Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Болговой К.В. и, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

ПАО «МегаФон» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

об оспаривании постановления от 28.02.2023 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-59/2023 по делу об административном правонарушении,

а также дело по заявлению

ООО «СМС Трафик» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

об оспаривании решения от 18.11.2022 по делу № 072/05/18-437/2022

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО МФК «ЭйрЛоанс» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ПАО «Мегафон» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ООО «Скартел» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ООО «Гидфинанс-Медиа» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ФИО1

при участии представителей:

от заявителя ПАО «МегаФон» - ФИО2 по доверенности от 16.12.2021;

от заявителя ООО «СМС Трафик» - ФИО3 по доверенности от 27.06.2023;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 09.01.2023;

от третьих лиц – не явились, извещены;

установил:

ООО «СМС Трафик» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) об оспаривании решения от 18.11.2022 по делу № 072/05/18-437/2022. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО МФК «ЭйрЛоанс» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ПАО «Мегафон» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) (дело № А70-4922/2023, судья Сидорова О.В.)

ПАО «МегаФон» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 28.02.2023 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-59/2023 по делу об административном правонарушении (дело № А70-4922/2023, судья Сидорова О.В.)

Определением от 26.04.2023 дела № А70-4922/2023 и № А70-5331/2023 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер № А70-4922/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора были привлечены ООО МФК «ЭйрЛоанс», ПАО «Мегафон», ООО «Скартел», ООО «Гидфинанс-Медиа», ФИО1.

В судебном заседании представители заявителей требования поддержали.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал.

Судебное разбирательство произведено в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 20.06.2022 в 20:49 на телефонный номер ФИО1 от абонента «kviku» поступило смс-сообщение следующего содержания: «Максим, Ваш одобренный лимит: https:/kviku.ru/l/qpwX/VTNVW/».

В Управление поступило обращение гражданина ФИО1 о получении смс-сообщения рекламного характера в отсутствие согласия на получение рекламы.

Определением от 19.08.2022 Управлением было возбуждено дело № 072/05/18-437/2022 по признакам нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением Управления от 18.11.2022 по делу № 072/05/18-437/2022 реклама следующего содержания: «Максим, Ваш одобренный лимит: https:/kviku.ru/l/qpwX/VTNVW/» распространения 20.06.2022 в 20:49 с номера «kviku», посредствам телефонной связи без предварительного согласия абонента +79222*** была признана, а именно нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006№ 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон 38-ФЗ).

18.11.2022 ПАО «МегаФон» было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 072/05/18-437/2022, а именно ПАО «МегаФон» было предписано прекратить направление мобильной рекламы на абонентский номер+79222*** без предварительного согласия абонента +79222***.

Кроме того, по факту выявленных нарушений 14.02.2023 Управлением в отношении ПАО «МегаФон» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Управления от 28.02.2023 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-59/2023 по делу об административном правонарушении ПАО «МегаФон» было признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с решением Управления от 18.11.2022 по делу № 072/05/18-437/2022 и постановлением от 28.02.2023 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-59/2023, ПАО «МегаФон» и ООО «СМС Трафик» обратились в суд с заявлениями по настоящему делу.

Оспаривая законность решения Управления, ООО «СМС Трафик» указывает, что не является рекламораспространителем. ООО «СМС Трафик» указывает, что не определяет ни содержание сообщений, ни круг лиц-получателей сообщений, ни место, ни время распространения сообщений, только доводит сообщение до потребителей информации, не преследуя при этом цель привлечения внимания к объекту рекламирования. ООО «СМС Трафик» только предоставляет технический канал для передачи сообщения от заказчика рассылки только к оператору связи. У ООО «СМС Трафик» отсутствует техническая возможность передачи сообщения напрямую потребителю информации (абоненту). Набор текста сообщения и ввод телефонного номера абонента осуществляется заказчиком рассылки ООО МК «ЭйрЛоанс». Обязанность по получению согласия абонента на ООО «СМС Трафик» не возлагается.

ПАО «МегаФон» считает, что имеется согласие абонента ФИО1 на получение рекламной рассылки, в связи с чем отсутствует событие вменяемого правонарушения. Кроме того, по мнению ПАО «МегаФон», у Управления отсутствовали правовые основания для возбуждения дела об административном правонарушении; административное наказание назначено без учета обстоятельств, смягчающих ответственность; вменяемое правонарушение является малозначительным.

Исследовав материала дела, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 3 Закона 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 «О рекламе», реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Сервис Kviku предоставляет виртуальные кредитные карты, а также кредиты на оплату товаров и услуг в магазинах-партнерах.

