Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмаковой Е.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1

к ИФНС по г. Тюмени № 1

о признании недействительным решения от 22.09.2014 № 10-25/21

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 26.01.2017 № 1; ФИО3 по доверенности от 26.01.2017 № 1;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 28.12.2016, ФИО5 по доверенности от 28.12.2016;

от третьего лица УФНС по Тюменской области – ФИО5 по доверенности от 12.01.2017;

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту - заявитель, Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 22.09.2015г. № 10-25/21 в части доначисленного НДФЛ за 2010, 2011, 2012г. в размере 3 633 919 руб., НДС в размере 17 653 146 руб., штрафа на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 031 516,90 руб., штрафа на основании п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 946 270,50 руб., пени в размере 6 295 335,42 руб.

При новом рассмотрении дела судебном заседании представители Предпринимателя заявленные требования поддержали, дали пояснения.

Представители ответчика, третьего лица против удовлетворения заявленных требований возражали дали пояснения.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании решения от 04.12.2013г. № 10-23/192 в отношении ФИО1 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2010г. по 31.12.2012г., по налогу на доходы физических лиц с выплат, производимых в пользу физических лиц за период с 01.01.2010г. по 30.11.2013г.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговом правонарушении, Инспекцией составлен акт от 23.07.2014г. № 10-24/19 выездной налоговой проверки.

Проверкой установлено, что налогоплательщиком в нарушение требований статей 146, 210, 217, 220 НК РФ не исчислены НДФЛ и НДС за 2010, 2011, 2012г. с дохода от предпринимательской деятельности, полученного от реализации имущества, а также с дохода от сдачи с аренду недвижимого имущества.

Налоговым органом установлено, что ФИО1 в течение проверяемого периода в статусе физического лица заключал договоры с индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами по сдаче в аренду нежилых помещений, принадлежащих ему на праве собственности, находящихся по адресам:

Тюменский район, пгт. Боровский, ул. Советская, 21 (торгово-производственный комплекс);

<...> (под торговые площади);

<...>, к1/1 (под торговые площади);

<...> (под цветочный салон);

<...>, к 2/4 (под торговые площади);

<...> (под магазин);

<...> (административное здание);

<...> (под магазин);

<...> (магазин, кафе-бар);

<...> (для размещения платежного терминала).

Сумма доходов от аренды составила в 2010г. - 4 352 341 руб., 2011г. - 4 541 082 руб., 2012г.- 4 040 602 руб.

Также, ФИО1 в 2000-2011 гг. были приобретены строения, жилые (квартиры) и нежилые помещения (здания, помещения, гаражи (машино-места) и иные строения) в количестве 69 объектов (8 квартир, 5 из них проданы в 2010 г., 1 - в 2011 г., 43 гаража, 2 из них проданы в 2011 г., 18 помещений, прочих нежилых строений - 5 из них проданы в 2010 г., 1- в 2011 г., 1-в 2012 г.).

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщиком по договорам купли-продажи реализованы объекты недвижимости, доход по которым не отражен в налоговых декларациях, налог не исчислен, в том числе:

- 2 нежилых помещения, расположенных по адресу <...> по договору купли- продажи от 25.11.2010г., заключенному с ЗАО «УралСибИнжиниринг», на сумму 14 010 000,0 руб. и по договору купли - продажи от 13.10.2010г., заключенного с ЗАО «ТюменьНИИГипрогаз», на сумму 8 229 000 руб. По результатам выездной налоговой проверки по указанным объектам предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 4 285 327 руб. и 5 800 000 руб. соответственно.

- нежилое помещение по адресу <...> по договору купли-продажи от 05.08.2010г., заключенному с ФИО6 на сумму 34 230 000 руб., дата возникновения собственности на имущество у налогоплательщика с 11.06.2010г. По результатам выездной налоговой проверки по указанному объекту предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 34 230 000 руб.

- 2 жилых помещения (квартиры) по адресам <...> и 75-79 по договорам купли-продажи от 02.07.2010г. и 07.04.2010г. на сумму 2 158 500 руб. и 3 462 600,0 руб. соответственно. По результатам выездной налоговой проверки по указанным объектам предоставлен имущественный налоговый вычет в размере 2 158 500 руб. и 3 462 600,0 руб. Налоговая база для исчисления НДФЛ отсутствует.

