Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смоляк О.А., рассмотрев в судебном заседании дело, возбужденное по заявлению

ООО «РА «СИБЭЛКОМ»

к Управлению ФАС по Тюменской области

о признании незаконным решения от 16.05.2022 № 072/05/28-20/2022,

третье лицо – ООО «СЗ «Звезда»,

при участии:

представитель заявителя – ФИО1 по доверенности от 05.04.2022 № 1,

представитель ответчика – ФИО2 по доверенности от 10.01.2022 № 08,

представитель третьего лица – ФИО3 п доверенности от 08.08.2022 № 47/22,

установил:

ООО «РА «СИБЭЛКОМ» (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению ФАС по Тюменской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным решения от 16.05.2022 № 072/05/28-20/2022.

Третьим лицом к участию в деле привлечено ООО «СЗ «Звезда».

Поскольку заявитель обратился в суд 19.07.2022, то в данном случае соблюден трёхмесячный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика против заявленных требований возражает по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, письменных пояснениях.

Представитель третьего лица просит принять решение на усмотрение суда.

Заслушав объяснения участников судебного процесса, изучив материалы дела и оценив представленные доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Оспариваемым решением от 16.05.2022 № 072/05/28-20/2022 признана ненадлежащей реклама под условным наименованием «Краснолесье - это ипотека от 4,3%», размещенная 21.01.2022 на рекламной конструкции (видеоэкран), расположенной по адресу: <...> Октября 3/1 (по ходу движения по ул. 50 лет Октябряв сторону ул. Профсоюзной, справа от дороги, газон напротив Альфа Банка), поскольку в ней нарушены требования частей 1, 3, 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В ролике, длящемся с 02:26 по 02:41 минуту, используется изображение изображение девушки с закрытыми глазами в новогоднем красном колпаке, как будто прижавшей губы к стеклу. Слева от изображения текст: «Краснолесье - это ипотека от 4,3%. Звезда 69 72 82 sk-zvezda72.ru». Под ним размещен текст выполненный, буквами белого цвета на синем и красном фоне. Содержание текста восприятию не поддается из-за скорости демонстрации, мелкого шрифта и качества экрана (картинка состоит из точек).

Размещенный в рекламе текст остается недоступным для прочтения потребителями рекламы, поскольку демонстрируется 14 секунд и прочитать информацию не представляется возможным из-за мелкого шрифта и качества экрана, следовательно, указание необходимой информации в рекламе носит формальный характер и не доводится до потребителя в надлежащем виде.

В рассматриваемой рекламе указана процентная ставка от 4,3%, однако иные условия ипотечного кредитования не указаны. Так же в рекламном видеоролике отсутствует наименование лица, оказывающего финансовые услуги (наименование банка).

При рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства многоквартирных домов, не указаны наименование застройщика и место размещения проектной декларации – сайт сети Интернет. В рекламе отсутствует существенная информация об условиях приобретения рекламируемого товара, что искажает смысл информации и вводится в заблуждение потребитель.

Согласно информации, размещенной в Единой информационной системе жилищного строительства Министерства строительства РФ - на сайте нашдом.рф, ЖК «Краснолесье» является объектом долевого строительства (проектная декларация №72-000723 от 08.02.2022). Застройщиком жилого комплекса является ООО «Специализированный застройщик «Звезда» (адрес места нахождения: 625027, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>).

Материалами дела установлено, что между ООО «СЗ «Звезда» (заказчик) и ООО «РА «Сибэлком» (исполнитель) заключен договор на оказание рекламных услуг от 23.06.2021 № 32/Р, согласно которому исполнитель обязуется по заявкам Заказчика изготовлять рекламу (рекламный ролик) и осуществлять размещение (трансляцию) рекламного материала на средствах наружной рекламы.

В соответствии с п. 1.2 договора параметры трансляции (сроки, периодичность, место трансляции, продолжительность рекламного материала и т.п.) согласовываются сторонами в заявке, которая является неотъемлемым приложением к настоящему договору.

В случае предоставления рекламного материала заказчиком он несет полную ответственность за соответствие содержания рекламного материала законодательству о рекламе. Исполнитель при этом несет ответственность только за соответствие размещения рекламного материала законодательству о рекламе в части времени, территории и рекламного носителя и надлежащее крепление рекламного материала. При несоответствии рекламного материала, предоставленного заказчиком, законодательству о рекламе, исполнитель обязан предупредить заказчика о нарушении и возможных последствиях данного нарушения для заказчика.

Согласно приложению от 26.11.2021г № 3 к договору размещение и демонстрация материалов осуществляется по 5 адресам, в том числе по адресу: <...> Октября, д. 3, период размещения рекламной информации с 01.01.2022 по 31.12.2022.