Управлением установлено и не опровергнуто заявителями, что заявок посредством заполнения форм на сайте ФИО1 не оставлял, каких-либо согласий на получение информации не давал, а, кроме того, клиентом лиц, направивших сообщение не является.

С учетом изложенного, суд считает обоснованными доводы Управления о том, что информация, распространенная путем направления смс-сообщения является рекламой, в которой объектом рекламирования являются услуги, оказываемые сервисом kviku.ru Информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

Частью 1 ст. 18 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, частями 3.13, 3.14, 3.19 статьи 10, статьями 12, 14 - 18, частью 16 статьи 18.1, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, ответственность за нарушение требований ст. 18 Закона № 38-ФЗ возлагается на рекламораспространителя.

В соответствии со ст. 3 Закона № 38-ФЗ, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Управлением установлено, что абонентский номер ФИО1 закреплен за оператором подвижной связи ООО «Скартел».

Распространение указанного sms-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Согласно п.2 Договора №14-6900 от 20.10.2014г. (далее-Договор) ООО «Скартел» (Оператор) обязуется по заявкам АО «МегаЛабс» (Партнер) оказывать Партнеру Услуги по предоставлению доступа к Интерфейсу для целей размещения Мобильной рекламы и/или Информационных материалов по Базе Клиента среди Абонентов с помощью Каналов коммуникации.

При этом стороны определили, что Клиент - это юридическое лицо, заключившее договор с Партнером на размещение Информационных материалов или Мобильной рекламы через Интерфейс посредством сетей подвижной связи. База Клиента - это перечень Абонентов, давших согласие Клиенту на получение Мобильной рекламы и Информационных сообщений среди которых размещается Мобильная реклама и/или Информационные материалы посредством Интерфейса (п.1 Договора). Мобильная реклама - это информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, распространяемая в сети связи Оператора посредством отправки Сообщений Абонентам, ussd/sms-аттачей или иным способом, согласованном Сторонами.

Согласно п.3.1. Договора, при возникновении у Партнера необходимости в получении Услуг по размещению Мобильной рекламы и/или Информационных материалов по Базе Клиента Партнер направляет Оператору Заявку.

Согласно п.3.2. Договора, Оператор направляет Партнеру ответ о принятии Заявки, либо сообщает Партнеру о невозможности оказания услуг.

Согласно п.5.1.4. Договора, Партнер обязуется, что мобильная реклама и/или Информационные материалы соответствуют требованиям действующего законодательства РФ; содержать точную, полную и достоверную информации; не нарушать интеллектуальные права (авторские и/или смежные права) третьих лиц и/или права третьих лиц на средства индивидуализации.

Стороны определили, что Партнер обязан, распространять мобильную рекламу, соответствующую требованиям действующего законодательства РФ о рекламе, Партнер обязуется по требованию Оператора предоставлять согласия Абонентов, Абонентские номера которых указаны в Интерфейсе в качестве получателей (п.5.1.6, п.5.1.8 Договора).

На основании соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021 все полномочия по указанному договору от АО «МегаЛабс» перешли к ПАО «Мегафон».

Таким образом, ПАО «Мегафон», является рекламораспространителем.

Согласно п. 2.1. Договора от 01.07.2016№ ДМИ-СМСТРФК-01072016 (далее-Договор) Исполнитель (ПАО «Мегафон») обязуется оказывать Заказчику (ООО «СМС Трафик») за вознаграждение услуги по размещению посредством Каналов коммуникации сообщения, направленные информирование об оказанных услугах Заказчика, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые Заказчиком, предназначенные для размещения с помощью Каналов коммуникации, а Заказчик обязуется оплачивать их в порядке и в сроки, предусмотренные Договором, приложениями к нему и Заявкам.

При этом стороны определили, что Заявка - это направленный Заказчиком Исполнителю посредством Интерфейса или в письменной форме заказ на проведение Рекламной компании (размещение РИМ), содержащей все условия, подлежащие обязательному определению Сторонами, включающие в себя информацию о содержании (шаблоне) РИМ, Канале коммуникации, сроках оказания услуг, количестве планируемых к размещению смс-сообщений, Подписи, параметрах таргетирования и другой информации. Клиент Заказчика - это третье лицо, являющееся рекламодателем и инициатором размещения РИМ среди Абонентов, с которым у Заказчика заключен договор на оказание услуг по размещению посредством каналов коммуникации РИМ среди Абонентов (п.1.1. Договора).