- нежилое помещение по адресу <...> по договору от 12.09.2011г., заключенному с ИП ФИО7, стоимостью 12 670 000 руб. По результатам выездной налоговой проверки по указанному объекту предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 12 670 000 руб.

- нежилое помещение по адресу <...> по договору купли продажи от 17.01.2012г., заключенному с ФИО8, на сумму 16 000 000 руб.

Сумма дохода от реализации нежилых помещений составила в 2010г. - 37 459 000 руб., 2011г. - 26 180 000 руб., 2012г.- 21 500 000 руб., предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 2010г. -37 362 895,0 руб., 2011г. - 16 955 327,00 руб., 2012г. не предоставлялся.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки и письменных возражений Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявителю доначислены налоги в размере 21 659 845 руб., в том числе:

налог на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кв. 2010, 2011, 2012г.г. в размере 17 653 146 руб.;

налог на доходы физических лиц за 2010, 2011, 2012 г.г. в размере 4 006 699 руб.;

-также налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2011, 2012, 2012 г.г., НДС за 3, 4 кв. 2011, 1,2,3,4 кв. 2012 г.г. в результате занижения налоговой базы и других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога в размере 1 031 547 руб.; за совершение налогового правонарушения предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ, в результате несвоевременного представления налоговой декларации по НДС за 3, 4 кв. 2011 г., 1, 2, 3, 4 кв. 2012 г. в виде штрафа в размере 30 % от неуплаченных сумм налога в размере 946 270,50 руб.;

-налогоплательщику начислены пени за неуплату единого налога по состоянию на 30.09.2014 в размере 638 235,15 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление).

По результатам рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 22.09.2014г. № 10-25/21, которым жалоба Предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Решением суда от 01.06.2015 по делу № А70-1467/2015 заявленные требования были удовлетворены частично, оспариваемое решение было признано незаконным и отменено в части начисления суммы пени в размере 6 295 335,42 руб.; привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 031 516,90 руб. привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 946 270,50 руб.

При этом судом первой инстанции был сделан вывод о том, что полученный Предпринимателем доход от аренды и от реализации нежилых помещений связан с осуществлением предпринимательской деятельности, следовательно, данные операции подлежат обложению НДС и НДФЛ. Отменяя решение Инспекции в указанной выше части, суд пришел к выводу об отсутствии вины Предпринимателя во вменяемых правонарушениях, что исключает привлечение к налоговой ответственности, а также доначисление пеней.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.08.20115 по делу № А70-1467/2015 в части удовлетворения заявленных требований отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Апелляционная инстанция подтвердила предпринимательский характер деятельности от сдачи в аренду недвижимого имущества и от реализации недвижимого имущества, а следовательно, правомерность доначисления НДС, НДФЛ, соответствующих пеней, штрафов. Апелляционной инстанцией также были исследованы и отклонены доводы налогоплательщика о неверности расчета сумм НДС, НДФЛ.

Доводы о неприменении положений ст. 145 НК РФ были отклонены апелляционной инстанцией, в связи с тем, что являются новыми, не заявлялись в суде первой инстанции. Отменяя решение суда в части удовлетворения заявленных требований, апелляционная инстанция исходила из того, что в действия (бездействии) предпринимателя усматривается вина. Кроме того, вышестоящей инстанцией сделан вывод о достаточности снижения штрафных санкций в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств, установленных налоговым органом.

Постановлением Арбитражного суда Западно–Сибирского округа от 17.11.2015 решение от 01.06.2015 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 04.08.2015 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-1467/2015 были отменены в части эпизодов по доначислению НДС, начисления на него соответствующих сумм пеней и штрафа по статье 122 НК РФ и начисления штрафа по статье 119 НК РФ. В этой части дело было направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области. В остальной части постановление от 04.08.2015 Восьмого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Как усматривается из указанного постановления суда кассационной инстанции, вышестоящий суд поддержал выводы судов о том, что доход, полученный заявителем от сдачи в аренду собственного недвижимого имущества и от реализации недвижимого имущества, является доходом, полученным от предпринимательской деятельности.

Кассационная инстанция указала, что выводы судов по эпизоду доначисления НДФЛ являются правомерными.