Таким образом, ООО «РА «Сибэлком» является рекламораспространителем, которое несет ответственность за нарушение частей 1 и 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа решением от 16.05.2022 № 072/05/28-20/2022, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявленные требования основаны на том, что решение вынесено с грубыми нарушениями законодательства, поскольку должностные лица УФАС осуществили контрольные мероприятия без взаимодействия с проверяемым лицом, отсутствовали основания для проведения контрольного мероприятия, контролируемому лицу не предоставлен документ с результатами контрольного мероприятия. Также заявитель указывает на то, что решение вынесено с нарушением норм моратория, установленного постановлением Правительства РФ от 10.03.2022 № 336, юридический текст ролика виден и читает, заявитель не нарушил требования Закона о рекламе, который не регулирует размер шрифта и скорость демонстрации ролика. Вся необходимая информация была размещена в дисклеймере рекламного ролика.

Арбитражный суд считает оспариваемое решение ответчика законным и обоснованным.

Ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, заявлениям физических или юридических лиц, а также по результатам проведения антимонопольным органом контрольных (надзорных) мероприятий возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Ст. 1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее - Закон о государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле) установлено, что под государственным контролем (надзором), муниципальным контролем в Российской Федерации (далее - государственный контроль (надзор), муниципальный контроль) в целях настоящего Федерального закона понимается деятельность контрольных (надзорных) органов, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений обязательных требований, осуществляемая в пределах полномочий указанных органов посредством профилактики нарушений обязательных требований, оценки соблюдения гражданами и организациями обязательных требований, выявления их нарушений, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению выявленных нарушений обязательных требований, устранению их последствий и (или) восстановлению правового положения, существовавшего до возникновения таких нарушений.

Согласно ч. 1 ст. 56 Закона о государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля взаимодействием контрольных (надзорных) органов, их должностных лиц с контролируемыми лицами являются встречи, телефонные и иные переговоры (непосредственное взаимодействие) между инспектором и контролируемым лицом или его представителем, запрос документов, иных материалов, присутствие инспектора в месте осуществления деятельности контролируемого лица (за исключением случаев присутствия инспектора на общедоступных производственных объектах).

Ч. 2 ст. 56 Закона о государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле установлено, что взаимодействие с контролируемым лицом осуществляется при проведении следующих контрольных (надзорных) мероприятий:

1) контрольная закупка;

2) мониторинговая закупка;

3) выборочный контроль;

4) инспекционный визит;

5) рейдовый осмотр;

6) документарная проверка;

7) выездная проверка.

Частью 3 обозначенной нормы установлено, что без взаимодействия с контролируемым лицом проводятся следующие контрольные (надзорные) мероприятия (далее - контрольные (надзорные) мероприятия без взаимодействия):

1) наблюдение за соблюдением обязательных требований;

2) выездное обследование.

Из анализа данных норм следует, что обозначенные мероприятия проводятся в отношении конкретного лица, известного контролирующему (надзирающему) органу.

Однако каких-либо специальных требований и правил к выявлению нарушений и возбуждению дел о нарушении рекламного законодательства в условиях неочевидности (т.е. при отсутствии информации о лице, в действиях которого могут усматриваться признаки нарушения рекламного законодательства) Законом о государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле не установлено.

В рассматриваемом случае Управлением был выявлен факт размещения рекламы с признаками нарушения рекламного законодательства, что подтверждается актом осмотра наружной рекламы от 21.01.2022, при этом какие-либо сведения о лицах, в действиях которых усматриваются признаки нарушения, на момент фиксации в Управлении отсутствовали.

После фиксации факта распространения неустановленными лицами рекламы, имеющей признаки нарушения Закона о рекламе, Управлением в МКУ «Комитет по рекламе» были запрошены сведения о лице, которому выдано разрешение на установку рекламной конструкции, где размещалась данная информация.

11.03.2022 по данным материалам было возбуждено дело № 072/05/28-20/2022, к участию в деле в качестве лиц, в действиях которых усматриваются признаки нарушения рекламного законодательства, были привлечены ООО «РА «Сибэлком» (рекламораспространитель) и ООО «СЗ «Звезда» (рекламодатель).

Таким образом, каких-либо мероприятий, предусмотренных статьей 56 Закона о государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле, в отношении указанных лиц не проводилось.

Порядок проведения осмотра и содержание акта осмотра законодательством РФ не регулируется и устанавливается антимонопольным органом самостоятельно. В акте осмотра отражаются: дата, время фиксации события, должностные лица, осуществляющие контрольные функции и принимающие участие в фиксации, способ фиксации, место и объект фиксации, описание объекта фиксации.

В данном случае все обозначенные и необходимые для установления нарушения данные в акте осмотра рекламной конструкции от 21.01.2022 приведены.

Следовательно, действия антимонопольного органа по обнаружению факта распространения рекламы, содержащей признаки нарушения, и возбуждению дела № 072/05/28-20/2022 являются законными.

Поскольку Управлением в отношении ООО «РА «Сибэлком» контрольных мероприятий по состоянию на 10.03.2022 не проводилось, то ответчиком не нарушены нормы моратория, установленного постановлением Правительства РФ от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля».

Согласно п. 4 ч. 3 ст. 3 Закона о государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле, для целей настоящего Федерального закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе не относится.

