Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Сибирькровля» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №2 (далее- ответчик, Инспекция) с заявлением о признании незаконным решения №09-18/18 от 21.08.2012г. (т.1л.д.3-14).

Представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему (т.1 л.д.3-14, т.3,л.д.4-18, т.26 л.д.3-13, т.30 л.д.64-66).

Представители ответчика возражают против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, а также в отзыве на заявление и дополнениях к нему (т.2 л.д.1-156, т.3 л.д.72-99, т.27 л.д.34-39, 55-74, 77-103, т.29л.д.111-122, 136-163).

В ходе производства по делу от Общества в суд поступило заявление о фальсификации доказательств, а именно протокола № 01 выемки документов и предметов от 13.12.2011г. и описи к протоколу выемки №1 от 13.12.2011 года (т. 27 л.д.1), а также ходатайство о назначении, в связи с этим, судебной экспертизы (т.27л.д.12-14). Ответчик возражает против доводов, изложенных заявителем в данном заявлении.

Как следует из указанного заявления, общество ссылается на то, что 13.12.11 года ИФНС России по г. Тюмени №2 произведена выемка документов, по результатам данной выемки составлен протокол № 1 от 13.12.2011 года, а также опись изъятых документов и предметов.

Согласно утверждению представителя общества, после составления протокола и описи с указанных документов были изготовлены копии, которые в не заверенном виде были вручены представителю налогоплательщика. При этом сами документы и их копии были выполнены (распечатаны с цифрового носителя) на печатном устройстве ООО «Сибирькровля».

16.12.11 года представитель Общества был приглашен в ИФНС России по г. Тюмени №2 для получения копий изъятых документов.

Вместе с копиями изъятых документов налогоплательщику были вручены копии протокола выемки и описи, по утверждению общества, в не заверенном виде.

Как утверждает представитель общества, при сравнении копий полученных 13.12.11 года с копиями, полученными 16.12.11 года, было выявлено их несоответствие по содержанию. В копии от 16.12.11 года был смещен текст, появились приписки, а также внесены изменения по содержанию.

Принимая во внимание, что протокол выемки содержит рукописный текст, общество обратилось в экспертное учреждение с целью определить одним ли лицом выполнены рукописные записи, содержащиеся в копиях от 13.12.11 и от 16.12.11 года.

Согласно заключению специалиста записи выполнены одним лицом.

Основываясь на данном выводе эксперта Общество, считает возможным полагать, что протокол выемки № 01 и опись изготавливались дважды в редакции 13.12.11 года и 16.12.11 года.

Считая, что в материалах дела имеются две различные копии протокола и описи, Общество полагает, что содержание документа было изменено, внесенные сведения в процессуальные документы искажают их содержание и неверно отражают обстоятельства дела.

В связи с чем, у Общества появились основания полагать, что в данном случае имеет место фальсификация доказательств, а именно: протокол выемки документов №1 от 13.12.11 года и опись к протоколу выемки №1 от 13.12.11 года.

В соответствии со статьёй 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ), если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Таким образом, исходя из изложенного, под фальсификацией доказательств по рассматриваемому арбитражным судом делу понимается подделка либо фабрикация вещественных доказательств и (или) письменных доказательств (документов, протоколов и т.п.).

На основании изложенного, суд, в соответствии с абзацем 2 пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ, принял соответствующие меры для проверки заявления о фальсификации доказательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 36 информационного письма №82 от 13.08.2004г. «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснил, что в соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе назначить экспертизу для проверки обоснованности письменного заявления лица, участвующего в деле, о фальсификации доказательства, если лицо, представившее доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Определением от 07.06.2013г. суд отложил судебное разбирательство в целях предоставления ответчиком письменных пояснений либо возражений на заявление Общества о фальсификации протокола № 01 выемки документов и предметов от 13.12.2011г.

Заявление о фальсификации доказательств рассмотрено судом в порядке статьи 161 АПК РФ, что отражено в протоколе судебного заседания от 10.07.2013г., и по результатам проверки его обоснованности отклонено, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда её назначить.

В данном случае, суд, оценивая имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы, так как для разрешения заявления о фальсификации доказательств, специальные познания не требуются.

В связи с тем, что проведение экспертизы может занять значительное время, суд считает, что назначение экспертизы по делу, без исследования возможности принятия иных мер для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, приведёт к затягиванию рассмотрения дела, что не соответствует принципу процессуальной экономии и повлечёт за собой нарушение прав лиц, участвующих в деле, на рассмотрение спора в установленный законом срок.

Кроме того, суд также считает необходимым отметить, что согласно статье 2 АПК РФ, основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, в сроки установленные АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющейся в силу части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

С учётом требований данной нормы, а также положений подпункта «с» пункта 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах уголовные, гражданские дела и дела об административных правонарушениях должны рассматриваться без неоправданной задержки, в строгом соответствии с правилами судопроизводства, важной составляющей которых являются сроки рассмотрения дел.

Таким образом, защита нарушенных прав и охраняемых законом интересов, в частности выражается также в рассмотрении дела уполномоченным органом, в установленные законом сроки. В противном случае несоблюдение сроков рассмотрения уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях существенно нарушит конституционное право на судебную защиту, гарантированное статьей 46 Конституции Российской Федерации.

На основании изложенного, учитывая положения ст. 82 АПК РФ, в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, а также, принимая во внимание необходимость соблюдения прав лиц, участвующих в деле на рассмотрение дела в установленный срок, считает, что заявленное ходатайство о назначении экспертизы по представленным в материалы дела копиям протокола выемки и описи к протоколу выемки, с целью проверки заявления о фальсификации указанных доказательств, удовлетворению не подлежит.

Судом взяты подписки о разъяснении уголовно-правовых последствий, лицу представившему доказательство, о фальсификации которого заявлено у представителей Инспекции- ФИО4, ФИО5 (т.30л.д.93,94), а также взяты подписки о разъяснении уголовно-правовых последствий, лицу, заявившему о фальсификации доказательства по делу у представителей заявителя- ФИО3, ФИО2 (т.30.л.д.95,96).

С учетом положений ст. 161 АПК РФ, назначение судебно-технической экспертизы по копиям протокола №01 выемки документов и предметов от 13.12.2011г. и описи к протоколу выемки, в ходе проверки заявления о фальсификации не является обязательным требованием закона, суд может принять любые предусмотренные законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации, в том числе исследовать совокупность доказательств по данному факту.

В соответствии с положениями ст. 75 АПК РФ, письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

В силу части 6 статьи 71 АПК РФ следует, что копии документов не могут считаться надлежащими доказательствами, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

С учетом указанных норм права, ответчиком в суд были представлены оригиналы протокола № 01 выемки документов и предметов от 13.12.2011г. и описи к протоколу выемки, соответствующие копиям, представленным налоговым органом.

Данные документы приобщены судом к материалам дела.

Применительно к положениям ст. 94 НК РФ данные подлинники документов хранились в налоговом органе, и именно с данных документов налогоплательщику были предоставлены их копии.

Кроме того, как следует из материалов дела, директором ООО «Сибирькровля» ФИО3 по данному факту было направлено заявление в прокуратуру Калининского АО г.Тюмени Тюменской области, с указанием на то, что в действиях должностных лиц ИФНС России по г.Тюмени № 2 содержатся признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 292 служебный подлог, то есть внесение должностным лицом, а также государственным служащим в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание, если эти деяния совершены из иной личной заинтересованности.

По результатам рассмотрения указанного заявления, следователем по особо важным делам следственного отдела по Калининскому АО г.Тюмень Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Тюменской области старшим лейтенантом юстиции ФИО6, было принято постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

При этом должностным лицом установлено, что в ходе проверки доводы ФИО3 не нашли своего подтверждения. По утверждению данного лица, факт изъятия инспектором ФИО5 документов у ФИО3 достоверно установлен, перечисленные в протоколе выемки и описи документы соответствуют изъятым, а имеющееся в протоколе выемки и описи указание на количество листов каждого документа ни коим образом не искажает содержание всего официального документа - протокола выемки и описи, в целом.

