Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гайнутдиновой А.И., рассмотрев в судебном заседании заявление

ЗАО «Заводоуковскагрострой»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным решения от 26 октября 2011 г. № К 11/106-11 и недействительным предписания № К 11/106-11,

заинтересованные лица – ООО «СК СМУ-1» и ООО «Строй Мир»,

при участии:

представитель заявителя – ФИО1 по доверенности от 15 февраля 2011 г.,

представитель ответчика – ФИО2 по доверенности от 12 марта 2012 г. № 12,

представитель ООО «СК «СМУ-1» – ФИО3 по доверенности от 19 марта 2012 г.,

представитель ООО «Строй Мир» – ФИО4 по доверенности от 21 января 2012 г. № 1,

установил:

ЗАО «Заводоуковскагрострой» (далее – заявитель, ЗАО «Загрос», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 26 октября 2011 г. № К 11/106-11 и недействительным предписания № К 11/106-11.

Поскольку заявитель обратился в суд с заявлением 18 января 2012 года, то в данном случае соблюден трехмесячный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнении к нему (л.д. 5-11, 28 т. 1).

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 53-58 т. 1).

Представитель третьего лица ООО «СК «СМУ-1» поддержал позицию заявителя по доводам, изложенным в отзыве (л.д. 41-44-т. 1).

Третье лицо ООО «Строй Мир» письменный отзыв на заявление не представило, в судебном заседании представитель ООО «Строй Мир» поддержал позицию, изложенную ранее в объяснениях, данных антимонопольному органу.

Заслушав объяснения участников процесса, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, арбитражным судом установлено следующее.

Администрацией Уватского района в ноябре 2010 года утверждена и опубликована на официальном сайте Документация об открытом аукционе № 38-2010, в том числе по лоту № 10 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Крытый хоккейный корт в с. Уват (правобережье). Искусственное ледовое покрытие» (л.д. 146-150 т. 1, л.д. 1-16, 25-30 т. 2).

Срок приема заявок установлен с 10 ч. 00 мин 25 ноября 2010 года до 10 ч. 00 мин 15 декабря 2010 года. Начальная (максимальная) цена контракта по лоту № 10 определена в размере 97 137 870 руб. (пункт 1.10 Документации об аукционе).

Согласно пункту 1.12 Документации об аукционе величина понижения начальной цены контракта («шаг аукциона») – 5% начальной цены муниципального контракта.

Согласно протоколу заседания аукционной комиссии от 27 декабря 2010 г. № 1.1. по результатам рассмотрения заявок к участию в конкурсе по лоту № 10 было допущено шесть участников, из которых непосредственное участие в аукционе 28 декабря 2010 года приняли заявитель ЗАО «Загрос», а также ООО «СК «СМУ-1» и ООО «Строй Мир» (третьи лица по настоящему делу).

Согласно протоколу от 28 декабря 2010 г. № 2.1 по результатам заседания аукционной комиссией победителем признано ЗАО «Загрос», сделавшее единственное предложение по цене в размере 99 137 352,35 руб., что на 0,5% ниже начальной максимальной цены лота, установленной в размере 99 635 530 руб. (л.д. 17-18 т. 2).

Остальные участники аукциона каких-либо предложений по цене не делали.

По результатам открытого аукциона № 38-2010 с ЗАО «Загрос» был заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ от 14 января 2011 г. № 66 на сумму 99 137 352, 35 руб. (л.д. 33-43 т. 2). При этом пунктом 1.3 муниципального контракта было предусмотрено выполнение подрядчиком собственными силами работ, указанных в приложении № 1 к контракту «Техническое задание».

Однако, несмотря на это, в этот же день 14 января 2011 года между ЗАО «Загрос» (генподрядчик) и одним из участников аукциона ООО «СК «СМУ-1» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 4.01/11-СМР на сумму 99 635 530 руб. (л.д. 44-48 т. 2), согласно пункту 2.5 которого ООО «СК «СМУ-1» возмещает заявителю услуги генподряда 2% (в том числе НДС) стоимости строительно-монтажных работ.

