Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: Полищук С.М., на основании доверенности от 26.08.2013г. №9, Истомина Е.В., на основании доверенности от 23.08.2013г. №03-15/3,Бутдаева С.И., на основании доверенности от 07.08.2013г.

от третьего лица: Епрынцева С.А., на основании доверенности от 17.06.2013г.

установил:

ООО «Партнер-Инвест» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №2 (далее- ответчик, Инспекция), как к правопреемнику МИФНС России №5 по крупнейшим налогоплательщикам Тюменской области, с заявлением об оспаривании решения №08-44/15 от 04.12.2012г.в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009г. в сумме 1193390 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2009г. в сумме 10740507 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2010г. в сумме 185020 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2010г. в сумме 1665020 рублей, начислении пени по налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 13630,82 рублей, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 42167,06 рублей.

Представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему (т.1,л.д.4-8,т.4л.д.118-119).

Представители ответчика возражают против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, а также в отзыве на заявление и дополнениях к нему (т.1л.д.56-102,т.2л.д.15-43,т.4л.д.93-115).

Третье лицо- ООО «Риэлт-Эксперт», представило отзыв на заявление Общества, в котором поддерживает требования заявителя (т.3л.д.117-118).

В соответствии со статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, МИФНС России №5 по крупнейшим налогоплательщикам Тюменской области (далее – Инспекция №5) в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за 2009-2010гг., по результатам которой был составлен акт №08-37/13 от 30.10.2012г. (т.1л.д.10-55), в котором отражены выявленные нарушения.

На основании указанного акта с учётом возражений Общества, представленных при проведении проверки, Инспекцией №504.12.2012г. вынесено решение №08-44/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1л.д.56-101), с которым не согласен заявитель, и согласно которому Обществу начислен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 1301409,00 рублей; начислена недоимка по налогу на прибыль в общей сумме в размере 20178002,00 рубль; начислены пени в размере 5166991,38 рубля по состоянию на 04.12.2012 г. (т.1л.д.84-85).

Жалоба заявителя, поданная в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области на решение № 08-44/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.12.2012г., оставлена без удовлетворения, решение Инспекции №5 утверждено в полном объёме (т.1л.д.103-109).

Налогоплательщик, не согласившись с принятыми в отношении него решениями Инспекции и Управления ФНС по Тюменской области, обратился с рассматриваемым заявлением в Арбитражный суд Тюменской области.

Инспекция возражает по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, указывая, что заявителем неправомерно завышены суммы внереализационных расходов, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2009г. и 2010г.

Инспекция указывает, что в ходе выездной налоговой проверки в совокупности и взаимосвязи установлены факты, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виду согласованности действий Общества и ООО «Риэлт-Эксперт», а соглашение об условиях сотрудничества от 25.03.2009г. и соглашение о порядке возмещения неустойки от 20.04.2009г. не обусловлены разумными экономическими причинами и не отвечают целям делового характера.

Данная позиция Инспекции отражена в акте №08-37/13выездной налоговой проверки от 30.10.2012г. (т.1л.д.10-55), в решении №08/-44/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.12.2012г. (т.1л.д.56-101), в отзыве на заявление Общества в суд (т.2л.д.15-43).

Выводы Инспекции поддерживает УФНС России по Тюменской области в решении №0050 от 12.02.2013г. (т.1л.д.103-109) по апелляционной жалобе заявителя.

В ходе проверки Инспекцией №5 запрашивались документы Общества и ООО «Риэлт-Эксперт», проводился опрос работников организаций, запрашивались документы у третьих лиц.

Заявитель не согласен с выводами Инспекции №5, указывая, что получение финансирования у ООО «Риэлт-Эксперт» вызвано невозможностью его получения у иных организаций, включая банки.

Кроме того, заявитель считает, что в соответствии с действующим законодательством стороны вправе заключать любые сделки с любыми условиями, включая условия, определяющие размер и порядок уплаты неустойки.

Заявитель также утверждает, что экономическая оправданность его действий по заключению с ООО «Риэлт-Эксперт» соглашения об условиях сотрудничества подтверждается фактическим завершением строительства жилого дома.