Согласно п. 3.9. Договора, в случае размещения РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика Заказчик обязуется до размещения РИМ получить согласие

Абонентов на получение рекламы, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их упоминания в смс-сообщении) для целей размещения РИМ. Письменное согласие должно в обязательном порядке содержать абонентский номер, по которому Абонент дал согласие на получение смс-сообщений, должен быть указан в соответствии с международным форматом (например, +7(9ХХ)ХХХ-ХХ-ХХ).

Стороны определили, что Исполнитель вправе осуществлять проверку размещаемых посредством Интерфейса смс-сообщений на предмет их соответствия действующему законодательству Российской Федерации. Исполнитель имеет право незамедлительно прекращать размещение среди Абонентов смс-сообщений Заказчика, если не получено или отозвано согласие Абонента согласия на получение рекламы при размещении РИМ сред абонентов из Базы Абонентов Оператора (п.4.3, п.4.4. Договора).

Стороны определили, что Заказчик гарантирует соответствие РИМ требованиям Федерального закона о рекламе. Заказчик при размещении РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы (п.4.7, п.4.8. Договора).

Таким образом, ООО «СМС Трафик», также является рекламораспространителем.

Согласно п. 2.1. Договора №21/18 от 17.01.2018 (далее-Договор) Исполнитель (ООО «СМС Трафик») обязуется оказывать Заказчику (ООО МК «ЭйрЛоанс») услуги доступа к Системе (далее - Услуги), а Заказчик обязуется оплачивать Услуги на условиях, предусмотренных Договором.

Согласно п.1.10. Договора, «Система» - это принадлежащий Исполнителю программно-аппаратный комплекс, который позволяет обрабатывать Сообщения.

Согласно п. 3.2.1. Договора, Заказчик обязан в случаях, предусмотренных законом, получить от Абонента, которому Заказчик планирует отправлять Сообщение, предварительное согласие, выраженное посредством совершения Абонентом действий, однозначно идентифицирующих этого Абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Сообщения, Сообщение считается отправленным без предварительного согласия Абонента, если Заказчик не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно п.3.3.1. Договора, Исполнитель вправе в случаях, предусмотренных законом, требовать от Заказчика предоставления Исполнителю, Оператору или уполномоченному органу государственной власти документа, подтверждающего согласие Абонента, указанное в п.3.2.1. Договора.

Таким образом, установлен круг лиц, непосредственно принимавших участие в последовательной передаче рекламного сообщения ФИО1, среди которых и ПАО «МегаФон», и ООО «СМС Трафик».

Действия ОПАО «МегаФон», ООО «СМС Трафик» свидетельствуют о распространении рекламы. Таким образом, указанные лица являются рекламораспространителями и обязаны до начала оказания собственных услуг обеспечить наличие согласия от пользователей предварительного согласия на получение смс-сообщений.

Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон № 126-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона № 126-ФЗ).

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соотвествии с ответом ООО «Гидфинанс-Медиа» абонент +79222*** ФИО1 20.06.2022 выразил согласие на рассылку информационных сообщений, в том числе рекламных при заполнении заявки на получение займа на сайте https://mozzaim.ru/.

При этом ООО «Гидфинанс-Медиа» подтвердило, что не имеет отношения к спорной рекламной рассылке.

Указанный довод было правомерно отклонен Управлением, учитывая, что сайт https://mozzaim.ru/, никакого отношения к рассматриваемому делу не имеет, так как объектом рекламирования является сайт https:/kviku.ru/l/qpwX/VTNVW/. ООО «Гидфинанс-Медиа» не является рекламораспространителем спорной рекламы.

Как следует из оспариваемого решения, Управлением установлено, что какие-либо иные документы, подтверждающие выражение согласия на получение рекламы не представлено.

Однако в ходе производства по настоящему делу ООО «Скартел» представило в материалы дела договор от 16.01.2019 на оказание услуг связи, на основании которого ФИО1 был выделен номер +79222***.

Согласно п. 5.5 договора от 16.01.2019 на оказание услуг, заключенного между ООО «Скартел» и ФИО1, предусмотрено, что подписывая Договор, Клиент соглашается на весь срок его действия на получение рассылок и рекламы товаров, работ, услуг Оператора и третьих лиц, при использовании Услуг, на использование сведений о Клиенте с целью продвижения товаров и услуг Оператора и третьих лиц, в т.ч. путем прямых контактов с Клиентом с помощью средств связи, а также на получение рекламы и рассылок на абонентские номера и электронную почту, указанные Клиентом при заключении (исполнении) Договора. Клиент может отказаться от вышеуказанных действий путем подачи Оператору письменного уведомления в ТПиО.