Таким образом, по результатам оценки совокупности собранных по делу доказательств, суд приходит к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы по делу, указанной в ходатайстве, поступившем в суд 14.05.2013 года, так и в ходатайстве б/н, б/д, содержащимся в томе 30 л.д. 24-26 о назначении комплексной экспертизы.

По указанным основаниям, суд, учитывая положения ст. 66, 159 АПК РФ, отказывает в удовлетворении ходатайства об истребовании из материалов дела № А70-7504/2012 заключения эксперта, на основании которого Общество, считает возможным полагать, что протокол выемки № 01 и опись к протоколу изготавливались дважды в редакции 13.12.11 года и 16.12.11 года.

Кроме того, суд обращает, что положения ст. 66 АПК РФ, не предусматривают право суда истребовать документы из иного дела, находящегося в производстве арбитражного суда.

Заявитель, как сторона по делу № А70-7504/2012, не лишен был возможности, с учетом положений ст. 41 АПК РФ, ознакомиться с материалами дела и снять соответствующие копии, которые в последующем мог представить в материалы настоящего дела.

При этом суд также отмечает, что в рамках указанного дела, заявителю было отказано о признании незаконными действий Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №.2 по производству 13.12.2011 г. выемки документов.

В ходе производства по делу заявитель представил в суд ходатайство об истребовании доказательств у Инспекции (т.27л.д.2-4), а именно документов, относящихся к деятельности ООО «Тюменьстройсервис» (далее по тексту- ООО «ТСС»).

Согласно части 4 статьи 66 АПКРФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Суд, принимая во внимание достаточность представленных в дело доказательств, учитывая, что заявитель не конкретизировал, какие именно доказательства следует истребовать, о чём они свидетельствуют и какие факты подтверждают, отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Кроме того, суд отмечает, что в ходатайстве ответчика не указано причин, препятствующих получению доказательств самостоятельно. Документов, подтверждающих отказ Инспекции в предоставлении необходимых доказательств, в материалы дела не представлено.

В ходе производства по делу заявителем заявлено ходатайство о вызове свидетелей (т.29л.д.101-102)- ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14

Согласно части 1 статьи 88 АПК РФпо ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Учитывая, что заявителем в ходатайстве не соблюдены вышеназванные требования статьи 88 АПК РФ, а именно не указано полное имя свидетеля, включая фамилию, имя, отчество, а также место жительства свидетелей, кроме того в материалах дела есть протоколы допроса ФИО3, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО14 (т16л.д.1-9,16-39.40-51,57-72,265-274), где указанными лицами даны показания по заявленным в ходатайстве вопросам, суд, принимая во внимание достаточность представленных в дело доказательств, отказал в удовлетворении такого ходатайства.

В ходе судебного разбирательства заявитель представил в суд ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы документов ООО «Эдельвейс», ООО «ТСС» (т.30л.д.40). Ответчик возражает, считает, что в настоящее время актуальность проведения экспертизы отсутствует, принимая во внимание доводы заявителя о том, что в ходе производства выемки налоговым органом были изъяты "черновики", которые не могут отражать реальность совершенных обществом операций с контрагентами ООО "Эдельвейс", ООО "ТСС". Кроме того, налоговый орган просит также учесть тот факт, что им, в рамках налоговой проверки, была проведена экспертиза подлинности подписей на документах по взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс", которая установила факт того, что данные документы подписаны не ФИО15, а иным лицом. В связи с чем, инспекция, указывая на то, что ФИО15 ведет асоциальный образ жизни, считает, что в настоящее время проводить экспертизу на предмет соответствия подписей отраженных на документах по взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс", представленных в материалы дела налогоплательщиком, нет смысла.

Кроме того, налоговый орган указывает на то, что документы могли быть составлены налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс" после проведенной проверки, но с указанием одних и тех же реквизитов, дат их совершения, допуская их подписание ФИО15

Как установлено частью 1 статьи 82 АПКРФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Исходя из доводов по вопросу назначения экспертизы, изложенных выше, а также с учётом имеющиеся в деле доказательств, принимая во внимание заключение эксперта № 07-2012 по почерковедческой экспертизе, выданное ООО «Экспертно-Оценочный центр» (т.22л.д.98-112,т.30л.д.44-63) и заключение специалиста –эксперта ООО «Агентство экономической безопасности «Оптиум» от 05.06.2013г. (т.29л.д.12-20), суд приходит к выводу об отсутствии необходимости проведения почерковедческой экспертизы, так как для разрешения спора по существу имеются все необходимые доказательства, принимая во внимание также проведенную налоговым органом в ходе проводимой налоговой проверки экспертизу.

Относительно ходатайства о назначении экспертизы с целью установления факта кем именно были подписаны документы от имени ООО "Тюменьстройсервис", суд, принимая во внимание, что обстоятельства, подлежащие по мнению налогоплательщика доказыванию по данной экспертизе не оспариваются налоговым органом, считает, что основания для назначения почерковедческой экспертизы отсутствуют.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 06.06.2012 №09-28/13 (т11л.д.2-175).

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, протокола рассмотрения возражений налогоплательщика, результатов проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля, иных материалов налоговой проверки Инспекцией было вынесено оспариваемое решение (т.2л.д.1-156).

В решении Инспекции заявитель привлечён к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций 233 770,00 рублей, заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 5 770 590,00 рублей и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 1 643 289,46 рублей.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 19.11.2012г. №0395, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение налогового органа без изменения (т.1л.д.24-52).

Полагая, что решение Инспекции и решение Управления не соответствует закону, нарушают его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование своих требований заявитель указывает на то, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения, а именно, не разъяснены права и обязанности лиц, участвующих в процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки, кроме того, рассмотрение материалов налоговой проверки производилось неуполномоченными лицами, должностными лицами Инспекции не принимались во внимание доводы Общества относительно материалов проверки, ходатайства о допросе свидетелей.

Общество считает, что правомерно включило в состав расходов затраты по арендным отношениям, так как они, по мнению заявителя, являются экономически целесообразными и документально подтверждёнными. Также Общество считает неправомерным непринятие Инспекцией затрат на содержание служебного транспорта.

Кроме этого, заявитель считает, что им представлены исчерпывающие пояснения об отсутствии истребуемых документов, а также о причинах их отсутствия, в связи с чем, взыскание штрафа неправомерно.

Заявитель не согласен с доначислением сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее-НДС) в связи с непринятием Инспекцией затрат и налоговых вычетов по сделкам с ООО «Эдельвейс» и ООО «ТСС», считает, что сделки с контрагентами обусловлены экономическими и деловыми целями.

Инспекция не представила надлежащих доказательств совершения заявителем и его контрагентами (ООО «ТСС», ООО «Эдельвейс») согласованных действий, направленных на искусственное создание условий возмещения НДС и увеличения расходов в целях уменьшения налога на прибыль.

Возражая против заявленных требований, Инспекция считает, что процедура рассмотрения материалов проверки налоговым органом не нарушена.

Решение было принято налоговым органом на основании требований статей 100-101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее-НК РФ).

Инспекция указала, что согласно представленному протоколу рассмотрения возражений №203 от 29.06.2012г. налогоплательщик в полной мере воспользовался правами предоставленными ему НК РФ при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и составленного по её результатам акта.

Как указал ответчик, по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа в рассмотрении возражений налогоплательщика и материалов проверки могут участвовать сотрудники иных подразделений налогового органа. В протоколе рассмотрения материалов проверки указано, что рассмотрение проводилось заместителем начальника инспекции ФИО16, замечаний со стороны Общества по данному вопросу в ходе рассмотрения заявлено не было, протокол рассмотрения подписан законным и уполномоченными представителями Общества без замечаний.

Доводы заявителя о грубом нарушении Инспекцией прав налогоплательщика при рассмотрении материалов 10.08.2012, выразившемся в не рассмотрении доводов заявленных Обществом в ходе рассмотрения материалов, оставлении их без правовой оценки не находят своего документального подтверждения в материалах дела.