Помимо этого, общество указывает на то, что фактически отсутствуют негативные последствия для бюджета, т.к. уплаченный им штраф был включён ООО «Риэлт-Эксперт» в его налогооблагаемую базу.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности и по отдельности, имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

На основании материалов дела, судом установлено, что заявитель 09.08.2004г. зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением ему ОГРН 1047200611589, ИНН 7202127570 (т.2л.д.1,3-8), является плательщиком налога на прибыль организаций.

Общество является организацией, осуществляющей строительство многоквартирных домов, привлекающей в этих целях денежные средства граждан и иных организаций по договорам участия в долевом строительстве.

На основании решения должностного лица Инспекции №5 была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009г. по 31.12.2010г.

Выводом налоговой проверки, подтверждённым решением №08/-44/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.12.2012г., стали в совокупности и взаимосвязи установленные факты, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ввиду согласованности действий заявителя и ООО «Риэлт-Эксперт» в лице генерального директора Артемьева А.В., так как указанные лица являются взаимозависимыми, а соглашение об условиях сотрудничества от 25.03.2009г. и соглашение о порядке возмещения неустойки от 20.04.2009г. не обусловлены разумными экономическими причинами и не отвечающие целям делового характера, а главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Таким образом, считает Инспекция №5, заявителем неправомерно завышены суммы внереализационных расходов, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2009г. в сумме 59 669 485,69 рублей, за 2010г. в сумме 9 250 975,42 рублей.

На основании статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Исходя из положений статьи 252 НК РФ для признания санкций затратами они должны обладать основными признаками расходов для налога на прибыль, в том числе, быть обоснованы. Под этим подразумевается, что неисполнение договорных обязательств не было преднамеренным, а стало проявлением допустимого риска, поскольку по общему правилу, установленному статьёй 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) односторонний отказ от исполнения не допускается.

При этом обоснование должно быть подтверждено документально (абзац 2 пункта 1 статьи 252 НК РФ).

Штрафы должны быть соразмерны, то есть налогоплательщик обязан доказать, что размер неустойки равнозначен или не завышен в сравнении с последствиями нарушения договора.

Исходя из правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговый выгоды», выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать такие обстоятельства, как взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчётов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из положений пункта 2 вышеназванного постановления, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованности возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Как установлено судом, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Риэлт-Эксперт» зарегистрировано в качестве юридического лица 31.03.2009г. (т.2л.д.9-11).

В ходе налоговой проверки был установлен факт взаимозависимости генерального директора ООО «Риэлт-Эксперт» Артемьева Александра Владимировича с ООО «Партнер-Инвест», что подтверждается протоколом допроса №08/29 от 04.06.2012г.(т.2л.д.122-126), трудовым договором № 56 от 03.08.2007г. (т.2 л.д.127-130), трудовым договором №1 от 31.03.2009г. (т.2 л.д.131-132 ).

Суд, учитывая представленные в материалы дела доказательства, в совокупности с положениями ст. 20 НК РФ, считает указанный вывод обоснованным, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде сотрудниками ООО «Риэлт-Эксперт», работавшими по совместительству являлись Пелымская Ольга Павловна, главный бухгалтер (трудовой договор №02/04-09 от 14.04.2009г. (т. 2 л.д. 147-148), допрос которой проведён, что подтверждается протоколом допроса № 08/38 от 11.07.2012г. (т. 2 л.д. 144-146); Ванькова Елена Олеговна, кассир (трудовой договор №03/01-10 от 18.01.2010г. (т. 2 л.д.142-143), так же работала в ООО «Партнер-Инвест» бухгалтером, трудовой договор № 83 от 27.02.2008г. (т. 2 л.д. 138-141), приказ №1-1д 38 от 12.09.2009г. (т. 2 л.д. 137), проведён допрос, протокол допроса № 08/36 от 10.07.2012г (т. 2 л.д. 147-148).

Из протоколов допроса следует, что данные работники подтвердили факт работы в ООО «Риэлт-Эксперт», указав при этом, что при исполнении своих обязанностей находились в помещении ООО «Партнер-Инвест».

Так, Пелымская О.П. указала, что выполняла поручения от отдела ООО «Партнер-Инвест», который занимался отслеживаем денежных потоков, а Ванькова Е.О. выполняла указания главного бухгалтера ООО «Партнер Инвест» Низамовой Е.Е. (протокол допроса №08-37 от 11.07.2012г. (т.2л.д.149-151).