Отменяя судебные акты в указанной выше части (НДС) кассационная инстанция указала, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции Предприниматель заявлял о праве на освобождение от исполнения обязанности при исчислении НДС по ст. 145 НК РФ. Однако суды не дали указанному обстоятельству оценки. На основании изложенного, судебные акты судов первой и апелляционной инстанции были отмены в части эпизодов по доначислению НДС, начисления на него соответствующих сумм пеней и штрафа по ст. 119 и ст. 122 НК РФ.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции признал обоснованным доначисление НДС, соответствующих сумм пени и штрафов по ст. 122 и ст. 119 НК РФ. В отношении права на освобождение от обязанностей налогоплательщика, суд по результатам исследования материалов дела пришел к выводу о том, что Предпринимателем не соблюден заявительный порядок, предусмотренный ст. 145 НК РФ, а именно налогоплательщик не подавал соответствующее уведомление ни при проведении налоговой проверки, ни на стадии подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган, ни при рассмотрении дела в суде.

Решением суда от 12.02.2016, вынесенным по результатам нового рассмотрения дела, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2016 апелляционная жалоба Предпринимателя была удовлетворена, решение от 12.02.2016 по делу № А70-1467/2015 было отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении требований. Суд апелляционной инстанции признал недействительным решение Инспекции от 22.09.2014 № 10-25/21 в части доначисленного НДС в размере 17 653 146 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.

Отменяя решение суда первой инстанции, и удовлетворяя требования заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности осуществления предпринимательской деятельности от сдачи имущества в аренду и недоказанности осуществления предпринимательской деятельности от реализации имущества.

Из указанного судебного акта усматривается, что в заседании суда апелляционной инстанции от 16.05.2016 по ходатайству заявителя к материалам дела было приобщено уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, поступившего в Инспекцию 05.02.2016.

Суд апелляционной инстанции, приобщив к материалам дела уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей от 05.02.2016 при исчислении НДС, а также проанализировав представленный Предпринимателем расчет по размерам выручки, учитываемой в качестве объекта налогообложения по НДС за период 2010-2012 годов, пришел к выводу о наличии у Предпринимателя права на освобождение от уплаты НДС в спорный период (в части деятельности, связанной с реализацией услуг от сдачи имущества в аренду), поскольку за указанный период сумма выручки от реализации услуг от сдачи имущества в аренду не превысила размер, предусмотренный п. 1 ст. 145consultantplus://offline/ref=0999AFA3084A3DDA186A8C647BB9558876CBA0A9191DE6BD03BBA91A890BB36423FFF0EA452El1p5O НК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Западно–Сибирского округа от 13.10.2016 решение от 12.02.2016 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 15.06.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-1467/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области в ином судебном составе.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции признал необоснованными выводы суда апелляционной инстанции о том, что деятельность по реализации недвижимого имущества не является предпринимательской деятельностью. Суд кассационной инстанции указал, что полученные Предпринимателем доходы от реализации нежилых помещений являются доходами от предпринимательской деятельности.

Кассационной инстанцией установлено, что суды первой и апелляционной инстанций при новом рассмотрении дела не исполнили указания суда кассационной инстанции; апелляционный суд, делая вывод, что реализация недвижимого имущества производилась не в рамках предпринимательской деятельности, по данному вопросу вышел за пределы предоставленных полномочий, поскольку без достаточных на то оснований переоценил представленные в материалы дела доказательства. При принятии судом апелляционной инстанции постановления по настоящему делу сделаны выводы относительно квалификации доходов, полученных от реализации объектов недвижимого имущества, не соответствующие обстоятельствам дела.

В результате ошибочного вывода апелляционный суд не включил в предмет судебного исследования обстоятельства, касающиеся факта наличия (отсутствия) права налогоплательщика на освобождение от исполнения обязанности при исчислении НДС по деятельности, связанной с реализацией недвижимого имущества, по конкретным налоговым периодам.

Кассационная инстанция пришла к выводу о том, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права, без выяснения и учета всех обстоятельств спора, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом вышестоящий суд указал, что при новом рассмотрении дела судам необходимо учесть указания кассационной инстанции; исследовать вопрос, связанный с правом налогоплательщика на освобождение от исполнения обязанности при исчислении НДС по конкретным налоговым периодам; дать надлежащую правовую оценку представленным доказательствам и доводам сторон; при необходимости в соответствии со статьей 66 АПК РФ предложить сторонам представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, и с учетом указанного вынести законный и обоснованный судебный акт, распределив судебные расходы.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено следующее.