Доводы заявителя относительно обстоятельств проведения выемки документов 13.12.2011г. Инспекция считает нецелесообразными, в связи с тем, что содержание заявления не соответствует действительности, в них использованы доводы, не подтверждённые надлежащими доказательствами. Ни один из приведённых доводов в заявлении Общества не подкреплён документально, не обоснован.

С доводами заявителя о правомерности отнесения на расходы при исчислении налога на прибыль затрат по приобретению строительных материалов, использованных при ремонте арендуемого офиса налоговый орган не согласен в связи с тем, что ООО «Сибирькровля» не подтвердило их экономическую оправданность, направленность на получение дохода; кроме того наличие разных адресов ангара, арендуемого по договору и имущества, принадлежащего ООО «СВТиК», указывает на отсутствие арендных отношений, к тому же первичные документы по аренде не отражены в регистрах налогового и бухгалтерского учёта.

Инспекция в отзыве ссылается на разъяснения Минфина (письма от 14.01.2009г.№03-03-06/1/15, от 03.09.2010г.№03-03-06/2/57, от 22.09.2010г. №03-03-06/4/61), по вопросу о нормах расхода бензина, указывая, что используют нормы, указанные в технической документации к транспортному средству, а также нормы, содержащиеся в Методических рекомендациях, утвержденных распоряжением Минтранса России от 14.03.2008г.№АМ-23-р..

Ответчик считает, что при истребовании документов в порядке статьи 93 НК РФ, налогоплательщик обязан предоставить требуемые документы, при этом Общество не привело каких либо аргументов или доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что истребуемые документы у него отсутствуют по объективным причинам.

Также Инспекция указала, что основанием для доначисления Обществу налога на прибыль и НДС (пени, штрафа)явился вывод о неправомерном включении Обществом в состав расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, затрат, согласно представленным Обществом документам, не отвечающим принципам достоверности, по контрагентам ООО «ТСС» и ООО «Эдельвейс», а также неправомерном предъявлении к вычету НДС по счётам-фактурам, оформленным от указанных контрагентов.

Вывод Инспекции основан на оценке, представленных сторонами доказательств в совокупности и взаимосвязи, инспекция считает доказанным факт невыполнения работ ООО «ТСС», ООО «Эдельвейс» по капитальному ремонту крыш на объектах жилых домов, а представленные в материалы дела первичные бухгалтерские документы не отвечающими критерию достоверности в силу изложенных в материалах проверки обстоятельств, оформленными с целью создания формального документооборота.

Управление Федеральной налоговой службы России по Тюменской области по аналогичным основаниям считает, что оспариваемое решение не подлежит отмене. Заявителем не представлено доказательств взаимодействия с существующими организациями, обладающими правоспособностью. Основания для признания факта нарушения прав и законных интересов заявителя, влекущего безусловную отмену оспариваемого решения, отсутствуют.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности и по отдельности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по нижеследующим основаниям.

В части отсутствия, со стороны Инспекции, нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены решения налогового органа, суд исходит из нижеследующего.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, безусловным основанием к отмене решения о привлечении к налоговой ответственности является не обеспечение возможности налогоплательщику участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения. В иных случаях нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности может влечь признание недействительным решение налогового органа в случае, если судом будет дана оценка такому нарушению как существенному, то есть влекущему принятие неправомерного решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку,

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен в том числе разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности.

При этом действующим законодательством о налогах и сборах не установлены
требования относительно необходимости ведения протокола рассмотрения материалов
выездной налоговой проверки и отражения в данном протоколе конкретных сведений в
качестве обязательных.

В отсутствие подобных императивных правил суд не может признать ответчика нарушившим положения подпункта 4 пункта 3 статьи 101 НК РФ только лишь по тому основанию, что протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки не содержит отметки относительно разъяснения прав и обязанностей представителям налогоплательщика.

Более того, согласно представленному протоколу рассмотрения возражений №203 от 29.06.2012г. (т.1л.д.53-54) заявитель в полной мере воспользовался правами, предоставленными ему НК РФ при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, и составленного по её результатам акта, так, в частности, Обществом представлены возражения по акту, представлены дополнительно документы, озвучены доводы и пояснения по поводу приобретения строительных материалов, представления документов по аренде, проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, процедуры проведения выемки документов и др. Факт представления заявителем письменных возражений, дополнительных документов, устных пояснений зафиксирован в указанном протоколе рассмотрения. Из материалов дела не усматривается факт нарушения прав заявителя на участие его в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также факт ограничения его прав по представлению им объяснений.

Кроме того, на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По результатам проведения которых, Обществу была обеспечена возможность ознакомиться с материалами, полученными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается данными протокола рассмотрения без номера от 10.08.2012г. (т27л.д.104-108).

В связи с изложенным, материалами дела не установлено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые влекут отмену вынесенного Инспекцией решения. При рассмотрении материалов дела установлено, что в рамках рассмотрения материалов проверки ответчик предпринял все необходимые меры для того, чтобы ознакомить Общество с материалами проверки и предоставить ему возможность предъявить возражения в отношении тех доказательств, с учётом которых проверяющие в оспариваемом решении сделали выводы о допущенных налогоплательщиком нарушениях.

Доводы Общества о нарушении Инспекцией его прав, выразившемся в том, что в рассмотрении материалов проверки с учётом результатов, полученных по дополнительным мероприятиям налогового контроля, со стороны Инспекции принимали участие сотрудники правового отдела, а также сотрудники отдела выездных проверок отклоняются, поскольку существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки соблюдены, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Согласно статье 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

При этом, по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа в рассмотрении возражений налогоплательщика и материалов проверки могут участвовать сотрудники иных подразделений налогового органа.

В протоколе рассмотрения материалов проверки указано, что рассмотрение проводилось заместителем начальника инспекции ФИО16, замечаний со стороны Общества по данному вопросу в ходе рассмотрения заявлено не было, протокол рассмотрения подписан законным и уполномоченными представителями Общества без замечаний.

Таким образом, доводы заявителя о фактическом рассмотрении материалов неуполномоченными лицами налогового органа, необъективном рассмотрении материалов проверки, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Доводы Общества о грубом нарушении Инспекцией прав налогоплательщика при рассмотрении материалов 10.08.2012г., выразившемся в не рассмотрении доводов заявленных Обществом в ходе рассмотрения материалов, оставлении их без правовой оценки, а также о том, что в нарушение положений статьи 99 НК РФ замечания, заявленные при рассмотрении в протокол не внесены, заявления налогоплательщика о внесении замечаний в протокол проигнорированы Инспекцией, не находят своего документального подтверждения в материалах дела.

Все заявленные Обществом доводы отражены в протоколе рассмотрения от 10.08.2012г. (т.27л.д.104-108), кроме того, заявителем самостоятельно собственноручно в протокол дополнительно внесены доводы о проведении опроса понятых в качестве свидетелей, иных доводов дополнительно не заявлялось. Указанный Протокол подписан руководителем Общества и его представителями без замечаний. Доказательства того, что Инспекция фактически препятствовала реализации Обществом его прав, включая право на внесение замечаний в протокол, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика (консолидированной группы налогоплательщиков) были представлены в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки может бить принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

В связи с чем, решение о привлечении к участию в рассмотрении материалов свидетеля принимается в случае необходимости руководителем налогового органа, рассматривающим материалы. При этом, при рассмотрении материалов проверки Инспекцией рассматриваются все материалы, имеющиеся в отношении налогоплательщика, полученные как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе иных мероприятий налогового контроля.

В связи с наличием в материалах дела объяснений ФИО12 и ФИО13, данных адвокату НО ТМКА ФИО17 (т.1л.д.55-57,58-59), представленных заявителем при обжаловании действий Инспекции, Инспекция пришла к обоснованному выводу об отсутствии необходимости привлечения их в качестве свидетелей к участию в рассмотрении материалов 10.08.2012г..