Ссылаясь на указанное обстоятельство ПАО «Мегафон», считает, что событие вменяемого нарушения отсутствует, поскольку имеется согласие ФИО1 на получение рекламных рассылок, которое дано путем подписания договора об оказании услуг связи.

В ходе производства по делу в суде ФИО1 было заявлено, что он отказался от рекламной рассылки путем направления письменного уведомления в ООО «Скартел». ФИО1 ссылается на наличие переписки в чате, которой подтверждается факт получения такого уведомления (представлена в материалы дела).

В материалы дела ФИО1 было представлено обращение в ООО «Скартел» о подтверждении факта направления и поручения уведомления об отказе от рекламной рассылки. От ООО «Скартел» ответ ФИО1 получен не был.

В исполнение определения от 05.07.2023 по делу № А70- 4922/2023, ООО «Скартел» сообщило суду, что от абонента ФИО1 не поступало заявлений на отказ от получения рекламных рассылок.

Доводы ПАО «Мегафон» суд отклоняет с учетом следующего.

Положения законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлены на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Таким образом, согласно указанному разъяснению абонент должен выразить волю на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из содержания указанного договора от 16.01.2019 не следует, что ФИО1 выразил согласие на получение рекламы от рекламораспротстранителей ПАО «Мегафон» и ООО «СМС Трафик».

С учетом изложенного, формулировка договора, предусматривающая согласие абонента на получение рекламы от любых третьих лиц противоречит указанному выше разъяснению ст. 18 Закона о рекламе, данному в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».

Суд также учитывает, что договор об оказания услуг связи является договором присоединения. Абонент, заключая договор, принимает его полностью (присоединяется ко всем его условиям).

В соответствии с ч. 1 ст. 428 Гражданского кодекса РФ, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального абонента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Подобное навязывание услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

В данном случае у абонента, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор путем присоединения. Подобное положение прямо противоречит самой цели установленного ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение рекламы.

Таким образом, положения договора об оказании услуг связи договора от 16.01.2019 не могут расцениваться в качестве надлежащего согласия на получение рекламной рассылки.

Таким образом, ПАО «МегаФон», ООО «СМС Трафик» распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона 38- ФЗ.

Исследовав материалы дела, суд считает оспариваемое решение от 18.11.2022 по делу № 072/05/18-437/2022 законным и обоснованным, в связи с чем заявленные требования ООО «СМС Трафик» удовлетворению не подлежат.

В части требования об оспаривании постановления от 28.02.2023 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-59/2023 по делу об административном правонарушении установлено следующее.

По факту выявленного нарушения, связанного с распространением указанной выше рекламы, 14.02.2023 Управлением в отношении ПАО «МегаФон» был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Управления от 28.02.2023 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-59/2023 по делу об административном правонарушении ПАО «МегаФон» было признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (в вред., действовавшей на момент совершения правонарушения) установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Таким образом, объективную сторону указанного правонарушения образуют действия (бездействие), нарушающие положения законодательства о рекламе.

Согласно оспариваемому постановлению ПАО «Мегафон» вменяется нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, что выразилось в распространении указанной выше рекламы в отсутствие согласия абонента ФИО1

Факт нарушения ПАО «Мегафон» требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и распространение ненадлежащей рекламы, статус ПАО «Мегафон» в качестве рекламораспространителя установлен Управлением, подтверждается материалами настоящего дела, о чем указано выше.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу наличии в действиях ПАО «Мегафон» события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо объективно непреодолимых, либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля ПАО «Мегафон», исключающих возможность соблюдения требований действующего законодательства о рекламе, суд по материалам дела не усматривает.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что ПАО «Мегафон» не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Таким образом, арбитражным судом установлено событие административного правонарушения, совершение его ПАО «Мегафон», его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, ПАО «Мегафон» указывает, что при назначении административного наказания Управление не учло обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно отсутствие установления факта рассылки ненадлежащей рекламы значительному числу абонентов либо в течение длительного времени; отсутствие ущерба и пренебрежительного отношения к положениям действующего законодательства; распространение спорной рекламы прекращено.

Доводы Общества отклоняются судом с учетом следующего.

Санкция ч. 1 ст. 14.3 КоАП Рф предусматривает наложение на юридических лиц штрафа в размере от 100 000 до 500 000 руб.

ПАО «Мегафон» назначено административное наказание в размере 150 000 руб. в связи с наличием обстоятельств, отягчающих административную ответственность (повторность совершения однородного правонарушения).