Как указано выше, 21.01.2022 был выявлен факт распространения рекламы, на видеоэкране, размещенном напротив Альфа Банка по адресу: <...> Октября, 3/1, где с 02:26 по 02:41 минуту демонстрируется видеоролик «Краснолесье». В ролике использовалось изображение девушки с закрытыми глазами в новогоднем красном колпаке, как будто прижавшей губы к стеклу. Слева от изображения размещался текст: «Краснолесье - это ипотека от 4,3%. Звезда 69 72 82 sk-zvezda72.ru». Под ним размещен текст выполненный, буквами белого цвета на синем и красном фоне. Содержание текста восприятию не поддается из-за скорости демонстрации, мелкого шрифта и качества экрана (картинка состоит из точек).

Обозначенная реклама зафиксирована осмотром, по результатам которого составлен акт.

Как следует из ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Согласно подп. 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Законодательство о рекламе не содержит понятия финансовой услуги и финансовой организации. Соответственно, для положений Закона о рекламе возможно применение понятий и терминов, установленных в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Так согласно п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции, финансовой организацией является хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации).

Таким образом, согласно Закону о защите конкуренции под финансовую услугу подпадают конкретные услуги, прямо указанные в данном определении, а также иные услуги, связанные с привлечением, размещением денежных средств, но только в случае, если они оказываются финансовой организацией. При этом перечень финансовых организаций содержится в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Данный перечень является закрытым.

Согласно п. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно статьям 1, 2, 3 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге имущества)» ипотека представляет собой способ обеспечения обязательств -уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Под ипотекой следует понимать долгосрочный ипотечный жилищный кредит — кредит или заем, предоставляемый банком (кредитной организацией) для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательств.

Содержание спорной рекламы подтверждает ее направленность на привлечение внимания потенциальных покупателей, в том числе к возможности получения ипотечного кредита на приобретение объекта недвижимости. Таким образом, в рекламе предложены также и услуги ипотечного кредитования.

Реклама предназначена для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступной потребителю при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

Соответственно, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Имеющимися материалами установлено, что реклама была размещена на видеоэкране напротив Альфа Банка по адресу: <...> Октября, 3/1. В ролике использовалось изображение девушки с закрытыми глазами в новогоднем красном колпаке, как будто прижавшей губы к стеклу. Слева от изображения текст: «Краснолесье - это ипотека от 4,3%. Звезда 69 72 82 sk-zvezda72.ru». Под ним размещен текст выполненный, буквами белого цвета на синем и красном фоне. Содержание текста восприятию не поддается из-за скорости демонстрации, мелкого шрифта и качества экрана (картинка состоит из точек).

Таким образом, текст, размещенный в рекламе, остается недоступным для прочтения потребителями рекламы, поскольку демонстрируется 14 секунд и прочитать информацию не представляется возможным из-за мелкого шрифта и качества экрана, следовательно, указание необходимой информации в рекламе носит формальный характер и не доводится до потребителя в надлежащем виде.

С учетом данных обстоятельств и способа размещения рассматриваемой рекламы, ответчик сделал обоснованный вывод о том, что информация, размещенная в ней, не воспринимается в полном объеме, и потребитель рекламы не может ознакомиться с содержанием текста. Следовательно, данная часть текста до сведения потребителя рекламы не доведена, информация потребителем рекламы не воспринята, не понята и считается отсутствующей.

Согласно ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В рассматриваемой рекламе, информация о лице, оказывающем финансовую услугу - ипотечное кредитование указана в тексте, содержание которого комиссией признано не доступным потребителю рекламы, а, следовательно, считается отсутствующей.

Согласно ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

В рассматриваемой рекламе указана процентная ставка от 4,3%, однако иные условия ипотечного кредитования не указаны, следовательно, в ней имеются признаки нарушения части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с ч.7 ст.28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать адрес сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, может содержать коммерческое обозначение, индивидуализирующее объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства многоквартирных домов -наименование жилого комплекса), если такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) указано в проектной декларации.

Учитывая изложенное, рассматриваемая реклама является рекламой объекта долевого строительства, однако, в ней сведения о наименовании застройщика и месте размещения проектной декларации отсутствуют, поскольку данные сведения включены в содержание текста, который не подается прочтению и восприятию, а, следовательно, в рекламе нарушены требования ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе.

Требования частей 1, 3 и 7 ст. 28 Закона о рекламе напрямую корреспондируют с требованиями ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условии его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Рассматриваемая реклама направлена на формирование у потребителей желания приобрести объект недвижимости посредством заключения договора долевого участия в строительстве, в том числе с привлечением заемных средств (жилищного ипотечного кредитования). В таком случае существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Тем самым отсутствие какой - либо части информации о представляемых услугах не должно приводить к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей рекламы.

Указание в рекламе существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.

Указанные нормы права приняты в интересах потребителя с целью формирования у него правильного (неискаженного и относительно полного) представления о рекламируемом объекте (услуге).

Таким образом, рассматриваемая реклама содержит нарушение требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, а оспариваемое решение ответчика от 16.05.2022 № 072/05/28-20/2022 является законным и обоснованным, что влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст.167 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Коряковцева О.В.