Довод заявителя, о том, что должностными лицами Инспекции были изъяты при выездной проверке черновики, суд не принимает во внимание по следующим основаниям.

Согласно протоколу № 01 выемки документов и предметов от 13.12.2011г., при участии руководителя Общества в присутствии понятых, должностными лицами Инспекции были изъяты подлинники перечисленных в протоколе документов, при этом каких-либо пометок руководителя Общества об изъятии черновиков нет. Кроме того, согласно заключению эксперта №07-2012 по почерковедческой экспертизе, выданному ООО «Экспертно-Оценочный центр» (т.22л.д.98-112,т.30л.д.44-63), подписи в бухгалтерских документах по взаимоотношению заявителя с ООО «ТСС» и ООО «Эдельвейс» от имени ФИО18 и ФИО15 выполнены не ими, а иными лицами. Для проведения экспертизы на исследование были представлены Инспекцией документы, изъятые в ходе выездной налоговой проверки, а именно подлинники первичной бухгалтерской документации и договоры.

Соответствующих возражений относительно изымаемых документов, налогоплательщиком при осуществлении данного действия, заявлено не было.

В связи с чем, суд расценивает данные действия налогоплательщика и выбранный способ защиты, как ненадлежащий способ защиты нарушенного права и осуществления действий, не соответствующих закону.

Как следует из материалов дела, представленное заявителем заключение эксперта от 05.06.2013г. (т.29л.д.12-20) наоборот, утверждает, что подписи в документах выполнены ФИО15 Для заключения экспертом были использованы документы, представленные заявителем, включая те, которые были изъяты Инспекцией при выемке документов, например, договоры с ООО «Эдельвейс» №1 от 27.11.2007г., №3 от 30.06.2008г., №5 от 30.07.2008г., и которые в свою очередь были объектом исследования ООО «Экспертно-Оценочный центр». С учётом того, что в заключении специалиста нет указания на исследование им копий вышеназванных документов, суд приходит к выводу, что специалистом исследовались иные документы, не являющиеся подлинниками документов, изъятых Инспекцией. Кроме того, суд обращает внимание что черновики и подлинники документов должны быть тождественными, пусть не полностью по своему содержанию, но по подписантам, то есть подписи должны быть поставлены одним и тем же лицом.

Кроме того, следует учесть следующее, Налоговый кодекс России, в частности статья 95, не устанавливает и не ограничивает, как и каким образом должны быть подготовлены документы к изъятию. В соответствии с пунктом 4 статьи 94 НК РФ налогоплательщик либо выдает документы добровольно, либо выемка производится принудительно. У налогового органа в данном случае отсутствует мотивация для фальсификации факта добровольной выдачи, так как у него имеется право установленное кодексом для изъятия подлинников документов принудительно. Документы, для проведения выездной налоговой проверки в соответствии со статьёй 89 НК РФ предоставляются в распоряжение проверяющих на территории проведения проверки. За территорию проведения проверки, оригиналы документов могут бы и, вынесены проверяющими, только при выемке оригиналов документов. Добровольная выдача документов подразумевает вынос оригиналов документов за пределы территории проверяемого лица с его согласия.

Документы изъяты у заявителя в количестве 347 листов, 4 пачки документов в количестве 347 листов прошиты, пронумерованы и скреплены подписью ФИО3, руководителя, и печатью Общества, что отражено в протоколе выемки. Кроме того, 16.12.2011г. ФИО3 согласно статье 94 НК РФ получил копии изъятых документов, о чём имеется его собственноручная запись в протоколе, претензий по количеству и по несоответствию с протоколом он не заявил.

На основании вышеизложенного, суд пришёл к выводу, что выемка проведена в соответствии со статьёй 94 НК РФ, а именно: выемка проведена на основании мотивированного постановления №09-15/2/55 от 13.12.2011г. (т29л.д.123-124); выемка проведена в дневное время; выемка проведена в присутствии понятых и лица, у которого производится выемка; документы выданы добровольно; изъяты документы, имеющие отношение к выездной налоговой проверке; о производстве выемки составлен протокол и опись с указание наименования и количества изъятых документов; согласно постановлению о производстве выемки изъяты оригиналы документов, копии с изъятых документов вручены Обществу в течении 5 дней после изъятия; изъятые документы предъявлены понятым (подтверждается объяснениями); изъятые документы пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью Общества и подписью руководителя; копия протокола выемки вручена заявителю (т.29л.д87-93).

Таким образом, основания для признания данных доводов заявителя обоснованными, и как следствие проведения иной оценки представленных в материалы дела документов, отсутствуют.

Оценив доводы заявителя по существу его взаимоотношений с ООО «ТСС» и ООО «Эдельвейс», исследовав имеющиеся в деле документы, изъятые в ходе производства выемки, судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления Обществу налога на прибыль и НДС (пени, штрафа) явился вывод ответчика о неправомерном включении Обществом в состав расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, затрат, согласно представленным налогоплательщиком документам, не отвечающим принципам достоверности, по контрагентам ООО «ТСС» и ООО «Эдельвейс», а также неправомерном предъявлении к вычету НДС по счётам-фактурам, оформленным от указанных контрагентов.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 НК РФ, на установленные статьёй 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьёй 171 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учёт указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчётом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьёй 9 Федерального закона №129-ФЗ от 21.11.1996г. «О бухгалтерском учёте» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учётными документами, на основании которых ведётся бухгалтерский учёт.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм НДС к вычету и принятия расходов для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, должны содержать сведения, позволяющие в последствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг) поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

Как установлено материалами налоговой проверки в документах, обосновывающих расходы и налоговые вычеты заявителя, оформленных от имении ООО «ТСС» и ООО «Эдельвейс», сведения противоречивы, недостоверны и не взаимосвязаны между собой. Невыполнение Обществом условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачёт) или возмещение налога из бюджета.

Основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, при разрешении вопроса её получения следует учитывать, что представление документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов и подтверждение права на правомерность учёта в составе расходов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, в связи с чем, подлежат учёту все результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В ходе налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о необоснованном предъявлении к вычету НДС и учёте в составе расходов по налогу на прибыль организаций в 2008, 2010 годам сумм по документам, составленным от имени ООО «ТСС» (ИНН <***>) и ООО «Эдельвейс» (ИНН <***>), при этом налоговый орган исходил не только из факта нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств, т.е.недобросовестности субподрядчиков, но и из недостоверности доказательств, представленных заявителем в обоснование права на налоговые вычеты и расходы, в силу документально подтвержденных фактов и обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии между указанными лицами хозяйственной деятельности.

В ходе приведения выездной проверки установлено, что на основании договора №1 от 05.03.2010г. на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту крыши (т.8л.д.110-111) и договору №2 от 06.03.2010г. на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту крыши (т.8л.д.75-76), где ООО «ТСС» осуществляло работы по капитальному ремонту кровли жилого дома на объектах: <...>, <...>.

При установлении обстоятельств, имеющих значение для характеристики деятельности ООО «ТСС», как фирмы, существующей исключительно для оказания услуг по обналичиванию денежных средств, Инспекцией получены следующие доказательства:

1. У ООО «ТСС» отсутствуют трудовые и имущественные ресурсы, транспортные средства, необходимые для осуществления работ указанных в актах приёмке выполненных работ за 2010 год (т.13л.д.4,6,124,т.14л.д.4,12,15).

По адресу указанному до06.07.2011г. в качестве места нахождения- <...> ООО «ТСС» в период с 01.01.2008г. по31.12.2010г. не находилось, что подтверждается ответом собственника помещения, расположенного по указанному адресу.

Проведённым анализом выписки по расчётному счёту ООО «ТСС» в ФАКБ «ЮниаструмБанк» в г.Тюмени не установлено перечисления денежных средств за аренду помещений, коммунальные платежи, общехозяйственные расходы и прочие расходы, свидетельствующие о нормальной деятельности организации. Кроме того, установлено, что по расчётному счёту организации осуществляется движение денежных средств со всевозможными назначениями платежа, которое так же не свидетельствует о нормальной деятельности организации (т.14л.д.16-46).

