Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шрамовой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Тюменский специализированный застройщик» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения № 072/05/28-27/2019 от 28.08.2019 (изготовлено в полном объеме 11.09.2019), постановления от 25.12.2019 №072/04/14.3-439/2019 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,

при участии

от заявителя – ФИО1 на основании доверенности от 01.05.2019,

от ответчика – ФИО2 на основании доверенности от 31.12.2019 №1,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тюменский специализированный застройщик» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения № 072/05/28-27/2019 от 28.08.2019 (изготовлено в полном объеме 11.09.2019).

Кроме того, Общество также обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению об оспаривании постановления от 25.12.2019 №072/04/14.3-439/2019 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Определением от 20.02.2020 суд объединил в одно производство дела №№ А70-383/2020 и № А70-18277/2019. Объединенному делу присвоен номер - № А70-18277/2019.

От заявителя поступило ходатайство о назначении судебной лингвистической экспертизы.

Представитель ответчика возражает против заявленного ходатайства.

Определением от 30.12.2019 суд удовлетворил ходатайство Общества о проведении судебной экспертизы, назначил проведение судебной лингвистической экспертизы и приостановил производство по делу.

От ООО «Союза «Торгово-промышленная палата Тюменской области» 26.04.2020 поступило сообщение о невозможности дать заключение.

Определением суда от 26.05.2020 в соответствии со статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса РФ производство по делу №А70-18277/2019 возобновлено.

Представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлениях.

Представитель ответчика возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах.

Как следует из материалов дела, в рамках реализации полномочий антимонопольного органа по государственному надзору за соблюдением законодательства РФ о рекламе, 22.02.2019 и 27.02.2019 в ходе прослушивания радиостанции «Европа плюс» был выявлен факт распространения рекламы следующего содержания: «Спонсор программы: микрорайон «Правобережный». Родители, вы всегда были рядом! Вы помогали сделать первые шаги и восхищались успехами. Вы дали правильные жизненные ориентиры. Не знаю как бы я жил без вас. Но завтра попробую! Купи готовую квартиру в микрорайоне «Правобережный» от группы компаний «Дом». Быстро с услугой «быстротека»! Центр. Своя набережная. И Маша обрадуется! Телефон <***>».

После указанного выше текста, следует начитанный текст, в ускоренном воспроизведении, содержание которого в ходе прослушивания восприятию не поддается в силу способа подачи информации (ускоренный темп).

По факту распространения рекламной информации Управлением 28.05.2019 вынесено Определение о возбуждении дела №072/05/05-27/2019 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

По результатам рассмотрения дела признана ненадлежащей реклама указанного выше содержания, поскольку в ней нарушены требования частей 3 и 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ).

Из оспариваемого решения следует вывод о том, что Общество является рекламодателем данной рекламы.

Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе решено не выдавать, в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

Пунктом 3 оспариваемого решения указано о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном Кодексом РФ об административном правонарушении.

По факту выявленного нарушения, специалистом Управления, 21.11.2019 составлен протокол №072/04/14.3-439/2019 об административном правонарушении в связи с наличием в действиях Общества признаков административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела, заместителем руководителя Управления, 25.12.2019 вынесено Постановление №072/04/14.3-439/2019 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и к нему применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Полагая, что указанные решение и постановление не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

