Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовым Н.А., рассмотрев в судебном заседании заявление

Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>),

о привлечении к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 09.01.2020;

от ответчика – ФИО3 на основании паспорта;

установил:

Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее по тексту – Департамент, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее по тексту – Предприниматель, ответчик) к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Ответчик возражал против удовлетворения требований.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Ответчик зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и осуществляет предпринимательскую деятельность в кафе-баре «Король» по адресу: <...> Победы, д. 45.

31.07.2020 в ходе профилактических межведомственных мероприятий по выявлению лиц, не выполняющих правила поведения в условиях режима повышенной готовности, введенного постановлением Правительства Тюменской области от 17.03.2020 № 120-п, а также на основании приказа Департамента от 14.04.2020 № 29 должностные лица Департамента осуществили выезд по адресу: <...> Победы, д. 45, кафе-бар «Король».

31.07.2020 в помещении кафе-бара, занимаемого Предпринимателем, сотрудниками Департамента был проведен осмотр, в ходе которого в зоне бара была обнаружена алкогольная продукция в количестве 107 бутылок.

Данная продукция была изъята у Предпринимателя, что следует из протокола об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 31.07.2020.

15.09.2020 в отношении Предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении по признакам нарушения ч.3 ст. 14.17 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ, учитывая, что судьи арбитражных судов рассматривают дела о привлечении к административной ответственности индивидуальных предпринимателей на основании ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального Предпринимателя к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, суд не усматривает оснований для удовлетворения требований Департамента с учетом следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в РФ установлены Федеральным законом от 22.11.1995г. №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон №171-ФЗ).

В соответствии с п. 16 ст. 2 Закона №171-ФЗ под оборотом понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона №171-ФЗ деятельность по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции подлежит лицензированию.

Лицензии выдаются, в том числе, на осуществление следующих видов деятельности - хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции (ч. 2 ст. 18 Закона №171- ФЗ).

Из Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017, следует, что за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели привлекаются к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Лицензия на осуществление оборота алкогольной продукции (хранение) у Предпринимателя отсутствует.

Согласно части 1 статьи 11 и части 1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

Как указывалось выше, 31.07.2020 в ходе осмотра помещения кафе-бара «Король», расположенного по ул. 30 лет Победы, д. 45 г. Тюмени должностными лицами Департамента была обнаружена и изъята алкогольная продукция.

Согласно протоколу об административном правонарушении Департамент вменяет Предпринимателю оборот (хранение) алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Исследовав материалы дела, суд считает необходимым квалифицировать выявленное правонарушение по ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ по следующим основаниям.

Частью 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов. Одним из таких ограничений является установленный п. 1 ст. 26 Закона № 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий.

На основании п. 2 ст. 18 Закона № 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 16 Закона № 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

Таким образом, выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена. Реализация алкогольной продукции индивидуальными предпринимателями осуществляется незаконно.

Как указывалось выше, административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, установлена ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ.

Обращаясь в суд с заявлением по настоящему делу, Департамент просит привлечь Предпринимателя к административной ответственности за оборот алкогольной продукции без соответствующей лицензии. При этом под оборотом продукции Департамент понимает хранение алкогольной продукции.

Исследовав материалы дела, суд считает, что из материалов дела усматриваются признаки реализации алкогольной продукции.

При проведении осмотра должностным лицом Департамента было установлено, что за барной стойкой хранится алкогольная продукция, что подтверждается протоколом осмотра от 31.07.2020, фотоматериалами и видеозаписью, приложенными к указанному протоколу.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции разъяснено, что в п. 2 ст. 18 Закона предусмотрено лицензирование такого вида деятельности, как хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции.

В то же время данной нормой предусмотрена также выдача лицензий на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта, в том числе денатурата; производство, хранение и поставку произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупку, хранение и поставку алкогольной и спиртосодержащей продукции; производство, хранение и поставку спиртосодержащей непищевой продукции; розничную продажу алкогольной продукции. При этом неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже какого-либо товара является его хранение розничным продавцом в необходимых количествах.

Таким образом, в силу указанного выше разъяснения хранение розничным продавцом алкогольной продукции является неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже алкогольной продукции, следовательно, не требует получения лицензии на хранение алкогольной продукции.

Предприниматель не осуществляет хранение алкогольной продукции как вид лицензируемой деятельности. При указанной совокупности обстоятельств в данном случае нахождение в помещении кафе (хранение) алкогольной продукции является неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже алкогольной продукции.

Как указывалось выше, изъятая алкогольная продукция, была выявлена в зоне бара, что свидетельствует о признаках реализации алкогольной продукции.

В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, суд считает, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о признаках осуществления розничной продажи алкогольной продукции, что подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ.

В соответствии с п. 64 ч.2 ст. 28.3 КоАП РФ Департамент наделен полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях по ст. 14.17.1 КоАП РФ.

Таким образом, у арбитражного суда имеются основания для переквалификации вменяемого деяния на ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд учитывает следующее.

Частью 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Следовательно, административная ответственность по ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния.