В ходе рассмотрении дела от Предпринимателя поступило дополнение к заявлению от 25.11.2016. Из указанного дополнения усматривается, что заявитель считает, что полученные им доходы от сдачи в аренду недвижимого имущества и от реализации указанного имущества, не относятся к числу доходов от предпринимательской деятельности; заявляет об отсутствии вины в выявленных правонарушениях; при своевременном указании налогового органа на выявленные нарушения налогоплательщик мог бы применить упрощенную систему налогообложения, поскольку предельный размер дохода (60 млн.) не превышен, в связи с чем Инспекция злоупотребляет своими правами, действиями налогового органа заявителю причинены убытки; заявитель считает неверным включение в расчет НДС суммы в размере 2 280 600 руб., полученный от реализации помещения по адресу: <...> и суммы в размере 2 880 000 руб., полученной от реализации помещения, расположенного по адресу: <...> поскольку в данном случае реализация имущества не имеет признаков систематичности; считает, что при расчете суммы НДС не были учтены должным образом понесенные расходы.

В дополнении к заявлению от 22.02.2017 Предприниматель также указывает на отсутствие вины в выявленных налоговых правонарушениях, поскольку по результатам камеральных проверок заявителю не сообщалось о нарушении требований законодательства; заявитель также ссылается на неоднозначную судебную практику, исполнение налогоплательщиком разъяснений Инспекции; причинение убытков налогоплательщику.

Указанные выше доводы судом отклоняются, поскольку как установлено судом кассационной инстанции доходы, полученные от реализации недвижимого имущества и доходы, полученные от сдачи в аренду недвижимого имущества являются доходами полученными от предпринимательской деятельности, следовательно, подлежат обложению НДС. Оснований для переоценки указанных обстоятельств не имеется.

В отношении остальных доводов Предпринимателя, заявленных при новом рассмотрении дела, суд считает необходимым указать на то, что настоящее дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение исключительно в части исследования вопроса, связанного с правом заявителя на применение освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика (ст. 145 НК РФ). С учетом изложенного, оценка доводов заявителя об отсутствии вины, применении смягчающих ответственность обстоятельств выходит за пределы полномочий, предоставленных суду первой инстанции при новом рассмотрении дела. При предыдущем рассмотрении дела состав вменяемых правонарушений, в том числе вина налогоплательщика, был установлен, равно как установлено отсутствие правовых оснований для уменьшения сумм штрафных санкции в большем размере, чем это было сделано самим налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

С учетом изложенного выше предметом оценки суда первой инстанции при новом рассмотрении дела является вопрос, связанный с правом заявителя на применение освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика (ст. 145 НК РФ) и сопряженные с указанными обстоятельствами вопросы исчисления сумм штрафных санкции по ст. 119 и ст. 122 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи.

Согласно п. 5 ст. 145 НК РФ если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

Сумма налога за месяц, в котором имело место указанное выше превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

В случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 настоящей статьи (либо представил документы, содержащие недостоверные сведения), а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные настоящим пунктом и пунктами 1 и 4 настоящей статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней.

В соответствии с п. 6 ст. 145 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), являются: выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации); выписка из книги продаж; выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели); копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

По смыслу данной нормы институт освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика направлен на снижение налогового бремени в отношении налогоплательщиков, имеющих незначительные обороты по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС.

Таким образом, условием для реализации права на применение освобождения, предусмотренного п. 1 ст. 145 НК РФ, является соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, а возможность применения освобождения обусловлена совершением налогоплательщиком операций, не имеющих значения для целей взимания налога исходя из их несущественного объема.

Как следует из уведомления об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, представленного в Инспекцию 05.02.2016, и приобщенного к материалам дела судом апелляционной инстанции (т. 13 л.д. 70), Предприниматель уведомляет об использовании указанного права на 12 календарных месяцев начиная с 01.01.2010 (за 3 предшествующих календарных месяца сумма выручки составила 1 010 517, 80 руб.); Предприниматель уведомляет об использовании указанного права на 12 календарных месяцев начиная с 01.02.2011 (за 3 предшествующих календарных месяца сумма выручки составила 1 106 856 руб.); Предприниматель уведомляет об использовании указанного права на 12 календарных месяцев начиная с 01.01.2012 (за 3 предшествующих календарных месяца сумма выручки составила 1 146 648 руб.).