В заявлении Общество не оспаривает по существу непосредственно факт наличия спорной рекламы. Вместе с тем, заявитель не согласен с выводами Управления о наличии в размещённом рекламном ролике искажений смысла информации, отсутствии части существенной информации, и как следствие, нарушения при его размещении требований закона. Обществом сделан вывод о том, что созвучность слов «Ипотека» и «Быстротека» не предполагает обязательного сходства их значений, в связи с чем, не может являться критерием для определения наличия искажений в информации в рекламном сообщении. Указание на то, что «Быстротека» представляет собой услугу ипотечного брокера, само по себе исключает возможность оказания застройщиком финансовых услуг и говорит лишь о том, что в офисе продаж застройщика есть возможность получить сведения о видах финансовых услуг. Слово «Быстротека» предполагает возможность клиента при необходимости и наличии желания обратиться к специалисту непосредственно в офисе застройщика Общества. Расшифровка в рекламном ролике термина «Быстротека», предполагающего оказание услуг ипотечного брокера в офисе застройщика, содержит прямое обозначение сущности предоставляемой услуги. Заявитель также приводит критические доводы в отношении вывода Управления о недостоверности информации во фразе рекламного аудиоролика «своя набережная». Данная фраза предполагает территорию, расположенную рядом с микрорайоном «Правобережный», расположенную вдоль берега, и благоустроенную силами Общества. Слово «набережная» имеет несколько значений. В спорном рекламном тексте говорится о благоустроенной при исполнении договоров аренды части земельного участка, прилегающей к микрорайону, расположенной вдоль берега. По мнению заявителя, исходя из предложенных в толковых словарях определений, благоустроенную прогулочную территорию, прилегающую к мкр. «Правобережный» можно рассматривать как набережную. Ролик не вводит в заблуждение потребителей рекламы. Учитывая непосредственное участие в благоустройстве территории, расположенной вдоль берега и примыкающей к Мкр. «Правобережный», а также способ доступа к ней, Общество считает возможным применить к указанному объекту слово «СВОЯ».

Таким образом, заявитель полагает, что слова «Быстротека», «Набережная» и «Своя», используемые в спорном рекламном ролике Мкр. «Правобережный», употреблены таким образом, что отражают полную информацию об объектах рекламирования и не содержат сведений, не соответствующих действительности и вводящих потребителей в заблуждение.

Возражая против заявленных требований, в представленном отзыве Управлением в полном объеме поддержана позиция и выводы оспариваемых решений и постановления. Ответчик полагает, что Обществом допущены нарушения требований законодательства о рекламе.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Статьей 3 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» также разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом №38-ФЗ к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Статьей 5 Закона №38-ФЗ устанавливаются общие требования к рекламе. Так, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, перечисленные в части 3 статьи 5 Закона №38-ФЗ, в том числе, сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара (пункт 2 указанной норы закона).

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ).

Как установлено материалами дела, основанием для возбуждения антимонопольным органом дела №072/05/05-27/2019 о нарушении законодательства РФ о рекламе послужило установление факта распространения Обществом рекламы указанного выше содержания.

Анализ содержания сообщения позволяет сделать вывод о том, что рассматриваемая информация является рекламой, где объектом рекламирования выступают квартиры, расположенные в ЖК «Правобережный», предлагаемые для приобретения, а также услуга - «быстротека».

При этом для привлечения внимания к объекту рекламирования в рассматриваемой рекламе используется фраза «своя набережная», для выделения объект рекламирования среди прочих аналогичных товаров и услуг.

Аудиоролик с рассматриваемой рекламой Общества был прослушан Управлением, а также судом в ходе рассмотрения настоящего спора.

В ходе прослушивания рекламного сообщения суд установил, что действительно, основной текст рекламы воспроизводится в доступной и запоминаемой форме. Имеется возможность для потребителя определить объект рекламирования и привлекает внимание к рекламируемой услуге (объекту).

При этом, после основного текста рекламы следует другой текст, в ускоренном воспроизведении, содержание которого в ходе прослушивания не поддается восприятию в силу способа подачи информации.

Такая информация не может быть воспринята потребителем, следовательно, по верному утверждению Управления, считается фактически отсутствующей, что является нарушением требований части 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ.

Судом также установлено, что в рассматриваемой рекламе используется слово «Быстротека».

В заявлении Общество пояснило, что данное слово использовано для информирования потребителей о наличии услуги ипотечного брокера, само по себе исключает возможность оказания застройщиком финансовых услуг и говорит лишь о том, что в офисе продаж застройщика есть возможность получить сведения о видах финансовых услуг. Слово «Быстротека» предполагает возможность клиента при необходимости и наличии желания обратиться к специалисту непосредственно в офисе застройщика Общества. Расшифровка в рекламном ролике термина «Быстротека», предполагающего оказание услуг ипотечного брокера в офисе застройщика, содержит прямое обозначение сущности предоставляемой услуги.