2. Участниками и руководителями ООО «ТСС» с момента регистрации являлись разные лица (т.14л.д.51-223), которые были опрошены в качестве свидетелей (т.16л.д.163-168,173-187,153-162,169-173137-140) по факту взаимоотношений заявителя и ООО «ТСС» и отрицают фактическое участие в финансово-хозяйственной деятельности данной организации, ФИО19, руководитель, даёт противоречивые показания.

3. Результатами назначенной в рамках выездной налоговой проверки экспертизы (заключение №07-2012 от 21.05.2012г.) (т.22л.д.98-112,т.30л.д.44-63) доказан факт подписания выставленных от имени ООО «ТСС» документов (счета-фактуры, акты о приёмке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, договоры) не ФИО18, с 27.03.2009г. по 24.01.2010г. обозначена как руководитель, а другим лицом.

4. В результате анализа выписок банков по расчётным счетам ООО «ТСС» за 2010г., установлено, что денежные средства, полученные от заявителя в тот же, либо в ближайший операционный день перечисляются на счета следующих контрагентов: ООО «Форвард» (ИНН <***> КПП 720301001), ООО «Модуль-Т» (ИНН <***> КПП 720401001), которые в свою очередь так же являются недобросовестными налогоплательщиками (по адресам регистрации не находятся; имуществом не располагают; налоги уплачивают минимальные; руководитель ООО «Форвард» ФИО20 отрицает свою причастность к деятельности организации; место нахождения руководителей ООО «Модуль-Т» ФИО21 и ФИО22 установить не представляется возможным, так как по адресам регистрации не проживают; ООО «Модуль-Т» путём создания вексельного оборота через подставных физических лиц с использованием поддельных паспортов, обналичивает денежные средства).

Выводы, налогового органа основаны на совокупности фактов и обстоятельств, представленных суду в качестве доказательств по делу.

В ходе приведения выездной проверки установлено, что ООО «Эдельвейс» выполняло работы по капитальному ремонту кровли жилого дома на объектах: <...> <...>, <...>, <...>, <...>, <...>, на основании заключённых с заявителем договоров №1 от 27.11.2007г. (т.12л.д.50-32); №2 от 30.06.2008г. (т.12л.д.34-36); №3 от 30.06.2008г. (т.12л.д.37-39); №4 от 30.07.2008г. (т.12л.д.4-6); №5 от 30.07.2008г. (т12.л.д.88-90); №6 от 22.10.2008г. (т.12л.д.115-117) на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту крыши.

При установлении обстоятельств, имеющих значение для характеристики деятельности ООО «Эдельвейс», как фирмы, существующей исключительно для оказания услуг по обналичиванию денежных средств, Инспекцией были получены следующие доказательства:

1. У ООО «Эдельвейс» отсутствуют трудовые и имущественные ресурсы, транспортные средства, необходимые для осуществления работ, указанных в актах приёмке выполненных работ за 2008, 2009 годы.

ООО «Эдельвейс» зарегистрирован 27.11.2007г. ИФНС по Железнодорожному району г. Екатеринбурга, ОГРН <***> (т17л.д.5-33). Расчётный счёт № <***> открыт ООО «Эдельвейс» в ЗАО АКБ «Приполярный» на основании договора банковского счёта №64 от 04.02.2008г. (т17л.д. 68-97).При этом заявитель в представленном договоре №1 от 27.11.2007г.(т.12л.д.50-32),оформленном с ООО «Эдельвейс», на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту крыши жилого дома по адресу <...>, указал реквизиты расчётного счёта, который на дату договора у организации отсутствовал.

2. Проведённым анализом выписки по расчётному счёту ООО «Эдельвейс» не установлено перечисления денежных средств за аренду помещений, коммунальные платежи, общехозяйственные расходы и прочие расходы, свидетельствующие о нормальной деятельности организации. Кроме того, установлено, что по расчётному счёту организации осуществляется движение денежных средств со всевозможными назначениями платежа, которое так же не свидетельствует о нормальной деятельности организации.

Кроме того, установлено, что денежные средства, в 2008-2009 полученные от заявителя в тот же, либо в ближайший операционный день перечисляются на счета иных юридических и физических лиц, а затем обналичиваются физическими лицами (что подтверждается протоколами допросов ФИО23, ФИО24 (т.16л.д.148-152,132-136).

3. Согласно показаниям ФИО15, числящегося согласно данным ЕГРЮЛ в период с27.11.2007 по 19.11.2009 участником и руководителем ООО «Эдельвейс», к деятельности ООО«Эдельвейс» никакого отношения не имеет, не является ни руководителем, ни участником данной организации; так как к деятельности ООО «Эдельвейс» никакого отношения не имеет, документы не составлял и не подписывал, операций по расчётному счёту ООО «Эдельвейс» не осуществлял; ООО «Сибирькровля» и ФИО3 ему не знакомы (т.16л.д.188-202).

По адресу регистрации общество не находится и никогда не находилось (адрес регистрации является адресом регистрации ФИО15 и его фактическим местом проживания).

Данными проведённой в соответствии со статьёй 95 НК РФ экспертизы (заключение №07-2012 от 21.05.2012г.) (т.22л.д.98-112,т.30л.д.44-63), подписи в документах, оформленных от ООО «Эдельвейс» от имени ФИО15 сделаны не ФИО15, а другим лицом.

Довод заявителя о том, что ФИО15 подписывал документы от имени ООО «Эдельвейс», о чём свидетельствует нотариально заверенные показания ФИО15 от 06.03.2013г. (т.29л.д.21), указывающие, что в 2007-2008гг. ООО «Эдельвейс» силами рабочих, привлечённых на основании гражданско-правовых договоров, осуществляло ремонт крыш жилых домов, не принимается судом во внимание по следующим основаниям.

В материалах дела имеются показания ФИО15, данные 30.01.2012г. (т.16л.д.188-202) в ходе мероприятий налогового контроля сотрудникам налогового органа. Кроме того, была проведена почерковедческая экспертиза (т.22л.д.98-112,т.30л.д.44-63), согласно которой подписи в документах ООО «Эдельвейс» были выполнены не ФИО15, а иным лицом. Для проведения экспертизы на исследование были представлены документы, изъятые Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, а именно подлинники первичной бухгалтерской документации и договоры.

Представленное заявителем в обоснование своего довода заключение специалиста от 05.06.2013г. (т.29 л.д.12-20), согласно которому подписи в первичной документации выполнены ФИО15, судом не принимается как доказательство наличия реальных взаимоотношений с ООО "Сибиькровля", поскольку как следует из заключения эксперта по почерковедческой экспертизе, назначенной на основании постановления о назначении судебной экспертизы № 09-15/2/22 от 15.05.2012 года, подписи в изъятых при проведении выемки документах выполнены не ФИО15, а другим лицом.

Таким образом, суд, учитывая также довод налогового органа о том, что документы могли быть составлены налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс" после проведенной проверки, но с указанием одних и тех же реквизитов, дат их совершения, допуская их подписание ФИО15, считает, что при установленном заключением эксперта № 07-2012 факте подписания первичной документации не ФИО15, данное заключение специалиста не может отражать реальности проведенных налогоплательщиком операций по взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс" на момент выемки документов.

Суд также учитывает, что при допросе ФИО15 Инспекцией, он был предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (т.16л.д.188), в связи с чем, в совокупности с показаниями иных лиц, суд считает, что нотариально заверенные показания ФИО15 от 06.03.2013г. не могут отражать действительность совершенных налогоплательщиком операций с ООО "Эдельвейс".

