Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Буравцовой М.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фоминой О.Б., рассмотрев в судебном заседании заявление

Предпринимателя ФИО1

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4

Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области

о признании недействительными решений № 14-11/3967 от 25.01.2010, № 14-11/2112 от 25.01.2010

при участии:

от заявителя: ФИО2, представитель на основании доверенности б/н от 06.01.2010, паспорт <...> выдан 06.03.2001;

от Инспекции ФНС: ФИО3, представитель на основании доверенности б/н от 22.04.2010, удостоверение УР № 610095;

от Управления ФНС: ФИО4, представитель на основании доверенности № 04-19 от 11.03.2010, удостоверение УР № 609807; ФИО5, представитель на основании доверенности № 04-19 от 26.05.2010, удостоверение УР № 611303;

установил:

предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель ФИО1) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4 (далее – Инспекция ФНС, ответчик), Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области о признании недействительными решений № 14-11/3967 от 25.01.2010, № 14-11/2112 от 25.01.2010.

В отзыве на заявление Инспекция ФНС не согласна с заявленными требованиями.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, представители Инспекции ФНС и Управления ФНС поддержали свои возражения по основаниям, изложенным в отзыве Инспекции ФНС на заявление.

Заявитель и представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства по делу, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года, представленной предпринимателем ФИО1 в налоговый орган.

На основании акта проверки № 14-11/26586 от 03.11.2009 налоговым органом принято решение № 14-11/3967 от 25.01.2010 о привлечении предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 115 548,60 рублей. Этим же решением предпринимателю предложено уплатить налог на добавленную стоимость в размере 577 743 рубля и пени в сумме 29 393,25 рублей.

И решение № 14-11/2112 от 25.01.2010 об отказе предпринимателю ФИО1 в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в сумме 506 656 рублей.

Решением Управления ФНС оспариваемые решения налогового органа от 25.01.2010 №14-11/2112 и № 14-11/3967 оставлены без изменения.

Основанием для вынесения оспариваемых решений послужил вывод налогового органа о том, что предприниматель ФИО1 осуществляет розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту торговли, в связи, с чем должен уплачивать на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации единый налог на вмененный доход. Поскольку розничная торговля осуществляется Предпринимателем наряду с оптовой, он обязан в соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, вести раздельный учет имущества, иных операций в отношении каждого вида осуществляемого им вида предпринимательской деятельности. В связи с отсутствием раздельного учета, по мнению налогового органа, предприниматель ФИО1 не имеет права на заявленные им налоговые вычеты

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении, в том числе, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно абзацам 1, 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1, 2 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.
По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации в частности установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.
В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.
При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
Из анализа названных норм следует, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с деятельностью подлежащей налогообложению по общему режиму (в т.ч. НДС), деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, в целях применения налоговых вычетов по НДС и получения возмещения НДС из бюджета, обязаны вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. В противном случае налогоплательщик лишается права на применение налоговых вычетов по НДС и возмещение налога из бюджета.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, подлежит налогообложению ЕНВД.

Согласно пункту 4 названной статьи Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Таким образом, в случае осуществления налогоплательщиком розничной торговли осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных, ему необходимо вести раздельный учет операций подлежащих налогообложению по общему режиму налогообложения в целях применения налоговых вычетов по НДС.

Из оспариваемых решений налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности усматривается, что основанием для вывода об организации предпринимателем на арендуемой им части склада розничной торговли свидетельствует выписка из ЕГРИП, которая содержит сведения о зарегистрированных Предпринимателем видах деятельности (в том числе, розничная торговля в неспециализированных магазинах), протокол осмотра №131 от 17.07.2009, договор аренды №21/1 от 01.11.2008, а также журнал кассира-операциониста.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, основным критерием определяющим в целях налогообложения ЕНВД розничную продажу товаров является реализация товаров на основе договоров купли продажи. Реализация товаров за наличный расчет является факультативным признаком розничной продажи товаров.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего, иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором аренды нежилого помещения №21/1 от 01.11.2008, срок действия которого с 01.11.2008 по 01.10.2009, арендодатель ЗАО «Фирма ТЗБ-92» передает арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 по временное пользование часть нежилого помещения общей площадью 40 кв.м, расположенное по адресу: <...>, строение 2, склад №1, торговое место №21.

В силу п.1.3 Договора арендатор обязан пользоваться нежилым помещением в соответствии с его назначением.

Содержание договора позволяет сделать вывод, что арендуемое помещение используется под склад товаров и для осуществления торговли.

Согласно условиям договора, плану склада №1, являющемуся Приложением №1 к договору от 01.11.2008, арендуемое предпринимателем ФИО1 помещение представляет собой часть большого складского помещения, обозначено на плане №21, имеет площадь 40 кв.м.

Из приложения к договору аренды не усматривается, что в арендуемом помещении выделено место под торговый зал.