Инспекция против применения положений ст. 145 НК РФ возражает, считает, что освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика возможно только в досудебном порядке. Кроме того, согласно доводам Инспекции, изложенным в отзыве от 28.11.2016, в целях оценки права налогоплательщика на применение положений ст. 145 НК РФ налогоплательщиком в Инспекцию не были представлены необходимые документы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал судам исследовать вопрос, связанный с правом налогоплательщика на освобождение от исполнения обязанности при исчислении НДС по конкретным налоговым периодам; при необходимости в соответствии со ст. 66 АПК РФ предложить сторонам представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта,

Исполняя указание суда кассационной инстанции, определением от 29.11.2016 суд предложил заявителю представить в налоговый орган и в суд все документы, необходимые в соответствии со ст. 145 НК РФ для оценки права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика с учетом отзыва ответчика от 28.11.2016. Ответчику применительно к положениям ст. 145 НК РФ надлежало дать оценку документам, представленным налогоплательщиком.

В порядке исполнения указанного определения Предприниматель представил в материалы дела и в Инспекцию книгу продаж за период с 01.10.2009 по 31.12.2009. Иные документы, предусмотренные положениями п. 6 ст. 145 НК РФ не были представлены заявителем.

Возражая против удовлетворения заявленных требований в соответствии с дополнением к отзыву от 30.01.2017, Инспекция указывает, что считает представление заявителем уведомления (поступило в налоговый орган 05.02.2016) злоупотреблением правом. Инспекция также считает, что апелляционная инстанция приобщила указанное уведомление к материалам дела без достаточных к тому оснований.

Налоговый орган также считает, что заявительный порядок предоставления льготы, предусмотренной ст. 145 НК РФ, Предпринимателем соблюден не был, поскольку из всего перечня документов, предусмотренных п. 6 ст. 145 НК РФ, представлена только книга продаж за 4 квартал 2009 и только во исполнение определения суда.

Исследовав указанные выше доводы Инспекции, суд не принимает их по следующим основаниям.

В силу правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 24.09.2013 № 3365/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость НК РФ не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик узнал о том, что его деятельность квалифицирована в качестве предпринимательской по результатам проведенной налоговой проверки. Как следует из сложившейся практики применения положений ст. 145 НК РФ, в том числе с учетом указанной выше правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 24.09.2013 № 3365/13, непредставление заявителем уведомления и документов на основании положений статьи 145 НК РФ на досудебных стадиях, не может являться основанием, исключающим реализацию им права на освобождение от уплаты НДС по спорным операциям за проверяемый период.

Доводы Инспекции о злоупотреблении заявителем своими правами, выражающемся в несвоевременном заявлении об освобождении от исполнения обязанностей налогоплательщика, неправомерности приобщения судом апелляционной инстанции уведомления об использовании права на освобождение от исполнения об налогоплательщика судом отклоняются. Оценка правомерности приобщения к материалам дела указанного уведомления судом апелляционной инстанции выходят за пределы полномочий суда первой инстанции. При этом, как следует из постановления суда кассационной инстанции от 13.10.2016, указанное уведомление не было исключено из числа доказательств. Более того, права налогоплательщика на освобождение исполнения обязанностей на основании ст. 145 НК РФ, которую необходимо произвести в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции, в принципе невозможна без указанного уведомления.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, налоговый орган указывает, что заявителем порядок, предусмотренный ст. 145 НК РФ, не соблюден, поскольку Предпринимателем не был представлен пакет документов, предусмотренный п. 6 ст. 145 НК РФ.

выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации);

выписка из книги продаж;

выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели);

копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Как указывалось выше, заявителем представлена только книга продаж за 4 квартал 2009, необходимая для оценки размера полученного дохода при оценке права налогоплательщика на применение льготы в 2010. Иные документы из указанного перечня заявителем не представлены.

Какие-либо документы, подтверждающие право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, заявленное на 2011, 2012 в материалы дела также не представлены.