4. В качестве доказательств недостоверности представленных налогоплательщиком документов в подтверждение сделок между ним и ООО «Эдельвейс» и ООО «ТСС» в рамках договоров субподряда Инспекцией была исследована информация, поступившая от заказчиков, специализированных организаций, осуществляющих технический надзор за выполнением подрядчиком комплекса работ по капитальному ремонту дома, согласно которой привлечение субподрядных организаций для выполнения работ по ремонту крыш на объектах, расположенных по вышеназванным адресам заказчиком не производилось.

Кроме того, Инспекцией были допрошены работники заказчиков и специализированных организаций, которые сообщили, что выполненные работы в период 2008 года сдавал ФИО3, в период 2009-2010гг. мастер ФИО10, сведений о привлечении субподрядчиков нет; согласно договорам, все работы должно было выполнять ООО «Сибирькровля» без привлечения субподрядных организаций; ООО «Эдельвейс» и ООО «ТСС» в ремонтных работах не участвовали.

Исходя из характера выполняемых допрошенными лицами функций и должностных обязанностей, Инспекция пришла к выводу, что данные физические лица обладали достаточной информацией о присутствии (отсутствии) на объектах заявителя, лиц, не являющихся его работниками.

С целью предоставления информации о штатной и фактической численности работников заявителя Инспекцией направлен запрос в НП «Саморегулируемая организация строителей Тюменской области» № 09-11/000792 от 01.02.2012г (т24.л.д.59). В ответе №238/12 от 17.02.2012г. (т.24л.д.60-61) указано, что ООО «Сибирькровля» являлось членом НП «Саморегулируемая организация строителей Тюменской области с 01.04.2010г. по 13.10.2010г., при получении свидетельства Общество представило сведения с указанием следующих сотрудников: прораб - ФИО10, главный инженер - ФИО25, инженер ПТО -ФИО26

В рамках статьи 90 НК РФ Инспекцией были также проведены допросы свидетелей, помимо лиц, числящихся участниками и руководителями ООО «Эдельвейс» и ООО «ТСС», были допрошены лица, числящиеся работниками заявителя- ФИО25, ФИО8, ФИО7, ФИО11, ФИО9, которые указали что фактически все основные работы на объектах в период 2008г., 2010г. выполняли работники заявителя, трудоустроенные официально и не официально. Вспомогательные работы, не требующие квалификации, специальных познаний, выполняли сторонние лица, которые не являлись бригадой, ими на объектах руководил ФИО9, привозились они на объекты ФИО3 либо ФИО14, так же привлекались для выполнения вспомогательных работ лица из числа знакомых постоянных работников, работали они на объектах не постоянно, а только в случае, если работники Общества не успевали выполнить объём работ в установленные сроки.

Довод заявителя, о том, что кровельные работы выполнялись работниками сторонних организаций, не подтверждён материалами дела. Ссылка на заявление ФИО15 о том, что он привлекал к выполнению работ физических лиц по гражданско-правовым договорам не подтверждается, так как при заключении таких договоров у юридических лиц на основании статьи 226 НК РФ возникают обязанности по исчислению, удержанию и оплате налога на доходы физических лиц, начисление и уплата соответствующего налога по лицам ООО «Эдельвейс» не проводилась. Аналогично заявителем не подтверждён факт привлечения им самим рабочей силы на основании гражданско-правовых договоров.

Так как при выполнении кровельных работ (работы производятся на высоте), кровельщики должны пройти специальную подготовку, иметь профессиональные навыки для работы кровельщиками, должны пройти обучение безопасным методам и приемам выполнения работ, инструктаж по охране труда, стажировку на рабочем месте и проверку знаний требований охраны труда, иметь удостоверения кровельщиков Инспекцией в адрес Общества 01.02.2012г. было выставлено требование №09-14/20157/1 (т.17л.д.121), в котором запрашивались необходимые документы, однако документы Обществом предоставлены не были.

В ходе проверки Инспекцией выявлены противоречия в первичных документах, оформленных от имени ООО «ТСС» и ООО «Эдельвейс»,в частности, в представленном заявителем акте выполненных работ по объекту, расположенному по адресу <...>, где согласно договору №2 от 06.03.2010г. ООО «ТСС» выполнял комплекс работ по капитальному ремонту крыши, перечислены использованные при работах строительные материалы, не относящиеся к вышеуказанным кровельным работам. При этом, заявитель в апелляционной жалобе на оспариваемое решение, указал, что перечисленные строительные материалы не могли использоваться для кровельных работ, а использовались при ремонте офисного помещения.

На основании статьи 71 АПК РФ, оценив, представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд считает доказанным факт невыполнения работ ООО «ТСС», ООО «Эдельвейс» по капитальному ремонту крыш на объектах жилых домов, а представленные в материалы дела первичные бухгалтерские документы не отвечающими критерию достоверности в силу изложенных выше обстоятельств, оформленными для создания формального документооборота, целью которого являлось не реальное осуществление экономической деятельности, а неправомерное уменьшение сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет в 2008-2010гг. и налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008-2010гг.

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности и осторожности, под которой он понимает проверку факта государственной регистрации контрагентов на сайте ФНС России и факта получения копий уставов, лицензий, свидетельств о постановке на учёт, выписок из ЕГРЮЛ, документов о назначении руководителей, судом не принимается.

В контексте постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010г. №15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесённые налогоплательщиком. Как изложено выше, данная норма указывает, что для учёта в целях исчисления налога на прибыль расходов организации сумма затрат должна подтверждаться соответствующими документами, кроме того, понесённые расходы должны быть обоснованными.

В связи с чем довод Общества о неправомерном непринятии Инспекцией в состав расходов затрат на приобретение строительных материалов не может быть принят как обоснованный на основании следующего.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что Обществом в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 49 статьи 270 НК РФ учтены в составе расходов при исчислении налога на прибыль затраты по приобретению следующих материалов: радиаторы, трубы, тройники, заглушки, профиль потолочный, гипсокартон, насосная установка, насос, стабилизатор, реле, трубное соединение, камень натуральный, пол наливной, дверь металлическая, керамический гранит, клей для плитки, паркет в общей сумме 139066,70 рублей в 2009г., 147760,40 рублей в 2010г., поскольку Общество не подтвердило их экономическую оправданность, направленность на получение дохода.

В подтверждение своих доводов Общество представило договор аренды без номера от 20.10.2002г. (т.1л.д.72-73) с дополнительными соглашениями к нему с № 1 по № 14 (т.1л.д.74,75,76,77,78,79,80,81,82,83,84,85,86,87), указанными дополнительными соглашениями стороны продлевали действие договора аренды и уточняли размер арендной платы.

Согласно пункту 1.1 указанного договора аренды арендодатель -ООО «СВТ и К» передаёт, а арендатор- заявитель принимает в аренду на платной основе производственную базу и находящийся на её территории ангар по адресу: <...>. Акта приёма-передачи арендуемого имущества, свидетельствующего о его состоянии Обществом не представлено.

Согласно данным регистрирующих органов, имеющихся у Инспекции, по указанному в договоре адресу ООО «СВТиК» имущества не имеет, имущество значится по адресу <...>.

В ходе выездной налоговой проверки не установлено отнесения на расходы, а так же на вычеты по НДС сумм арендной платы. Кроме того, по материалам истребования документов у ООО «СВТ и К» данные документы представлены не были, в сумме взаиморасчётов не указаны следовательно и не отражены в выручке.

По требованию № 09-14/20157 от 12.12.2011г. (т.17л.д.136) Инспекцией у Общества запрашивались за период с 01.01.2008г. по 31.12.2010г. все договоры (контракты, соглашения) на получение и сдачу имущества в аренду, счета-фактуры, акты, данные документы не были представлены. Опрошенный Инспекцией ФИО14 (т.16л.д.53-59) отрицал передачу в аренду базы ООО «Сибирькровля».

Таким образом, передача в аренду офисных помещений Обществу не подтверждается.

Представленные Обществом акты сдачи-приёмки выполненных работ без номера от 30.12.2010г. и от 30.12.2009, подписанные со стороны ООО «Сибирькровля» и со стороны ООО «СВТиК» (т.1л.д.88,90) оцениваются судом критически, по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 9 Федерального закона №129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учёте» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учётными документами, на основании которых ведётся бухгалтерский учёт. При списании материалов для осуществления ремонтных работ составляется акт в произвольной форме, на основании которого делаются бухгалтерские проводки.