Таким образом, суд проанализировав указанные показания, приходит к выводу, что ООО «Риэлт-Эксперт» и ООО «Партнер-Инвест» являются взаимозависимыми лицами, деятельность ООО «Риэлт-Эксперт» согласуется решениями, принимаемыми должностными лицами заявителя. Интересы ООО «Риэлт-Эксперт» напрямую связаны с интересами заявителя.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.03.2009г. между заявителем и ООО «Риэлт-Эксперт» было заключено соглашение об условиях сотрудничества (т.1л.д.118-120), при этом, дополнением к данному соглашению от 06.06.2012г. было согласовано, что оно имеет техническую опечатку даты подписания и следует считать его подписанным с 03.04.2009г. (т.1л.д.121).

Согласно данному соглашению, стороны договорились объединить свои усилия в целях реализации проектов по строительству жилой и нежилой недвижимости в заречной части г. Тюмени, посредством выполнения соответствующей деятельности сторон в рамках договоров, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и заключённых для регулирования отношений сторон при строительстве объектов инвестирования.

В соответствии с пунктом 3.5 соглашения, в случае, если совокупный объём финансирования проекта строительства объекта инвестирования в соответствии с заключённым сторонами договором, превышает 100000000 рублей, заявитель, как застройщик, обязан не позднее дня, следующего за днем заключения такого договора, предоставить поручительство банка в обеспечение исполнения своих обязательств по возврату оплаченных денежных средств, ООО «Риэлт-Эксперт», как инвестору, в случае прекращения договора долевого участия, инвестиционного контракта или иного договора, реализующего проект строительства, а также в обеспечение обязательств застройщику по уплате инвестору денежных средств в возмещение убытков и/или неустойки вследствие неисполнения договорных обязательств

Согласно пункту 4.4. соглашения, в случае неисполнения застройщиком условия о предоставлении поручительства банка в обеспечение исполнения своих обязательств, обозначенных в п.3.5 соглашения, застройщик оплачивает в пользу инвестора неустойку в размере 11% от стоимости проекта единовременно.

08.04.2009г. заявителем с ООО «Риэлт-Эксперт»заключён договор №1 участия в долевом строительстве.

Согласно данному договору заявитель, как застройщик, обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и привлечёнными силами построить многоквартирный дом ГП-1, по адресу г. Тюмень, пр-д Заречный-ул. Муравленко, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать соответствующий объект долевого строительства ООО «Риэлт-Эксперт», как участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию. Цена договора на момент его заключения составила 636512600 рублей.

Дополнительным соглашением от 28.04.2009г. к договору №1 участия в долевом строительстве от 08.04.2009г. установлено, что указанная дата заключения договора – 08.04.2009г. является технической ошибкой и правильно считать дату - 09.04.2009г. (т.2 л.д.71).

В связи с невыполнением заявителем требований пункта 3.5. соглашения от 03.04.2009г., а именно не предоставления поручительства банка не позднее дня, следующего за днём заключения договора долевого участия, Общество обязуется оплатить в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» неустойку в размере 11% от стоимости проекта единовременно.

20.04.2009г. между Обществом и ООО «Риэлт-Эксперт» заключено соглашение о порядке возмещения неустойки (т.1л.д.122), в соответствии с пунктом 3 которого Общество обязалось оплатить в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» неустойку в сумме 70016386 рублей за нарушение условий о предоставлении банковской гарантии.

Размер неустойки рассчитан исходя из суммы договора долевого участия в строительстве № 1 от 09.04.2009г., составляющей 636 512 600 рублей (11% от суммы договора).

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что заявитель заключил с взаимозависимым лицом - ООО «Риэлт-Эксперт», которое создано непосредственно перед оформлением сделок, инвестиционный договор, а также договор №1 участия в долевом строительстве с объёмом финансирования в размере 636512600 рублей по объекту - многоквартирный дом ГП-1, по адресу г. Тюмень, пр-д Заречный-ул. Муравленко.