В ходе рассмотрения настоящего дела представители заявителя пояснили, что ФИО1 не считал себя предпринимателем, в связи с чем указанная выше документация им не велась. Представленная в материалы дела и в налоговый орган книга продаж за 4 квартал 2009 была восстановлена заявителем.

Судом установлено, что положения ст. 145 НК РФ не предусмотрен порядок реализации права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика в отношении физических лиц, которыми предпринимательская деятельность осуществляется в нарушение требований законодательства без государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей.

Однако, поскольку таким лицам вменяется обязанность по уплате НДС, следовательно, на этих лиц распространяются не только соответствующие обязанности, но и права, предусмотренные НК РФ, в том числе право претендовать на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, предусмотренное ст. 145 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 145 НК РФ лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 названной статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Как указывалось выше, для названной категории налогоплательщиков, не предусмотрен специальный перечень документов, которыми подтверждается право на предоставление льготы, с учетом того, что документы, предусмотренные п. 6 ст. 145 НК РФ ведутся индивидуальными предпринимателями. Соответственно, если лицо, которому производится доначисление НДС, не считало себя обязанным по уплате данного налога, не было зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, документация, предусмотренная п. 6 ст. 145 НК РФ им не велась.

Суд соглашается с позицией Инспекции о том, что право, предусмотрено ст. 145 НК РФ носит заявительный характер и должно быть подтверждено налогоплательщиком.

Вместе с тем, при указанных выше правовых обстоятельствах непредставление выписки из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели); копии журнала полученных и выставленных счетов-фактур не может служить безусловным основанием к отказу в реализации права на налоговую льготу (при условии подтверждения налогоплательщиком соответствия размера выручки предельному уровню, установленному законом)

Иное толкование означает автоматическое исключение данной категории налогоплательщиков из числа лиц, которые могут претендовать на льготу, предусмотренную ст. 145 НК РФ, при условии возложения на них обязанности по уплате НДС, что свидетельствовало бы об ущемлении прав таких налогоплательщиков. Однако обязанность налогоплательщика доказать основания для предоставления льготы сохраняется.

Кроме того, как усматривается из положений п. 6 ст. 145 НК РФ для организаций и индивидуальных предпринимателей, перешедших с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения, документом, подтверждающим право на освобождение, является выписка из книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Таким образом, для отдельных категорий налогоплательщиков - организаций и индивидуальных предпринимателей, перешедших с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения, то есть субъектов, которые не уплачивают НДС, законодателем предусмотрен сокращенный перечень представляемых документов, что также свидетельствует о том, что перечень представляемых документов зависит от применяемого режима налогообложения, а значит и ведения соответствующей данному режиму документации.

Определениями от 29.11.2016, от 12.01.2017, от 08.02.2017 суд обязывал Инспекцию применительно к положениям ст. 145 НК РФ дать оценку документам, представленным налогоплательщиком, а именно книге продаж за 4 квартал 2009.

14.03.2017 от Инспекции поступило дополнительные документы, полученные налоговым органом при оценке представленной заявителем книги продаж за 4 квартал 2009.

В дополнении к отзыву от 14.03.2017 Инспекцией дана оценка установленным обстоятельствам. Налоговый орган считает, что не может дать объективную оценку доходам налогоплательщика в виду значительного периода времени, прошедшего с 4 квартала 2009, представил сведения о направленных запросах и полученных по ним ответах. При исследовании права заявителя на применение положений ст. 145 НК РФ налоговым органом также были использованы сведения о доходах налогоплательщика, имеющихся в Инспекции.

Ответчиком также представлена сравнительная таблица доходов налогоплательщика, установленных по книге продаж, справкам по форме 2 –НДФЛ и декларации по форме 3 –НДФЛ. Налоговым органом указывается на наличие расхождений о полученных заявителем доходах за 4 квартал 2009 по сведениям, содержащимся в указанных выше источниках.

Из отзыва и представленных материалов также усматривается, что в декларации по форме 3-НДФЛ за 2009 налогоплательщиком была отражена реализация долей в праве собственности ФИО9 за 6 700 000 руб. и ФИО10 за 2 850 000 руб. В отношении названных доходов Инспекция указывает, что в книге продаж за 4 квартал 2009 данная реализации не отражена.