После подведения итогов аукциона в Управление поступило обращение из Прокуратуры Уватского района по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях ЗАО «Загрос», ООО «СК «СМУ-1», ООО «Строй Мир» при участии в аукционе № 38-2010 по лоту № 10 с приложением указанного договора субподряда от 14 января 2011 г. № 4.01/11-СМР.

Из указанно обращения следует, что в прокуратуру Уватского района 23 декабря 2010 года обратился гражданин ФИО5 с информацией о том, что по устной договоренности с руководителем ООО «СК «СМУ-1» ФИО6 24-28 октября 2010 года поставлен товарный бетон в количестве 27 кубических метров для устройства ростверков и забивных и буронабивных свай на строящийся объект «Крытый хоккейный корт в с. Уват», а также о том, что данные работы включены в перечень работ, предусмотрены технической частью проводимого аукциона № 38-2010 по лоту № 10 (л.д. 144-145 т.1).

Приказом ВрИО руководителя Управления от 22 июля 2011 г. № 384 было возбуждено дело № К 11/106-11 о нарушении антимонопольного законодательства (л.д. 106 т. 1), по результатам рассмотрения которого Управлением были вынесены оспариваемое решение и предписание.

Оспариваемым решением от 26 октября 2011 г. № К 11/106-11 заявитель ЗАО «Загрос» признан нарушившим п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции», что выразилось в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий при участии в открытом аукционе № 38-2010 по лоту № 10 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Крытый хоккейный корт в с. Уват (правобережье). Искусственное ледовое покрытие», результатом которых явилось повышение или поддержание цен на торгах (л.д. 16-25, 63-72 т. 1).

При этом основанием для вынесения оспариваемого решения послужило установление того обстоятельства, что в результате отсутствия конкуренции на торгах был заключен муниципальный контракт с минимально возможным снижением начальной максимальной цены. Впоследствии между участниками аукциона был заключен договор субподряда, по которому все работы выполняются субподрядчиком, а в качестве компенсации за договор предусмотрена плата в размере 2% от начальной максимальной цены контракта.

На основании данного решения антимонопольным органом заявителю выдано оспариваемое предписание № К11/106-11 о необходимости в случае участия в открытых аукционах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции на торгах, путем осуществления конкурентной борьбы за заключение государственных или муниципальных контрактов при наличии двух и более участников торгов, а также предписанием возлагается на заявителя обязанность в течение одного года с момента получения настоящего предписания (до 1 ноября 2012 года) представлять в УФАС по Тюменской области информацию об участии в открытых аукционах на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд и результатах такого участия в срок не позднее 10-ти дней с даты проведения аукциона (л.д. 26, 73 т. 1).

Арбитражный суд считает, что оспариваемые решение и предписание вынесены ответчиком законно, с учетом всех фактических обстоятельств дела и прав и законных интересов заявителя не нарушают.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Пунктом 2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции (здесь и далее в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого решения) установлен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ст.8 того же Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один года.

Из смысла указанных норм Закон о защите конкуренции следует, что конкурирующие хозяйствующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за получение контракта на торгах, а попытки любого рода согласованных действий должны пресекаться.

Системный анализ вышеназванных норм Закона о защите конкуренции, анализ проведенного аукциона, а также действий его участников, как предшествовавших проведению аукциона, так и последующих, в своей совокупности приводит к выводу о наличии согласованных действий ЗАО «Загрос» и ООО «СК «СМУ-1».

Арбитражным судом не принимаются в качестве оснований для признания незаконными оспариваемых решения и предписания доводы заявителя и третьих лиц, которые свелись к следующему: устная либо письменная договоренность сторон отсутствовали, у ЗАО «Загрос» имелись объективные причины для заключения договора субподряда, ООО «СК «СМУ-1» не торговалось по причине невозможности снижения начальной максимальной цены более чем на 0,3 %, в случае договоренности ООО «СК «СМУ-1» вообще могло не являться на аукцион, в связи с отсутствием объемов работ в январе 2011 года ООО «СК «СМУ-1» обратилось к заявителю с предложением о заключении договора субподряда.

