смс-сообщение абоненту +79199543924 было направлено по инициативе АО «МегаЛабс» в соответствии с договором от 01.11.2013 №480/13, заключенным между ООО «СМС Трафик» (Исполнитель) и АО «МегаЛабс» (Заказчик).

Также ООО «СМС Трафик» пояснило, что не может получить согласие самостоятельно или каким-либо образом взаимодействовать с абонентом, так как информация об абоненте, необходимая для получения согласия, будет противоречить законодательству о защите персональных данных, поскольку общество самостоятельно не взаимодействует с указанным лицом, не предоставляет ему услуги и не распространяет рекламу чьих-либо товаров, работ и услуг.

Указанный довод Комиссией не принят во внимание, поскольку из п.3.3.3 договора от 12.12.2017 следует, что Заказчик рассылки до начала оказания своей услуги обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями смс-сообщений путём регистрации Пользователя в информационных системах Заказчика рассылки.

Согласно а.3.4.1 договора Заказчик рассылки имеет право привлекать третьи лица для оказания услуг Заказчика рассылки и обработки исходящих смс-сообщений посредством предоставления им доступа только к своему оборудованию. При этом Заказчик рассылки несет ответственность за их работу как за свою собственную и оплачивает из собственных средств.

Таким образом, ООО «СМС Трафик» обязано иметь соответствующее согласие пользователя как в силу закона, так и исходя из принятых при заключении Договора от 12.12.2017 обязательств перед ПАО «МТС».

Однако доказательств получения предварительного согласия абонента ФИО4 ООО «СМС Трафик» не представило.

АО «МегаЛабс» в ходе рассмотрения дела представило пояснения, из которых следует, что рассылка указанного сообщения осуществлялась по заказу ПАО «МегаФон» в рамках дополнительного соглашения от 09.01.2017 №2 к Генеральному соглашению от 01.01.2017 №4, по которому общество оказывает ПАО «МегаФон» услуги по предоставлению доступа к интерфейсу размещения рекламно-информационных материалов абонентов ПАО «МегаФон».

Заказ на спорную рассылку у ПАО «МегаФон» осуществил корпоративный клиент ПАО «МегаФон» ИП ФИО6 (адрес местонахождения: <...>) по заключенному с ПАО «МегаФон» договору оказания услуг связи подключенной услуги «Мегафон.Таргет». Соответственно, рассылкка была инициирована ИП ФИО6, сформировавшим текст смс-сообщения и выбравшим в качестве получателя ФИО4

Комиссией Управления указанный довод не принят во внимание, поскольку согласно п.3.2.2 договора от 01.11.2013 №480/13 Заказчик обязан получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений.

Соответственно, АО «МегаЛабс» несет персональную ответственность перед ООО «СМС Трафик» и должно отправлять информацию только при наличии согласия Абонентов.

Исходя из заключенных соглашений Общество осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонента, то есть являлось рекламораспространителем.

Кроме того, общества, заключив договоры на рассылку, наложили на последующих контрагентов обязательство получения согласия абонента на смс-рассылку, самоустранившись от выполнения своих обязательств, возникших как в силу договорных отношений, так в силу закона.

Так же суд отклоняет довод заявителя о том, что дело рассмотрено Управлением в отсутствие полномочий, поскольку АО «МегаЛабс» находится в г.Москве, в материалах дела не содержится доказательств того, что спорная реклама распространялась только на территории Тюменской области.

Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила).

Согласно п.6 Правил Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Указанное также содержится в п.2 письма ФАС России от 11.11.2019 №ДФ/98054/19 "О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", из которого следует, что заявления граждан о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", поступившие по электронной почте, могут быть направлены в территориальные органы ФАС России в соответствии с пунктом 6 Правил - по поручению ФАС России, посредством перенаправления заявления гражданина на электронную почту территориального органа. При таком перенаправлении заявления гражданина в электронном письме указывается входящий номер заявления, присвоенный ФАС России.