Оспаривая указанные доводы Инспекции, Предприниматель представил в материалы дела копию договора, заключенного с ФИО9 от 29.07.2009 с приложением платежных поручений от 24.06.2009, от 22.07.2009, а также копию договора, заключенного с ФИО10 от 14.07.2009 с приложением платежного поручения от 17.07.2009.

Таким образом, доходы, полученные по сделкам с ФИО9 и ФИО10 не относятся к периоду 4 квартала 2009, следовательно, не подлежат учету при оценке права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика с 01.01.2010.

Судом также оценены установленные Инспекцией расхождения между указанными выше источниками получения сведений о доходах налогоплательщика. Судом установлено, что заявленные Инспекцией расхождения не свидетельствуют о превышении размера выручки предельному уровню, установленному законом (2 млн.).

Как указывалось выше, в соответствии с п. 1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд приходит к выводу о том, что в нарушение положений ст. 65 АПК РФ налоговым органом не доказано, что за 4 квартал 2009 доходы заявителя от предпринимательской деятельности превысили 2 млн. руб.

Оценивая право заявителя на применение положений ст. 145 НК РФ, суд также исходит из того, что доходы от реализации недвижимого имущества и доходы от сдачи недвижимого имущества в аренду подлежат включению в размер выручки от реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщика при установлении соответствия размера выручки предельному уровню, установленному законом.

В связи с изложенным суд считает необоснованным расчет выручки, исчисляемой для обоснования права на применение положений ст. 145 НК РФ, представленный заявителем (т. 15 л.д. 14-16). Кроме того, указанный расчет не соответствует положениям п. 5 ст. 145 НК РФ, поскольку при превышении указанного выше предельного уровня размера выручки, начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение, право на освобождение утрачивается до окончания периода.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд считает достоверным анализ доходов налогоплательщика по заявленным периодам (2010, 2011, 2012), произведенный налоговым органом, отраженный в отзыве от 28.11.2016 и дополнениях к отзыву № 3. В указанный расчет Инспекция обоснованно включает доходы от реализации недвижимого имущества и доходы от сдачи недвижимого имущества в аренду.

На основании анализа доходов налогоплательщика, представленного налоговым органом и не опровергнутого заявителем, судом установлено, что начиная с августа 2010 налогоплательщиком был превышен предельный размер выручки, в связи с чем до конца периода (декабрь 2010) право на освобождение утрачивается.

В соответствии с уведомлением Предпринимателем заявлено право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика с 01.02.2011. Право на применение льготы у заявителя не возникло в связи с превышением в ноябре 2010 предельного размера выручки.

При определении права на применение освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика с 01.01.2012, установлено, что в 4 квартале 2011 размер выручки не превысил 2 млн. руб. Однако в январе 2012 налогоплательщиком был получен доход в размере 17 109,401 руб., что в силу положений п. 5 ст. 145 НК РФ свидетельствует об утрате им права на освобождение с января 2012 до конца указанного года.

Оценивая позицию сторон по применению льготы по ст. 145 НК РФ на 2011 и 2012 суд также учитывает неправомерность непредставления заявителем, подтверждающих документов.

С учетом изложенного по результатам исследования материалов дела суд приходит к выводу о том, что право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика на основании ст. 145 НК РФ заявитель имеет только в 2010 (январь-июль).

Из материалов дела (дополнение к отзыву № 5) следует, что указанному периоду соответствует доначисление НДС в размере 450 472 руб. и доначисление пени за несвоевременную уплату НДС в размере 184 839,14 руб. Штрафные санкции на основании ст. 119 и ст. 122 НК РФ за указанный период налогоплательщику не начислялись.

Исследовав материалы дела, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению. Суд признает незаконным и отменяет решение Инспекции от 22.09.2014 № 10-25/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 450 472 руб.; пени за несвоевременную уплату НДС в размере 184 839,14 руб.

В соответствии с указанием суда кассационной инстанции при рассмотрении дела также надлежит разрешить вопрос о понесенных судебных расходах. В связи с частичным удовлетворением заявленных требований с ответчика в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы в размере 900 руб. по оплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить решение ИФНС России по г. Тюмени № 1 от 22.09.2014 № 10-25/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 450 472 руб.; пени за несвоевременную уплату НДС в размере 184 839,14 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по г. Тюмени № 1 в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 900 руб. Выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Сидорова О.В.