Документами служащими обоснованием затрат по проведению ремонта должны быть: приказ руководителя о проведении ремонта; утверждённая смета с указанием площади объекта и расхода материала в натуральном и денежном выражении; акты по выполненным работам по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Из представленных актов невозможно установить объём выполненных работ, использование при выполнении работ материалов, их количество, стоимость. Представленные акты не соответствуют форме КС-2.

Кроме того, при условии выставления стоимости выполненных работ для возмещения арендодателю выручка от реализации работ (без учёта НДС) признается в налоговом учёте в составе доходов от реализации (пункт 1 статьи 249, пункт 1 статьи 248 НК РФ).

При методе начисления доход по выполненным работам по ремонту офисного помещения признаётся на дату подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ (пункт 3 статьи 271 НК РФ). Затраты, связанные с выполнением работ по капитальному ремонту, признаются в период их осуществления с учётом положений статьи 318 НК РФ.

Как установлено в ходе налоговой проверки в бухгалтерском и налоговом учёте заявителя операции по начислению арендной платы за арендуемое имущество, по отражению выручки от выполнения ремонтных работ в арендуемом офисе в проверяемом периоде не отражены.

Таким образом, заявителем не доказаны и не опровергнуты факты, установленные налоговой проверкой, свидетельствующие о не достоверности представленных налогоплательщиком документов и правомерности отнесения на расходы спорных затрат по приобретению материалов.

В отношении довода заявителя о необоснованности отнесения в состав внереализационных доходов списанной кредиторской задолженности по организациям ПромСервис и Селена суд установил следующее.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль российских организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которой в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, определённых в соответствии с данной главой.

В силу статьи 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся, в том числе, и внереализационные доходы, которые определяются в порядке, установленном статьёй 250 НК РФ с учётом положений названной главы.

Как следует из положений пункта 18 статьи 250 НК РФ, внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 данного кодекса.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) исковой давностью признается срок для защиты лица по иску о нарушенном праве. В силу статьи 199 ГК РФ требование о защите нарушенного права принимается судом к рассмотрению независимо от истечения срока исковой давности, и понятие давности применяется судом только по заявлению стороны в споре (пункт 2 статьи 199 ГК РФ).

Между тем, как видно из материалов дела, вывод о наличии и размере кредиторской задолженности сделан Инспекцией без определения фактического периода её возникновения, проверки достоверности этих записей по счётам 60, 76 в бухгалтерском учёте.

Соответствующие документы, указывающие на основании каких обязательств возникла задолженность, когда наступил срок исполнения обязательств, прерывался ли срок исковой давности в материалы дела не представлено.

В ходе производства по делу Общество не подтвердило наличие непогашенной кредиторской задолженности и возникновение обязанности по списанию указанных в решении сумм.

Судом установлено, что в решении Инспекции также не содержится сведений об обращении кредитора заявителя в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности, применена ли судом исковая давность и имеются ли основания считать этот срок истекшим. В самом решении Инспекция указала, что все её выводы основаны на анализе информации о задолженности по счетам 60 «Расчёты с поставщиками и подрядчиками», 76.

В свою очередь, Общество в заявлении указало, что у него нет просроченной кредиторской задолженности, документов, подтверждающих наличие задолженности перед ООО ПромСервис, вообще не существует, а требование по сделке с ООО «Селена» наступит только в 2013г.

При этом налогоплательщик пояснил, что отражение информации о задолженности на счёте 60 «Расчёты с поставщиками и подрядчиками» носит ошибочный характер. Соответствующей первичной документации у общества нет.

В этой связи ссылка Инспекции на пункт 18 статьи 250 НК РФ признаётся судом необоснованной, поскольку положениями названной нормы права обязанность налогоплательщика отразить в качестве внереализационного дохода кредиторскую задолженность связывается только с моментом её фактического списания в связи с истечением срока исковой давности с анализом первичной документации, подтверждающей данные обстоятельства.

Судом не принимается ссылка Инспекции на Положение по бухгалтерскому учёту «Доходы организации» ПБУ 9/99, утверждённое Приказом Минфина России от 06.05.1999г. №32н (ПБУ 9/99), и Положение по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации, утверждённое Приказом Минфина России от 29.07.1998г. №34н, поскольку они регулирует лишь порядок списания и последующего отнесения на финансовые результаты кредиторской и депонентской задолженности, по которым истёк срок исковой давности (на основании данных проведённой инвентаризации, письменного обоснования и приказа руководителя организации).

В связи с вышеизложенным, доводы заявителя об отсутствии у него кредиторской задолженности, подлежащей списанию во внереализационные доходы судом принимаются.

В связи с чем, требования налогоплательщика в части начисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 49 591,12 рублей, соответствующих указанной сумме пеней, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4959,2 рублей подлежат удовлетворению.

В отношении довода заявителя о необоснованном исключении из состава расходов затрат по списанию горюче-смазочных материалов (далее-ГСМ) сверх установленных норм суд установил следующее.

Суд, проанализировав положения статей 252, 264, 313 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996г.№129-ФЗ «О бухгалтерском учёте», постановления Госкомстата России от 28.11.1997г.№78 «Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учёту работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте», учитывая письма Министерства финансов Российской Федерации от 04.05.2005г.№03-03-01/1/223, от 04.09.2007г.№03-03-06/1/640, Методические рекомендации, введённые в действие Распоряжением Министерства транспорта Российской Федерации от 14.03.2008г.№АМ-23-р, установил, что налоговое законодательство не содержит ограничений по учёту расходов на ГСМ и конкретного перечня первичных документов, непредставление которых является основанием для отказа налогоплательщику в учёте в составе расходов фактически понесённых затрат.

С целью приобретения ГМС Обществом были заключены договоры на поставку нефтепродуктов, для подтверждения факта использования ГСМ Обществом были представлены путевые листы, которые оформлялись в соответствии с приказом Минтранса РФ от 18.09.2008г. №152 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов».

Судом установлено и следует из материалов дела, что Общество включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты на ГСМ в части, превышающей нормы расхода на ГСМ, которые рассчитаны на основании вышеуказанных рекомендаций, что подтверждается путевыми листами на служебный автомобиль ГАЗ 3307, при этом Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих об экономической оправданности затрат на ГСМ сверх установленных норм.

Кроме того, заявитель, представив договор аренды от 20.09.2007г. автомобиля Вольво госномер К040ЕТ72 (т.30л.д.8-9), не представил доказательств того, что ФИО3 обладает полномочиями сдавать данный автомобиль в аренду, а также что автомобиль фактически передан арендатору в соответствии с пунктом 2.1. вышеназванного договора, в связи с чем, очевиден вывод об отсутствии арендных отношений.

Также суд обращает внимание, что в силу статьи 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату); порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. Согласно пункту 3.1. договора аренды арендная плата составляет 10000 рублей в месяц и производится в момент возврата автомобиля арендодателю, однако с учётом пункта 4.1 договора, где говориться, что договор заключён бессрочно, порядок и сроки внесения арендной платы в договоре не определены, таким образом условия договора по оплате сторонами не согласованы.

На основании вышеизложенного, суд пришёл к выводу об отсутствии договорных отношений по аренде автомобиля Вольво госномер К040ЕТ72, в связи с чем, отнесение расходов на ГСМ при использовании Вольво госномер К040ЕТ72 на материальные затраты Общества в рамках статьи 254 НК РФ не обосновано.

В отношении довода ООО «Сибирькровля» о неправомерном привлечении его к ответственности, предусмотренной статьёй 126 НК РФ, суд, считает его состоятельным в части, по следующим основаниям.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено право налоговых органов требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов. Соответственно, в подпункте 6 пункта 1 статьи 23 НК РФ закреплена обязанность налогоплательщиков (плательщиков сборов) представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 12 статьи 89 НК РФ, регламентирующей проведение выездных налоговых проверок, налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Там же установлено, что ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также предусмотренных статьей 94 НК РФ случаев выемки документов.