Вместе с тем, суд, исходя из анализа представленных документов, учитывая отсутствие собственной материально-финансовой базы у ООО «Риэлт-Эксперт», считает, что данное общество не могло своими силами финансировать строительство объекта.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ОАО «Сбербанк России» был заключён договор об открытии невозобновляемой кредитной линии № 28/35 от 05.07.2007г., согласно которому кредитор обязуется открыть ООО «Партнер-Инвест» невозобновляемую кредитную линию с лимитом в сумме 530000000 рублей под 11% годовых для финансирования затрат по строительству жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1 на срок по 28.05.2010г..

Как указало Общество в заявлении, оно не могло получить кредитные средства на осуществление строительной деятельности, в подтверждении чего представило в суд письмо ОАО «Запсибкомбанк» от 28.08.2008г. №05-2/9-308 (т.1л.д.123), в связи с чем, необходимые средства были получены от ООО «Риэлт-Эксперт» на основании договора №1 участия в долевом строительстве.

В свою очередь, как установлено материалами дела, 09.04.2009г. ООО «Риэлт-Эксперт» заключило договор с ОАО «Сбербанк России» об открытии невозобновляемой кредитной линии № 28/100-фсп-жк (т.2л.д.45-60).

Предметом договора является открытие ОАО «Сбербанк России», как кредитором, ООО «Риэлт-Эксперт», как заёмщику, невозобновляемой кредитной линии с лимитом в сумме 636512600 рублей для финансирования затрат по приобретению жилых и нежилых помещений в жилом доме со встроено-пристроенными торговыми офисными помещениями, соцкультбыта и подземным паркингом в цокольном этаже в г.Тюмени, пр. Заречный- ул. Муравленко ГП -1 (объект), на срок по 06.04.2012г. под 18,75% годовых.

В качестве обеспечения своевременного и полного выполнения обязательство по договору пункт 6.2.6 договора устанавливает предоставление в залог имущественных прав по договору участия в долевом строительстве жилого дома со встроено-пристроенными торговыми офисными помещениями, соцкультбыта и подземным паркингом в цокольном этаже в г.Тюмени, пр. Заречный- ул. Муравленко ГП -1, общей площадью 18303,45кв.м., принадлежащих заёмщику; предоставление в залог права аренды земельного участка общей площадью 7628кв.м., расположенного по адресу г. Тюмень, ул. Первомайская- Советская, принадлежащее ООО «МФ «Золотые ключи» на основании договора №23-10600 аренды земельного участка от 26.01.2007г.; предоставление в залог 100% доли в уставном капитале заёмщика; предоставление поручительства ООО «Партнер-Инвест»; обеспечить оформление ипотеки Объекта, указанного в пункте 1.1 договора в течение 30 рабочих дней после завершения строительства и оформления объекта в собственность.

Кроме того, пункт 7.29 вышеназванного договора определяет в качестве условия предоставления сумм кредита ООО «Риэлт-Эксперт» гашение ООО «Партнер-Инвест» в указанных в пунктах 7.29.2-7.29.6 сумм кредита по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии № 28/35 от 05.07.2007г.

Суд, проанализировав совокупность указанных договоров, считает, что фактическим получателем денежных средств по договору от 05.07.2007г. с ОАО «Сбербанк России» № 28/35 в сумме 530000000 рублей и по договору от 09.04.2009г., заключённому между ОАО «Сбербанк России» и ООО «Риэлт-Эксперт», № 28/100-фсп-жк, в сумме 636512600 рублей является заявитель.

Таким образом, Обществом для финансирования строительства одного объекта-жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1 были получены денежные средства от ОАО «Сбербанк России» в общей сумме 1 166 512 600 рублей.

Заявителем в суд не представлено доказательств финансово-экономической необходимости взятия кредита в ОАО «Сбербанк России» не напрямую у банка, а через посредничество ООО «Риэлт-Эксперт», зарегистрированного 31.03.2009г, которое на тот момент не имело материально-технической базы, трудового коллектива.

При чём как изложено выше, основным лицом обеспечивающим исполнение ООО «Риэлт-Эксперт», являлся сам заявитель.

Кроме того, с учётом того, что должностные лица заявителя имели реальную возможность влиять и принимать решения от имени ООО «Риэлт-Эксперт», суд считает, что решение о получении кредита ООО «Риэлт-Эксперт» принято заявителем, что указывает на искусственно созданное участие посредника в получении Обществом кредита от ОАО «Сбербанк России». Заявителем не представлены документы, подтверждающие невозможность получения еще одного кредита от ОАО «Сбербанк России» напрямую без посредника для финансирования строительства жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1.

