Гражданский кодекс часть 1

Инспектор ОБППР УВД по г.Тюмени ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением к ООО «Транс-Авто» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (протокол №70054543-9/574 от 17.05.2011).

В судебном заседании заявитель требования о привлечении к административной ответственности поддержал.

Представитель ответчика в судебном заседании требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Как следует из материалов дела, ООО «Транс – Авто» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером <***> (л.д.76).

ООО «Транс-Авто» является арендатором нежилого помещения площадью 20 кв.м. по адресу: <...>, предоставленного согласно пункту 1.1 договора аренды от 15.12.2010 для размещения информационных киосков (л.д.43).

Общество также на основании договора от 10.12.2010 получило в аренду информационные киоски 00701 заводские номера: 1738,10214,1683,1736,1677,1744 серийный номер Ик-01 (л.д.34-36).

При проведении 04.05.2011 уполномоченным должностным лицом УВД по г.Тюмени осмотра нежилого помещения, арендуемого обществом, был установлено, что по указанному адресу в помещении под вывеской «Интерактивный клуб» расположено пять электронных устройств, подключенных по локальной сети к серверу, визуально напоминающих игровое оборудование. У каждого терминала имеется доступ к сети Интернет. Зачисление денежных средств на терминалы осуществляется путем ввода денежных средств в платежный терминал. Количество денежных средств, которые игрок зачисляет на Интернет – терминал, не ограничено и не связано со стоимостью услуг по предоставлению доступа в Интернет. При этом какого-либо прейскуранта на предоставление доступа в Интернет клубе не имеется. Разрешение на проведение азартных игр обществом представлено не было.

Определением от 04.05.2011 возбуждено дело об административном правонарушении.

Инспектором в присутствии понятых и администратора интерактивного клуба ФИО3 произведено изъятие данного оборудования, о чем составлен протокол (л.д.15).

17.05.2011 по вышеуказанному факту нарушения обществом Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ), инспектором отделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по г.Тюмени в отношении ООО «Транс-Авто» составлен протокол №70054543—9/574 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.10).

Учитывая, что в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами рассматривают судьи арбитражных судов, заявитель обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, доводы заявления, отзыва, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно подп. 77 п.1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с ч. 1, 2, 4 ст. 5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона №244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно ч. 9 ст. 16 Закона №244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 05.11.2010 № 5889/10 по делу № А62-7647/2009, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игровой зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно положениям статей 65 и 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные заявителем в материалы дела доказательства, суд считает, что в данном случае заявитель не доказал, что ответчиком под прикрытием деятельности по предоставлению услуг связи в сети передачи данных (доступ в Интернет) осуществляет деятельность по проведению азартных игр.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя из изложенных положений, суд приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющего выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно техническому паспорту информационного киоска (л.д.45-53), киоск является многофункциональным электронным устройством и предназначен для доступа к информационным ресурсам Интернета, использования в рекламных целях, предоставления информационных ресурсов по товарам и услугам. Киоск управляется в процесс работы одним человеком посредством сенсорного экрана. В состав киоска входит: модуль питания, модуль управления, модуль отображения информации.

Доказательств того, что расположенные в помещении общества информационные киоски способны определять выигрыш случайным образом без участия организатора или его работников, в материалах дела отсутствуют.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что по результатам использования информационного ресурса посредством доступа к сети Интернет в помещении общества посетитель вообще получает выигрыш в какой-либо из возможных форм, из указанных в статье 4 Закона №244-ФЗ.

Представленные в материалы дела квитанции (л.д.14), указывают лишь на то, что посредством платежного терминала осуществлен платеж на указанную в квитанции сумму. Доказательства того, что указанный платеж является ставкой, либо выигрышем, в материалах дела отсутствуют.

В материалах дела имеется объяснение администратора интерактивного клуба ФИО3, согласно которым посетители клуба проводят личное время по своему усмотрению. В случае если посетитель заходит на интересующий его сайт, он использует его также по своему усмотрению (л.д.16).

Согласно отзыву и дополнению к нему, общество факт организации деятельности по проведению азартных игр посредством Интернет – терминалов отрицает.

Таким образом, заявителем не представлено доказательств того, что использование интернет - терминалов в помещении интерактивного клуба общества может повлечь для его посетителей какие-либо материальные выгоды или потери.

На основании изложенного, выявленные при проверке обстоятельства и собранные по делу доказательства не свидетельствуют об организации обществом деятельности по проведению азартных игр посредством Интернет-терминалов.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу пункта 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

На основании изложенного, суд считает, что событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в действиях общества не доказано, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении в соответствии с пунктом 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Кроме того, В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица составляется в присутствии его законного представителя и должен быть им подписан.

Согласно частям 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно п. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Согласно протоколу об административном правонарушении при его составлении участвовал представитель общества по доверенности.

В соответствии с частью 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица в случае его неявки, только если он извещен о времени и месте составления протокола в установленном порядке.

Единоличным исполнительным органом (директором) общества является ФИО4, что подтверждается приказом учредителя от 29.11.2007г. (л.д. 33).

Доказательств того, что ФИО4 в установленном порядке извещена о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества.

С учетом изложенного суд считает установленным то обстоятельство, что протокол об административном правонарушении от 17.05.2011 №70054543-9/574 в нарушении требований статьи 28.2 КоАП РФ был составлен без участия законного представителя общества в отсутствие в материалах дела доказательств его надлежащего уведомления о времени и месте составления протокола.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Поскольку императивные требования статьи 28.2 КоАП РФ направлены на защиту законных прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, не извещенного о времени и месте составления протокола является существенным нарушением норм процессуального права, которое носит неустранимый характер, поскольку не может быть восполнено на стадии рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности.

Указанные обстоятельства являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Таким образом, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В силу требований пункта 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ оборудование, изъятое у ООО «Транс-Авто» в соответствии с протоколом от 04.05.2011 подлежит возврату данному лицу.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Транс-Авто» к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

ОБППР УВД по г.Тюмени в недельный срок со дня вступления решения суда в законную силу возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Транс-Авто» оборудование, изъятое согласно протоколу изъятия вещей и документов от 04.05.2011.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Минеев О.А.