Статьей 171.4 УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, за исключением случаев, предусмотренных статьей 151.1 настоящего Кодекса.

Согласно примечанию 1 к ст. 171.4 УК РФ под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе, розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

При этом под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию (примечание 2 к данной статье).

Согласно ст. 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Следовательно, уголовной ответственности по ст. 171.4 УК РФ подлежит лицо, которое на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции, являлось лицом, подвергнутым административному наказанию по ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ за незаконную розничную продажу алкогольной продукции.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.05.2019 по делу № А70-5992/2019 индивидуальный предприниматель ФИО1 был привлечен к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей с направлением на уничтожение алкогольной продукции, изъятой в соответствии с протоколом об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 05.02.2019.

Указанное решение вступило в законную силу с 15.06.2019.

Решение от 30.05.2019 по делу № А70-5992/2019 было направлено на принудительное исполнение 16.08.2019 в связи с отсутствием доказательств оплаты административного штрафа.

Таким образом, по состоянию на 16.08.2019 доказательства оплаты штрафа не были представлены.

В судебном заседании Предприниматель подтвердил, что штраф по решению Арбитражного суда Тюменской области от 30.05.2019 по делу № А70-5992/2019 не оплачен им до настоящего времени.

Кроме того, в ч. 1 ст. 31.9 КоАП РФ определено общее правило, согласно которому постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.

При применении ст. 4.6 КоАП РФ и решении вопроса о том, считается ли лицо подвергнутым административному наказанию, подлежит установлению момент, когда исполнение постановления о назначении административного наказания было окончено в полном объеме, учитывая при этом положения ст.31.9 КоАП РФ о сроках давности исполнения постановления о назначении административного наказания.

В том случае, когда отсутствуют сведения об уплате административного штрафа в течение двух лет со дня вступления постановления о назначении данного административного штрафа в законную силу, а также не имеется сведений о перерыве течения названного срока давности, днем окончания исполнения постановления о назначении административного штрафа (независимо от календарной даты, когда судебным приставом-исполнителем принято решение об окончании исполнительного производства) будет являться день, в который истекли два года со дня вступления данного постановления в законную силу.

Следовательно, лицо будет считаться подвергнутым соответствующему административному наказанию до истечения одного года с указанного дня (п. 56 «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018).

С учетом изложенного, на момент совершения деяния, вменяемого по рассматриваемому делу (31.07.2020), Предприниматель считался подвергнутым наказанию за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ (решение от 30.05.2019 по делу № А70-5992/2019).

Срок, установленный ст. 4.6 КоАП РФ, по состоянию на 31.07.2020 не истек.

На основании ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Таким образом, арбитражный суд, среди прочего, обязан выяснить вопрос о том, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Учитывая указанные выше обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что противоправные действия Предпринимателя должны были быть квалифицированы по ст. 171.4 УК РФ в случае их доказанности.

Необходимость разграничения административных правонарушений и уголовных преступлений обусловлена требованиями Конституции Российской Федерации о том, что никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (ч. 1 ст. 50).

В целях реализации данного принципа п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о возбуждении уголовного дела.

Следовательно, если арбитражный суд установит, что в отношении индивидуального предпринимателя возбуждено уголовное дело по статье 171.4 УК РФ (за тот же самый факт незаконной розничной продажи алкогольной продукции), он на основании п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ должен прекратить производство по делу.

В рассматриваемом случае доказательства возбуждения в отношении предпринимателя уголовного дела по ст. 171.4 УК РФ либо прекращения такого уголовного дела в материалах дела отсутствуют. Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, в отношении Предпринимателя производство по уголовному делу не возбуждалось.

Согласно п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу. При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Следовательно, при установлении арбитражным судом в ходе судебного разбирательства того факта, что противоправное деяние индивидуального предпринимателя содержит признаки преступления, предусмотренного ст. 171.4 УК РФ, и при этом отсутствуют постановления о возбуждении или о прекращении возбужденного уголовного дела по данной статье, арбитражный суд также должен отказать в привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ, поскольку противоправные действия предпринимателя квалифицированы административным органом неверно.

При таких обстоятельствах, в привлечении Предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ следует отказать.

В данной части судом учтена сложившаяся судебная практика (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2019 по делу № А70-8652/2019).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона № 171-ФЗ алкогольная продукция, оборот которой осуществляется без лицензии, находится в незаконном обороте.

С учетом того, что алкогольная продукция, указанная в протоколе об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 31.07.2020, находится в незаконном обороте.

Указанная продукция не может быть возвращена ее собственнику.

В соответствии с п.1 и п 2 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также о внесенном залоге за арестованное судно. При этом: 1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ; 2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Согласно п. 2 ст. 25 Закона №171-ФЗ изъятые или конфискованные этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, указанные в подпунктах 1 - 3, 8 пункта 1 настоящей статьи, подлежат уничтожению по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, алкогольная продукция, указанная в протоколе об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 31.07.2020, подлежит направлению на уничтожение в установленном порядке.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Направить на уничтожение алкогольную продукцию, указанную в протоколе об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 31.07.2020.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путё м подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Сидорова О.В.