Как установлено материалами проверки фактически в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» не единовременно, а в соответствии с утверждённым графиком было выплачено по соглашению от 20.04.2009г. о порядке возмещения неустойки (т.1л.д.122) за 2009-2010 гг. 65170294,19 рубля в связи с не предоставлением заявителем поручительства банка в установленный срок.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

На основании вышеизложенного, суд согласен с доводами заявителя, о том, что он вправе заключать любые договоры и соглашения в рамках действующего законодательства.

Однако, суд считает, что взятые сторонами обязательства должны быть фактически исполнимыми, реальными и не искусственно созданными.

Как указывает Общество, оно реально совершало действия по получению банковской гарантии, в обоснование чего представило в суд письмо ОАО «МТС - Банк» от 16.11.2012г. №10/03-1309 (т.1л.д.124), письмо ОАО «Собинбанк» от 15.11.2012г. №5349/01 (т.1л.д.125), в которых указано, что Обществу отказано в представлении банковской гарантии.

Из анализа сроков заключения соглашения от 03.04.2009г., договора №1 участия в долевом строительстве от 09.04.2013г., соглашения от 20.04.2013г., текста вышеуказанных писем банка, суд приходит к выводу о фактической невозможности получения Обществом к установленному соглашением от 03.04.2009г. сроку предоставления поручительства банке, т.е. к 10.04.2009г., а также к сроку заключения соглашения от 20.04.2009г.

Письма, представленные Обществом как доказательство, не могут быть приняты судом в виду того, что из их текста невозможно установить точную дату обращения за банковской гарантией и дату ответа банка, нельзя установить срок рассмотрения заявки, причины отказа банка.

Кроме того, заявителем не представлены доказательства, того, что банковскую гарантию он должен был получить именно у данных банков, а не иных.

Материалами дела установлено, что 29.04.2009г. между Обществом и ООО «Риэлт - Эксперт» было заключено дополнительное соглашение № 4 к договору долевого участия №1 от 09.04.2009г., в соответствии с которым стороны уменьшили первоначальную цену договора до 631084832 рублей (т.2л.д.72).

Другими дополнительными соглашениями (т.2л.д.73-121) цена договора уменьшалась в течение 2009-2010гг.,суммарная стоимость договора была уменьшена на 157386290 рублей, окончательная цена договора долевого участия составила 479126310 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения №58 от 27.05.2010 к договору долевого участия в строительстве № 1 от 09.04.2009 (т.2л.д.121)).

За период уплаты неустойки в соответствии с графиком (апрель 2009 - январь 2010), который предусмотрен в пункте 4 соглашения о порядке возмещения неустойки от 20.04.2009г., стоимость строительства объекта была снижена на 128839588 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения №50 от 19.01.2010г. к договору долевого участия № 1 от 09.04.2009г. (т.2л.д.113)).

Таким образом, заявитель и ООО «Риэлт-Эксперт» изменили ранее существовавшие между ними обязательства и предусмотрели совокупный объём финансирования строительства в сумме 479126310 рублей.

Суд считает, что внесение изменений в объём финансирования соответствует пунктам 1 и 2 статьи 453 ГК РФ (при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде, а при расторжении – прекращаются).

Однако, при этом размер неустойки на момент её окончательной выплаты в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» изменений не претерпел.

Таким образом, суд считает, что невыполнимое условие о предоставлении поручительства банка в срок заведомо создаёт условия для наступления ответственности в виде неустойки в размере 11% от стоимости проекта.

Согласно выписке банка ОАО «Сбербанк России» по счёту ООО «Риэлт-Эксперт» (т.3л.д.1-107) перечисление денежных средств от заявителя производилось платёжными поручениями периодически с 28.04.2009г. по 28.12.2009г. на общую сумму 50897708,26 рублей, с 28.01.2010г. по 28.04.2010г. на общую сумму 14272585,93 рублей, всего Общество перечислило денежных средств по назначением- оплата штрафов, 65170294,19 рублей.