Перечень смягчающих административную ответственность обстоятельств содержится в статье 4.2 КоАП РФ и не является исчерпывающим.

Частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в указанном Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Неустановление в ходе административного расследования иных фактов направления СМС- сообщений рекламного характера широкому кругу лиц либо в течение длительного времени как обстоятельства смягчающие ответственность ПАО «МегаФон судом отклоняются.

По существу в данной части Общество заявляет об отсутствии выявления Управлением иных фактов нарушений, которые могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в отношении этого же или иного абонентов, что по своему характеру не имеет отношения к смягчению ответственности, равно как длительность допущенного нарушения.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ в качестве обстоятельства смягчающего ответственность предусмотрено добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Управлением не заявлены возражения относительно факта выполнения ПАО «МегаФон» до момента вынесения оспариваемого постановления. ПАО «МегаФон» также ссылается добровольное прекращение противоправного поведения сразу после получения от Управления соответствующей информации.

Вместе с тем согласно ч.3 ст.14.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Управлением установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность ПАО «МегаФон».В оспариваемом постановлении указано, что ПАО «Мегафон» как минимум четырежды привлекалось к ответственности за совершение однородных правонарушений.

Исследовав материалы дела, суд считает, что Управлением принято обоснованное решение о применении к ПАО «МегаФон» более строгой санкции, чем минимальный штраф, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, так как назначение штрафа в меньшем размере не позволит достичь целей, установленных КоАП РФ (в данном случае частная превенция).

Частью 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 3.3. ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с ч. 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Оснований для применения указанных норм суд не усматривает, учитывая, что заявителем не доказано наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением ПАО «МегаФон».

Заявитель просит суд признать совершенное им правонарушение малозначительным, указывает, что существенный вред охраняемым общественным отношениям причинен не был.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил ВАС РФ в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Суд считает, что существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается в пренебрежительном отношении ПАО «МегаФон» к требованиям законодательства о рекламе о чем свидетельствует неоднократное привлечение к административной ответственности.

Каких-либо исключительных обстоятельств, требование об установлении которых следует из пункта 18 постановления Пленума от 02.06.2004г. № 10, ответчиком не указано. Таким образом, суд не усматривает оснований для применения по настоящему делу ст. 2.9 КоАП РФ.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, Общество указывает, что административное производство было возбуждено Управлением с нарушением требований постановления Правительства РФ от 10.03.2022 № 336.

Суд не принимает во внимание доводы Общества, со ссылками на положения постановления Правительства РФ от 10.03.2022 № 336 о том, что у Управления отсутствовали основания для возбуждения дела об административном правонарушении в связи с введением в 2022 году ограничений на проведение контрольных (надзорных) мероприятий, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1) федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом в силу п. 4 ч. 3 ст.1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее - Закон № 248-ФЗ) для целей данного Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает такое полномочие антимонопольных органов в сфере рекламы как возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок возбуждения, рассмотрения и принятия решений по делам по признакам нарушения законодательства о рекламе определен в Правилах рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила).

В силу п. 47 Правил решением, принимаемым антимонопольным органом по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, реклама признается ненадлежащей, устанавливается наличие нарушения законодательства о рекламе.

Соответственно, дело об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП может быть возбуждено как по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Таким образом, возбуждение дела об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП допускается без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки в случае, если нарушение обязательных требований установлено в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (письмо ФАС России от 27.12.2022 № МШ/116843/22).

В силу п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса).

В данном случае факт совершения вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, полученными в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, послужившие поводом для составления протокола об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, положения постановления Правительства Российской Федерации издало Постановление от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» Управлением не нарушены.

Доводы заявителя о том, что дело об административном правонарушении могло быть возбуждено только по результатам контрольного (надзорного) мероприятия, проведенного в рамках Закона № 248-ФЗ, основаны на ошибочном толковании норм права (решение Верховного Суда Российской Федерации от 30.08.2022 N АКПИ22-494).

Таким образом, нарушений порядка производства по административному делу не установлено, процессуальных нарушений, повлиявших на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела, административным органом не допущено.

С учетом изложенного выше, суд считает оспариваемое постановление от 28.02.2023 о назначении административного наказания по делу № 072/04/14.3-59/2023 по делу об административном правонарушении законным и обоснованным, связи с чем отказывает в удовлетворении заявленных требований ПАО «МегаФон».

Руководствуясь статьями 167-170, 211 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований ПАО «МегаФон» и ООО «СМС Трафик» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Сидорова О.В.