В рамках рассмотрения настоящего спора от заявителя поступило ходатайство о назначении судебной лингвистической экспертизы.

Определением суда от 30.12.2019, на основании ходатайства заявителя, назначено проведение судебной лингвистической экспертизы.

Суд поручил проведение экспертизы Союзу «Торгово-промышленная палата Тюменской области», эксперту ФИО3, филологу, преподавателю по специальности филология, специализация «Русский язык и литература».

Суд поставил перед экспертом следующие вопросы:

- формирует ли слово «быстротека» в контексте рекламного сообщения представление о том, что застройщик рекламирует финансовые услуги по предоставлению ипотечных кредитов либо услуги ипотечного брокериджа?

- подразумевает ли словосочетание «своя набережная» в контексте рекламного сообщения понимание его именно как сооружения - укреплённого благоустроенного берега реки, которое будет принадлежать покупателям помещений в многоквартирных домах микрорайона «Правобережный» на праве собственности или ином праве?

В распоряжение эксперта направлен СД-диск с аудироликом рекламного сообщения Общества.

По результатам рассмотрения экспертом полученных материалов в канцелярию арбитражного суда поступило сообщение от 07.02.2020 о невозможности дать заключение эксперта, поскольку поставленные вопросы выходят за рамки компетенции эксперта (л.д.43-47 том 2).

Как отмечено выше, в ходе судебного разбирательства судом было осуществлено прослушивание рекламного ролика, в ходе которого судом сделан вывод о том, что в силу технического (звукового) исполнения не представляется возможным установить наличие информации о характеристике спорной услуги в том значении, которое раскрывает заявитель при употреблении слова «быстротека».

По верному утверждению антимонопольного органа, в рассматриваемом сообщении отсутствует часть существенной информации о предоставляемой услуге «Быстротеке», а равно искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Общество в заявлении подробно приводит доводы о том, какой значение несет в себе слово «Быстротека» в рассматриваемой рекламе.

Вместе с тем, приведенный заявителем разбор данного слова является субъективной позицией Общества, в то время как в действительности слово «Быстротека» не содержится ни в одном орфографическом словаре. Имеются лишь иные однокоренные слова в их нормативном написании.

Суд также отмечает, что заявитель не был лишен возможности, а напротив был обязан, в силу Закона №38-ФЗ, донести необходимую рекламу доступным, а не завуалированным образом.

Таким образом, Управлением представлены надлежащие доказательства нарушения Обществом требований части 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ.

Доводы заявителя в рассматриваемой части не опровергают позиции антимонопольного органа.

Кроме того, Управлением также установлено, что в рассматриваемой рекламе использована фраза «своя набережная», которая, по мнению антимонопольного органа, направлена на привлечение внимания потребителей к рекламируемому жилому комплексу, поскольку в сложившейся городской среде г. юмени «Набережная» воспринимается потребителями как укрепленный благоустроенный правый берег реки Тура, оборудованный для прогулок и проведения досуга, являющихся одним из мест притяжения горожан, а также достопримечательностью города.

В свою очередь заявитель утверждает, что указанная фраза предполагает территорию, расположенную рядом с микрорайоном «Правобережный», расположенную вдоль берега, и благоустроенную силами Общества.

В обоснование позиции заявитель также указывает на нормы градостроительного проектирования и приводит ссылки на понятия «Набережная», содержащиеся в толковых словарях.

Как поясняет заявитель, в спорном рекламном тексте говорится о благоустроенной при исполнении договоров аренды части земельного участка, прилегающей к микрорайону, расположенной вдоль берега. Исходя из предложенных в толковых словарях определений, благоустроенную прогулочную территорию, прилегающую к мкр. «Правобережный», по мнению заявителя, можно рассматривать как набережную.

Относительно данной части рассматриваемой рекламы суд считает необходимым отметить, что понятие «Набережная» содержится в различных толковых словарях.

Так, словарь ФИО4 характеризует набережную, как берег, укрепленный стенкой из бетона, камня, дерева, а также улицу, идущую вдоль берега или вообще вдоль берега.