В пункте 12 статьи 89 НК РФ также предусмотрено, что при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, предусмотренном статьей 93 НК РФ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.03.2006 N 70-О, подпункт 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ, предусматривающий право налоговых органов требовать у налогоплательщика документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также абзац 1 пункта 1 статьи 93 данного Кодекса, конкретизирующий это право применительно к выездной налоговой проверке, направлены на создание необходимых условий для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля и, следовательно, нацелены на обеспечение исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов.

Таким образом, в силу абзаца 1 пункта 12 статьи 89 и пункта 3 статьи 93 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В соответствии с пунктом 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут налоговую ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Истребование документов в ходе выездной налоговой проверки осуществляется посредством вручения проверяемому лицу либо его представителю требования о представлении документов. Требование составляется по форме, приведённой в приказе ФНС России от 31.05.2007г. №ММ-3-06/338@.

Суд учитывает, что в статье 93 НК РФ прямо не указывается на круг документов, которые могут истребоваться в ходе проверки. В то же время из положений статей 23, 24 и пункта 12 статьи 89 НК РФ следует, что проверяемое лицо должно представить те документы, которые связаны с исчислением и уплатой налогов.

Доводы Общества о том, что требование о представлении документов №09-14/20157/1 от 01.02.2012 года (том 17 л.д. 121-135) не соответствует установленной форме, в связи с чем, Общество не могло определить какие документы следует представить в налоговый орган, не могут быть приняты к рассмотрению по следующим основаниям.

В случае истребования документов для проведения выездной налоговой проверки
налоговый орган не располагает и не может располагать сведениями о реквизитах
первичных учётных документов, на основании которых налогоплательщиком
производилось исчисление и уплата налогов. Именно в целях получения этих документов и направляется требование налоговым органом. Указанное обстоятельство не может
расцениваться, как освобождающее налогоплательщика от обязанности представить
налоговому органу документы для проведения проверки.

Как следует из данного требования, инспекцией указано на необходимость представления только тех документов, которые в силу положений законодательства должны находиться у проверяемого лица.

Судом установлено, что с учётом смягчающих обстоятельств Инспекция привлекла заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 126 НК РФ в виде штрафа в размере 6400,00 рублей из расчёта не представления 64 документов.

Суд, проанализировав указанное требование налогового органа, считает, что у налогоплательщика не возникло обязанности представлять документы по взаимоотношениям с ООО "Промсервис" по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании полученного заявителем 01.02.2012 года требования № 09-14/20157/1, обществом частично были представлены истребуемые документы.

Судом в ходе производства по делу установлено и не оспаривается сторонами, что какие-либо первичные документы, подтверждающие возникновение кредиторской задолженности у общества перед ООО "Промсервис" отсутствуют. Общество отрицает факт взаимоотношений с ООО "Промсервис".

При этом, вывод о наличии и размере кредиторской задолженности сделан Инспекцией без определения фактического периода её возникновения, проверки достоверности этой записей по счётам организации 60, 76 в бухгалтерском учёте. В судебном заседании директор общества пояснил, что отражение кредиторской задолженности на счетах носит ошибочный характер и допущено бухгалтером при составлении документов налоговой отчетности.

В связи с чем, суд считает, что в данном случае в действиях общества отсутствует отказ от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов, ввиду фактического их отсутствия, что было указано налогоплательщиком при исполнении требования, а, следовательно, суд считает, что ответственность, предусмотренная статьей 126 НК РФ за непредставление документов по спорным контрагентам в количестве 10 штук, не может быть применима к заявителю

На основании изложенного, принимая во внимание, что привлекая налогоплательщика к ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ, налоговый орган исходил из наличия смягчающих обстоятельств, суд, учитывая количество не представленных документов по контрагентам, принимая во внимание отсутствие обязательств по представлению документов подтверждающих намерения погасить задолженность, анализа счета, карточки счета по контрагенту из 1 С "Бухгалтерия", считает, что решение налогового органа в части привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 1600 рублей не соответствует положениям Налогового кодекса РФ и фактическим обстоятельствам дела.

В отношении иных документов, указанных в требовании налогового органа, суд считает необходимым указать, что требование налогового органа соответствует положениям подпункта 6 пункта 1 статьи 23, ст. 31, пункту 12 статьи 89, ст. 93 НК РФ, а также положениям правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.03.2006 N 70-О, и установленной формы, приведённой в приказе ФНС России от 31.05.2007г. №ММ-3-06/338@.

Кроме того, суд отмечает, что соответствующих пояснений относительно невозможности представления документов по требованию налогового органа, в отношении иных спорных документов, в срок, установленный в требовании, представлено не было.

Ссылка общества на то, что акты на списание ГСМ, акты на списание строительных материалов по объектам, удостоверения кровельщиков (копии), журнал регистрации инструктажа по технике безопасности на рабочем месте, первичные документы на возникновение дебиторской задолженности с контрагентами не должны находиться у общества, судом отклоняется как несостоятельная, поскольку указанные документы, при реальности возникаемых взаимоотношений между сторонами, исходя из предмета деятельности общества, должны быть у него.

Кроме того, удостоверения кровельщиков (копии), журнал регистрации инструктажа по технике безопасности на рабочем месте, являются необходимым этапом для обеспечения доступа работника на проведение кровельных работ и указанные копии документов должны храниться у общества для представления соответствующим органам при проведении проверки на предмет соблюдения требований техники безопасности и допуска к работам лиц, имеющих необходимые навыки и прошедшим соответствующее обучения по требованиям безопасности при выполнении кровельных работ.

Указанные выводы суда соответствуют положениям Свода правил по проектированию и строительству СП 12-135-2003 "Безопасность труда в строительстве" Отраслевые типовые инструкции по охране труда", утвержденного Постановлением Госстроя России N 2 от 08.01.2003 (далее Свод правил).

Таким образом, принимая во внимание, что иные документы указанные в требовании налогового органа связаны с исчислением, уплатой налогов и проводимой проверкой, суд считает данный довод несостоятельным.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г.№ 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При оценке вышеперечисленных обстоятельств, суд приходит к выводу, что в совокупности представленных доказательств, документы, оформленные заявителем с ООО «ТСС» и с ООО «Эдельвейс» содержат недостоверные сведения, следовательно, не могут служить основанием для предоставления заявителю налоговых вычетов при исчислении НДС и для учёта расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

Суд также пришёл к выводу, что Инспекцией собрана достаточная доказательственная база, подтверждающая создание фиктивного документооборота и отсутствие реальных хозяйственных операций заявителя с ООО «ТСС» и с ООО «Эдельвейс».

Документы, представленные в подтверждение правомерности принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль содержат недостоверные сведения, а также свидетельствуют о невозможности исполнения ООО «ТСС» и ООО «Эдельвейс» субподрядных работ для заявителя.

Материалами дела подтверждаются, факты, установленные налоговой проверкой, свидетельствующие о не достоверности представленных налогоплательщиком документов и правомерности отнесения на расходы спорных затрат по приобретению материалов, расходов на аренду автомобиля, а также расходов на ГСМ сверх установленных норм Обратное заявителем не доказано, факты не опровергнуты.

Суд пришел к выводу, что заявитель фактически не доказал, что решение Инспекции и решение Управления нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение № 09-18/18 от 21.08.2012г.инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2, принятое в отношении ООО«Сибирькровля», в части:

- начисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 49 591,12 рублей, соответствующих указанной сумме пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту1статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4959,2 рублей.

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1600 рублей.

Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 исключить из состава задолженности заявителя суммы налогов, пени и налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 в пользу ООО «Сибирькровля» судебные расходы в сумме 2000 (две тысячи) рублей, понесённые в связи с уплатой государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Соловьев К.Л.