Так же при анализе расчётного счёта ООО «Риэлт-Эксперт» установлено, что от заявителя поступают денежные средства в виде возврата по договору №1 участия в долевом строительстве от 09.04.2009г., в связи с частичным его расторжением на основании дополнительных соглашений к договору долевого участия. Суммы, перечисленные как оплата штрафов, а также возврат денежных средств по договору №1 от 09.04.2009г., направлялись ООО «Риэлт-Эксперт» в банк на погашение кредита.

Из банковской выписки по счёту видно, что заявитель также осуществлял возврат денежных средств по договору займа от 30.04.2009г. в сумме 6764254,18 рублей, по договору займа от 15.04.2009г. в сумме 1100000 рублей, оплату процентов по последнему договору займа в сумме 15431031,61 рубль. Вместе с тем, не доказано поступление самой суммы займа в адрес заявителя от ООО «Риэлт-Эксперт». При анализе карточки субконто по контрагенту ООО «Риэлт-Эксперт» при проведении налоговой проверки установлено, что данные перечисления являются возвратами не по договорам займа, а возвратами по договору №1 участия в долевом строительстве от 09.04.2009г., т.е. оттоком денежных средств при расторжении инвестиционных договоров.

Из анализа расчётного счёта ООО «Риэлт-Эксперт» суд пришёл к выводу, что финансирование деятельности ООО «Риэлт-Эксперт», не имеющего собственной материально-финансовой базы, помимо целевого банковского кредита осуществляется за счёт средств заявителя, куда включаются платежи по штрафам, а также перечисления по договорам займа.

При этом суд отмечает, что соответствующие платежи по расчётному счёту ООО «Риэлт-Эксперт» на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду помещения, имущества, коммунальные и иные платежи, хозяйственные и управленческие расходы и т.д.) отсутствуют.

В ходе проверки Обществу было выставлено требование о представлении документов (информации) №08/608 от 30.08.2012г. (т.2л.д.159-160), в том числе была запрошена деловая переписка с банками о предоставлении банковской гарантии предусмотренной соглашением об условия сотрудничества от 03.04.2009г. по договору участия в долевом строительстве №1 от 09.04.2009г.

В сопроводительном письме заявитель, указал, что деловая переписка с банками о предоставлении банковской гарантии предусмотренной соглашением об условиях сотрудничества от 03.04.2009г. отсутствует (т.2л.д.161).

Вместе с тем, из анализа выписки по расчётному счёту ООО «Риэлт-Эксперт» выплата штрафных санкций, предусмотренных соглашением от 03.04.2009г. перечислялась Обществом на гашение процентов по договору № 28/100-фсп-жк об открытии невозобновляемой линии от 09.04.2009г., при отсутствии перечисления указанных штрафных санкций ООО «Риэлт-Эксперт» не смогло бы исполнить свои обязательства перед банком в силу отсутствия основных средств, а так же отсутствия поступления денежных средств, кроме как от ООО «Партнер-Инвест» до сентября 2009г., а поступления денежных средств после сентября 2009г. недостаточно для погашения основанного долга по кредиту и процентов перед банком в размере установленным графиком.

Как установлено судом и следует из материалов дела, фактическим заёмщиком по договору № 28/100-фсп-жк об открытии невозобновляемой линии от 09.04.2009г. является ООО «Партнер-Инвест», именно из средств ООО «Партнер-Инвест» его взаимозависимое лицо - ООО «Риэлт-Эксперт», посредством действий работников ООО «Партнер-Инвест», осуществляло погашение кредита и процентов за пользование денежными средствами.

Указанные выводы суда подтверждаются фактическими действиями лиц - заявителя и ООО «Риэлт-Эксперт», в частности совершением следующего порядка действий:

25.03.2009г., после уточнения дополнительным соглашением от 06.06.2012г., 03.04.2009г. заявителем заключается с ООО «Риэлт-Эксперт»соглашение об условиях сотрудничества;

31.03.2009г. создаётся взаимозависимое от заявителя ООО «Риэлт-Эксперт».

08.04.2009г., после уточнения, 09.04.2009г. заявителем заключён с ООО «Риэлт-Эксперт»договор №1 участия в долевом строительстве, сумма финансирования-636512600 рублей;

09.04.2009г. ОАО «Сбербанк России» предоставляет ООО «Риэлт-Эксперт» кредит в сумме 636512600 рублей;

20.04.2009г. заявитель с ООО «Риэлт-Эксперт» заключаетсоглашение о порядке возмещения неустойки и на основании этого выплачивает ООО «Риэлт-Эксперт» 65170294,19 рубля.