Русский толковый словарь ФИО5 раскрывает набережную, как берег, укрепленный стенкой из камня, дерева и т.п., а также улицу вдоль такого берега.

Толковые словари ФИО6, ФИО7 – набережная – это берег, укрепленный покатой или отвесной стенкой из камня, дерева и т.п.; улица по берегу реки.

Большой толковый словарь русского языка содержит следующее значение данного слова – берег, укрепленный стенкой из камня, дерева и т.п., с ограждением; тротуар, улица, бульвар вдоль такой стены.

Кроме того, суд также разделяет вывод Управления о том, что согласно нормативной документации понятие «набережная» представляет собой укрепленное сооружение.

Из представленных заявителем в материалы дела документов и доказательств не следует, что Общество осуществляло работы по берегоукреплению и возведению набережной.

При этом, в силу договорных отношений по аренде, земельные участки были представлены Обществу для проведения работ по благоустройству территории (без права капитального строительства).

В материалах дела отсутствуют доказательства принадлежности Обществу на праве собственности земельных участков вдоль береговой линии в мкр. «Преображенский», что, в свою очередь, не дает основания указывать на какую-либо принадлежность объекта.

При изложенных обстоятельствах, суд разделяет вывод Управления о том, что в рассматриваемой рекламе указана недостоверная информация в виде фразы «своя набережная», поскольку в микрорайоне отсутствует линейный элемент планировочной структуры населенного пункта, располагаемый вдоль берега и предназначенный для движения и отдыха пешеходов или для движения пешеходов и транспорта, представляющий собой открытую благоустроенную территорию общего пользования на поверхности берегоукрепительного сооружения, непосредственно примыкающего к водному объекту или находящегося на удалении от береговой линии (набережная).

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Из представленных заявителем фотоматериалов фактически усматривается лишь благоустроенная придомовая территория, которая по своим характеристикам не может считаться набережной.

При этом суд также отмечает, что открывающийся с территории вид на реку Тура не дает оснований считать спорную территорию непосредственно набережной, в том понимании и значении, в каком она определена в толковых словарях и иных нормативных документах.

Оценивая иные доводы Общества применительно к изложенным выше обстоятельствам суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания таких доводов обоснованными.

Материалами дела подтвержден факт ненадлежащей рекламы со стороны Общества, поскольку в ней нарушены требования частей 3 и 7 статьи 5 Закон №38-ФЗ.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Управления не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявителем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представлено убедительных и неопровержимых доказательств, указывающих на то, что решение Управления не соответствует закону, в связи с чем, суд полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований в рассматриваемой части.

На основании установленных по делу фактических обстоятельств суд также не усматривает правовых оснований для признания незаконным постановления от 25.12.2019 №072/04/14.3-439/2019 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются общественные отношения в области рекламы, а также регламентированный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона вменяемого Обществу правонарушения выражается в распространении рекламы с нарушением требований законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения выступает Общество как рекламодатель.

Из материалов дела следует, что основанием к возбуждению дела об административном правонарушении явилось решение антимонопольного органа от 28.08.2019 по делу № 072/05/28-27/2019, установившее факт нарушения заявителем требований частей 3 и 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона №38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, изложенные выше, а также наличие доказательств нарушения заявителем требований частей 3 и 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ, суд приходит к выводу о том, что действия Общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В силу пункта 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае вина Общества выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдения указанных выше норм Закона №38-ФЗ, однако им не были приняты меры по их соблюдению.

Доказательств принятия Обществом всех зависящих от него достаточных мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии реальных препятствий для его соблюдения, в материалы дела не представлено.

Нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, являющихся основанием для признания оспариваемого постановления незаконным, судом по материалам дела не установлено. Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Оснований для применения норм статьи 2.9, пункта 3.2 статьи 4.1 и 4.1.1 КоАП РФ судом по материалам дела не усматривается.

При указанных фактических обстоятельствах оспариваемое заявителем Постановление является законным и обоснованным, принятым при наличии соответствующих законных оснований.

На основании изложенного, суд полагает необходимым отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Безиков О.А.