Названные доводы уже заявлялись ЗАО «Загрос» и третьими лицами в ходе рассмотрения дела № К 11/106-11 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого были вынесены оспариваемые решение и предписания.

При этом антимонопольным органом была дана им правильная правовая оценка, изложенная как в тексте оспариваемого решения, так и в отзыве на заявление.

Довод заявителя об отсутствии доказательств согласованных действий судом отклоняется, поскольку фактические обстоятельства дела свидетельствуют об обратном.

При этом согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении; вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (п.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 июня 2008 г. № 30).

О наличии в действиях ЗАО «Загрос» и «ООО «СК «СМУ-1» согласованности свидетельствуют, в том числе, действия ООО «СК «СМУ-1» по закупке бетона в количестве 27 кубических метров ещё в октябре 2010 года, то есть до проведения аукциона (л.д. 24, 39 т. 2). Предназначение бетона именно для выполнения работ на объекте муниципального контракта усматривается в связи с тем, ООО «СК «СМУ-1» ссылается на отсутствие у него иных объемов работ до заключения договора субподряда с ЗАО «Загрос».

Поведение ЗАО «Загрос» и «ООО «СК «СМУ-1» на аукционе так же свидетельствует о согласованности их действий.

Порядок проведения аукциона установлен статьей 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с п. 4 ст. 37 Закона о размещении заказов аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

"Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (п. 5 ст. 37 Закона о размещении заказов).

В соответствии п. 5.2 ст. 37 Закона о размещении заказов аукцион проводится в следующем порядке:

1) аукционная комиссия непосредственно перед началом проведения аукциона регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион, или их представителей. В случае проведения аукциона по нескольким лотам аукционная комиссия перед началом каждого лота регистрирует участников аукциона, подавших заявки в отношении такого лота и явившихся на аукцион, или их представителей. При регистрации участникам аукциона или их представителям выдаются пронумерованные карточки (далее - карточки);

2) аукцион начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона (лота), номера лота (в случае проведения аукциона по нескольким лотам), предмета контракта, начальной (максимальной) цены контракта (лота), в случаях, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию, начальной (максимальной) цены единицы услуги (в целях настоящей части далее - начальная (максимальная) цена контракта), "шага аукциона", наименований участников аукциона, которые не явились на аукцион, наличия учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов в случае, если в документации об аукционе предусмотрены преимущества для таких участников аукциона, аукционист предлагает участникам аукциона заявлять свои предложения о цене контракта;

3) участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 настоящей статьи, поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене;

4) аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 настоящей статьи, и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижается цена;

5) аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.

В силу п. 6 ст. 37 Закона о размещении заказов победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 настоящей статьи.

В ходе рассмотрения данного дела Управлением было установлено, что при проведении аукциона по данному заказу ни на одном шаге, начиная с 5%, предложений от участников аукциона не поступало, и только после трехкратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшен был на 0,5 процентов и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5 процентов и 95,5 процентов). После троекратного объявления этих цифр и молчания всех участников аукциона шаг уменьшен был еще на 0,5 процентов и т.д.

Таким образом, наиболее выгодным условием о цене, по которой может быть заключен контракт по данному аукциону, является условие по цене на 0,5 процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Как установлено Управлением, этот процесс прошел 9 циклов, пока шаг аукциона не стал равным минимальному допустимому значению 0,5 процентов, а начальное предложение аукциониста - 99,5 процентов от начальной цены контракта, один участник аукциона - ЗАО «Загрос» согласился с ценой контракта. Предложений от других участников, как при увеличении аукционистом цены, сниженной на 5 процентов, так и по снижению центы контракта, достигшей максимально возможного размера, не поступало, остальные участники аукциона молча согласились с предложением ЗАО «Загрос», который стал победителем аукциона.