Таким образом, суд исходя из совокупности указанных обстоятельств, приходит к выводу об искусственно созданной ситуации, на основании которой заявитель перечислял денежные средства своему взаимозависимому лицу ООО «Риэлт-Эксперт» в виде штрафных санкций по соглашению об условиях сотрудничества от 03.04.2009г., и о согласованности действий ООО «Партнер-Инвест» и ООО «Риэлт-Эксперт», направленных на получение налоговой выгоды.

Довод заявителя о том, что он не мог получить кредиты нигде, кроме как у взаимозависимого лица ООО «Риэлт-Эксперт», судом не принимается.

Исходя из текста договора № 28/100-фсп-жк об открытии невозобновляемой линии от 09.04.2009г. видно, что ОАО «Сбербанк России» при заключении договора с вновь созданной фирмой ООО «Риэлт-Эксперт», у которой отсутствуют основные средства, трудовой коллектив, уставный капитал которой составляет 10000 рублей, фактически заключал договор с ООО «Партнер-Инвест», учитывая, что заявитель обладает необходимыми основными средствами, разрешением на строительство жилого дома (т.1л.д.141), и осуществляет строительство жилого дома.

Кроме того, получение денег по вышеназванному договору ставиться в зависимость от погашения именно ООО «Партнер-Инвест» долга по иному кредитному договору.

Таким образом, фактическое получение кредита ООО «Риэлт-Эксперт», а значит и заявителем, полностью зависело от ООО «Партнер-Инвест».

Письмо, представленное заявителем от ОАО «Запсибкомбанк» от 28.08.2008г. (т.1.л.д.123) не подтверждает невозможность получения кредита в банке, с учетом того, что отказ получен Обществом более чем за 6 месяцев до заключения соглашения от 03.04.2009г. с ООО «Риэлт-Эксперт» и не доказывает невозможность получения кредита в ином банке.

Заявитель указывает, что фактически отсутствуют негативные последствия для бюджета в связи с тем, что указанные лица применяют общий режим налогообложения и уплаченный штраф включён в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций ООО «Риэлт-Эксперт».

Указанный довод не соответствует действительности, так как ООО «Риэлт-Эксперт» в 2009г. являлся убыточной организаций и соответственно в бюджет налоги с указанных сумм не поступали.

Кроме того, сам заявитель уменьшил свою налогооблагаемую базу на сумму необоснованно выплаченного штрафа.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что Инспекцией №5 правомерно сделан вывод о согласованности действий ООО «Партнер-Инвест» и ООО «Риэлт-Эксперт», направленных на получение налоговой выгоды.

Одним из общеправовых принципов является принцип незлоупотребления правом и вытекающий из него принцип отказа в защите лицу, своим правом злоупотребляющим.

Как указано в статье 10 ГК РФ, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в случае несоблюдения указанного требования суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, поведение Общества при отнесении в состав затрат неустойки, выплаченной ООО «Риэлт-Эксперт», есть злоупотребление им своими правами.

На основании изложенного суд полагает, что решениеМИФНС России №5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области от 04.12.2012г. №08-44/15 в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009г. в сумме 1193390 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2009г. в сумме 10740507 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2010г. в сумме 185020 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2010г. в сумме 1665020 рублей, начислении пени по налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 13630,82 рублей, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 42167,06 рублей законно и обосновано, а потому заявленные требования о признании недействительным указанного решения Инспекции удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьями 65 и 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Однако данное положение не может служить основанием для освобождения налогоплательщика от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд считает, что заявитель в данном случае не доказал, что оспариваемое решение Инспекции нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создаёт иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного суд полагает, что заявленные требования о признании незаконным решения МИФНС России №5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области от 04.12.2012г. №08-44/15 в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2009г. в сумме 1193390 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2009г. в сумме 10740507 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2010г. в сумме 185020 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, за 2010г. в сумме 1665020 рублей, начислении пени по налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 13630,82 рублей, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 42167,06 рублей, удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путём подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Соловьев К.Л.