После перенаправления заявления в электронном письме ФАС России дополнительно направляет в территориальный орган реестр с указанием входящих номеров заявлений, направленных в соответствующий территориальный орган.

В сопроводительных письмах к реестрам, направляемым ФАС России в адрес территориальных органов, содержится прямое указание на то, что территориальные органы ФАС России в силу пункта 6 Правил наделены полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации по обращениям заявителей, указанным в приложении к такому реестру.

Такое перенаправление ФАС России заявления гражданина о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" на рассмотрение в территориальный орган, является наделением территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по основаниям пункта 6 Правил.

Как следует из материалов дела, 17.12.2019 в УФАС по Тюменской области из ФАС России поступил реестр писем граждан (вх. №12258) о нежелательной SMS-рекламе, направленных посредством электронной почты в период с 25.11.2019 по 06.12.2019, в том числе и ФИО4

Согласно п.2 обозначенного реестра ФАС России наделило Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушений законодательство о рекламе.

Таким образом, Управлением соблюден порядок рассмотрения и возбуждения дел о нарушении рекламного законодательства.

Так же заявитель указывает, что дело о нарушении рекламного законодательства рассмотрено, оспариваемое решение вынесено в отсутствие сторон и в отсутствие доказательства надлежащего извещения ООО «СМС ТРАФИК» о месте и времени рассмотрения дела.

Указанный довод также отклоняется судом ввиду следующего.

Определением Тюменского УФАС России от 15.01.2020 возбуждено дело в отношении ООО «СМС ТРАФИК» по признакам нарушения требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Указанное определение было получено ООО «СМС ТРАФИК» по почтовому уведомлению №80086145655097.

15.02.2020 дело было продлено до 15.04.2020 в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств.

Указанное определение было получено ООО «СМС ТРАФИК» по почтовому уведомлению №80086145655097.

17.02.2020 дело было отложено на 17.03.2020 в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств.

Указанное определение было получено ООО «СМС ТРАФИК» по почтовому уведомлению №80086145655172.

17.03.2020 к участию в деле было привлечено АО «МегаЛабс», дело было отложено на 15.04.2020 в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств.

Указанное определение было получено АО «МегаЛабс» по почтовому уведомлению №80087146066660.

01.04.2020 указанное определение, направленное в адрес ООО «СМС ТРАФИК», было возвращено в Тюменское УФАС России в связи с возвратом отправителю по иным обстоятельствам, о чем свидетельствует почтовое уведомление №80087146066677.

06.04.2020 Тюменское УФАС России ввело исключительно дистанционный режим рассмотрения дел о нарушении законодательства о рекламе (дел об административных правонарушениях) без очного участия представителей заинтересованных сторон в режиме видеоконференц-связи в целях предотвращения распространения коронавирусной инфекции COVID-19.

В связи с изложенным 08.04.2020 Тюменским УФАС России в адрес АО «МегаЛабс» и ООО «СМС ТРАФИК» была направлена копия информационного уведомления, содержащего дату и время рассмотрения, а также информацию о том, что дело №072/05/18-1/2020 будет рассматриваться в режиме видеоконференц-связи.

Данное информационное уведомление было направлено почтовыми отправлениями и на электронную почту АО «МегаЛабс» и ООО «СМС ТРАФИК».

13.04.2020 от представителей указанных юридических лиц были получены ходатайства о рассмотрении в их отсутствие.

Таким образом, лица, участвующие в деле, были надлежащим образом уведомлены о дате и времени рассмотрения дела.

На основании изложенного арбитражный суд считает, что решение Тюменского УФАС России от 15.04.2020 по делу №072/05/18-1/2020 соответствует законам и иным нормативным правовым актам, права и законные интересы заявителя не нарушает, в связи с чем заявленные требования о признании его недействительным удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст.167 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Коряковцева О.В.