Взаимосвязи ООО «Строй Мир» с другими участниками аукциона, а также действий, совершенных в обоюдных с иными участниками торгов интересах антимонопольным органом не установлено.

В свою очередь ООО «СК «СМУ-1» на торгах также вело себя пассивно, не подтверждая объявленную цену контракта и не снижая предложенную конкурентом цену.

При этом довод о том, ООО «СК «СМУ-1» не торговалось по причине невозможности снижения начальной максимальной цены более чем на 0,3 %, отклонен антимонопольным органом правомерно. Возможность снижения цены у ООО «СК «СМУ-1» имелась, что подтверждается отсутствием на момент проведения торгов строительных объемов, а также тем, что цена по заключенному в последующем договору субподряда для ООО «СК «СМУ-1» составила уже на 2% ниже начальной максимальной цены контракта.

Следовательно, в условиях отсутствия строительных объемов, а также при отсутствии информации о заключении в будущем договора субподряда на выполнение работ с победителем торгов, при наличии возможности снижения начальной максимальной цены контракта как минимум на 2% указывает на зависимость ООО «СК «СМУ-1» от ранее достигнутых договоренностей с ЗАО «Загрос».

Доводы заявителя о наличии объективных причин для заключения договора субподряда с ООО «СК «СМУ-1» судом также не принимаются в силу следующего.

Под объективными причинами их смысла статьи 8 Закона о защите конкуренции понимаются обстоятельства, в равной мере влияющие на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, т.е. обстоятельства, не зависящие от воли Общества.

В качестве таких причин Общество называет наличие у него на исполнении муниципального контракта от 22 декабря 2010 г. № 1 на проведение строительно-монтажных работ по строительству центра с универсальным игровым залом в г. Ишиме, а также государственного контракта от 28 октября 2010 г. № 64-П/10 на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд - 140-квартирного жилого дома в г. Заводоуковске. В связи с чем, Обществом принято решение направить строительную технику и человеческие ресурсы в г. Заводоуковск и в г. Ишим.

Однако, заключая данные контракты и принимая названное решение, заявитель как субъект предпринимательской деятельности действовал своей волей и в своем интересе, следовательно, данные обстоятельства, очевидно, не относятся к объективным.

Принимая участие ещё в одном аукционе, Общество могло и должно было оценить свои технические и человеческие ресурсы, а также возможность самостоятельно исполнить обязательства по вновь заключенному муниципальному контракту.

Довод заявителя о том, что в случае договоренности ООО «СК «СМУ-1» вообще могло не являться на аукцион, который состоялся бы в любом случае, не свидетельствует о том, что явка ООО «СК «СМУ-1» исключает возможность договоренности.

Заключение договора субподряда от 14 января 2011 г. одновременно с муниципальным контрактом от 14 января 2011 г. на весь объем работ свидетельствует о том, что ЗАО «Загрос» было заранее известно о том, что все работы на строительном объекте будет выполнять ООО «СК «СМУ-1».

Таким образом, в результате согласованных действий при участии в торгах ООО «СК «СМУ-1» и ЗАО «Загрос» были достигнуты обоюдные интересы: ООО «СК «СМУ-1» был получен объем работ по строительству объекта, являющегося предметом торгов, а ЗАО «Загрос» получило вознаграждение в размере 1,5% от начальной максимальной цены контракта, что составляет 1494532, 95 руб.

В данном случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным результатом для них, а именно: получением бюджетных средств в максимально возможном размере, чем если бы участники аукциона конкурировали между собой, а также заключением договора субподряда.

На основании изложенного, арбитражный суд считает, что оспариваемые решение от 26 октября 2011 г. № К 11/106-11 и предписание № К 11/106-11 соответствуют действующему законодательству, права и законные интересы заявителей не нарушают, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований о признании их незаконными следует отказать.

Руководствуясь ст.ст.167 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья О.В.Коряковцева