17.07.2009 в ходе выездной налоговой проверки, проводимой налоговым органом в отношении заявителя в одно время с камеральной проверкой налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2009, был составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов №131. Согласно указанному протоколу было осмотрено помещение, находящееся по адресу: <...>, склад 1, торговый павильон. В результате осмотра было установлено следующее: по адресу: <...>, склад 1 находится нежилое одноэтажное административное здание, одно из внутренних помещений которых занимает торговый павильон индивидуального предпринимателя ФИО1 Данный павильон представляет собой помещение, обособленное от остальной части склада. Помещение перегорожено на две части, одна из которых представляет собой торговый зал, а вторая - склад. В помещении оборудовано рабочее место продавца, установлена контрольно-кассовая машина.

Однако, согласно правоустанавливающим документам - договору аренды, в арендуемом помещении торговый зал отсутствует.

Суд не принимает довод налогового органа о том, что факты, отраженные в протоколе №131, свидетельствуют об оборудовании предпринимателем ФИО1 в арендуемом им помещении торгового места. При этом налоговый орган ссылается на договор аренды, в котором арендуемое помещение обозначено как торговое место №21.

Из протокола №131, договора аренды от 01.11.2008, приложения к договору аренды №1 усматривается, что арендуемое предпринимателем ФИО1 помещение представляет собой часть большого разгороженного складского помещения, которому присвоен номер 21.

Содержание протокола №131 не позволяет установить, какое именно помещение было осмотрено должностными лицами налогового органа, поскольку осмотренное помещение не индивидуализировано.

Установленный в ходе осмотра факт наличия на складе контрольно-кассовой машины и места продавца не свидетельствует однозначно о существовании торгового места в целях налогообложения ЕНВД, поскольку осуществление наличных денежных расчетов при реализации товаров, не квалифицирует торговлю как розничную.

Кроме того, протокол осмотра помещений на который ссылается налоговый орган в своем решении был осуществлен в более поздний период нежели проверяемые в ходе камеральной проверки периоды, а, следовательно, названный протокол не позволяет установить истинную обстановку на складе предпринимателя именно во 2 квартале 2009 года.

При названных обстоятельствах осуществление предпринимателем оптово-розничной продажи сухофруктов, орехов и других товаров со склада, не подлежит квалификации как организация розничной торговли товарами.

Дополнительно в материалы дела налоговым органом представлены: копия протокола допроса свидетелей ФИО6, ФИО7

Между тем в оспариваемых решениях налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности указание на означенные протоколы допросов свидетелей отсутствуют.

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Поскольку в нарушение означенной нормы названные обстоятельства не были изложены в оспариваемом решении, апелляционный суд находит необоснованными ссылки налогового органа на свидетельские показания. В силу положений статей 65, части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, а, следовательно, обстоятельства не указанные в оспариваемом решении не подлежат доказыванию в силу отсутствия их при формировании решения (акта), правомерность которого проверяется арбитражным судом.

Кроме того, протоколы допроса свидетелей не подтверждают факт осуществления предпринимателем ФИО1 розничной торговли на торговом месте в проверяемом периоде.

Суд считает, что налоговый орган в оспариваемых решениях не привел доказательств осуществления предпринимателем в проверяемом периоде розничной торговли товарами, а именно не установил факт приобретения физическими лицами товаров в целях личного использования.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки не был доказан факт осуществления предпринимателем в проверяемых периодах вида деятельности подлежащий налогообложению ЕНВД, что свидетельствует о правомерном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и о наличии права на возмещение сумм НДС из бюджета.

Дополнительно в материалы дела Инспекцией ФНС были представлены копии материалов проверок применения ККТ в отношении предпринимателя ФИО1 (акт от 29.12.2009, акт от 14.03.2009, акт от 17.07.2009, протокол от 17.03.2009, постановление по делу об административном правонарушении от 30.03.2009, определение о возбуждении дела об административном правонарушении).

Суд считает, что данные доказательства так же не подтверждают факт осуществления предпринимателем ФИО1 розничной торговли на торговом месте в проверяемом периоде, поскольку относятся к иным налоговым периодам.

При таких обстоятельствах, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В силу ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного суда российской Федерации, отраженную в пунктах 5 и 15 Информационного письма от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса российской Федерации», Постановлении от 13.11.2008 № 7959/08 с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4 в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы, понесенные им по уплате государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Излишне уплачена госпошлина государственная пошлина в размере в размере 200 рублей, которая в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение № 14-11/3967 от 25.01.2010 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4 о привлечении предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Признать недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение № 14-11/2112 от 25.01.2010 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, вынесенное в отношении предпринимателя ФИО1

Взыскать сИнспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени№ 4в пользупредпринимателя ФИО1 судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме400 (четыреста)рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 200 рублей. Выдать справку после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы в арбитражный суд Тюменской области.

Судья М.А. Буравцова