Гражданский кодекс часть 1

26.09.2007г. в арбитражный суд Тюменской области обратилось ООО «Нэпман» (далее- заявитель) к Инспекции ФНС России по г. Тюмени № 1 (далее- ответчик) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления 72 № 019373 от 04.09.2007г. по делу об административном правонарушении.

Заявитель считает, что обжалуемое постановление является незаконным и подлежит отмене, в связи с тем, что в действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ, поскольку вывод о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения сделан только на основании данных бухгалтерского учета. Расхождение в суммах фискальных отчетов и данных бухгалтерского учета заявитель объясняет сбоем в программе 1-С Бухгалтерия, в связи с чем в дебете счета 50 отражена неверная сумма. Ответчиком не учтены данные о возврате сумм покупателю, отраженные в Z- отчетах и подтвержденные актами о возврате денежных сумм. Кроме того, у заявителя отсутствует вина в том, что денежная выручка за 22.07.2007г. отражена в бухгалтерских регистрах не в полном объеме, поскольку им приняты все необходимые меры для обеспечения соблюдения работниками заявителя требования действующего законодательства. Также заявитель указывает на малозначительность совершенного правонарушения, поскольку наложенный на заявителя по оспариваемому постановлению штраф значительно превышает сумму неотраженных в документах бухгалтерского учета денежных средств. Оспариваемое постановление, по мнению заявителя, является незаконным вследствие того, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока, установленного КоАП РФ.

Ответчик в отзыве на заявление требования заявителя не признал, указав, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 14.5. КоАП РФ.

Судебное заседание откладывалось по ходатайству ответчика для представления дополнительных документов по делу.

В судебном заседании 12.11.2007г. по ходатайству ответчика судом объявлен перерыв до 10 час. 20 мин. 14.11.2007г. для представления дополнительных доказательств по делу.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Заявитель ходатайствовал о восстановлении срока на обжалование.

Как установлено судом, оспариваемое постановление направлено заявителю почтовой связью 07.09.2007г. и получено, по утверждению заявителя, 13.09.2007г.

Заявление в арбитражный суд направлено почтовой связью 24.09.2007г. (л.д.19), т.е. за пределом установленного десятидневного срока.

В соответствии со ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Согласно положениям Федерального закона от 30.03.1998 «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод» обязательными для Российской Федерации являются как юрисдикция Европейского суда по правам человека, так и решения этого суда. В протоколах, дополняющих Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, закреплены также права юридических лиц, подлежащие защите. Конвенцией запрещен отказ в правосудии и закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде– органе государственной системе правосудия. Учитывая изложенное, а также позицию Европейского суда по правам человека о недопустимости при рассмотрении спора чрезмерных правовых или практических преград, суд считает возможным восстановить срок на обжалование заявителем постановления от 04.09.2007г. 72 № 019373.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства по делу, суд считает, что заявление не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Согласно поручению № 80 от 26.07.2007г. (л.д. 119) ответчиком начата проверка деятельности заявителя на предмет соблюдения законодательства РФ о применении контрольно- кассовой техники при осуществлении денежных расчетов, полноты оприходования выручки, соблюдения условий работы с денежной наличностью на объекте, расположенном в г. Тюмени, ул. Широтная, 29/15, принадлежащем заявителю.

В связи с выявленными злоупотреблениями со стороны проверяющего должностного лица ответчика (л.д.77), поручением № 95 от 29.08.2007г. ответчиком произведена замена проверяющего должностного лица (л.д.64), о чем извещен заявитель (л.д.64).

Довод заявителя о том, что должностным лицом ответчика, вступившим в проверку согласно поручению от 29.08.2007г. № 95, дополнительные доказательства затребованы не были и фактически проверка проведена на основании документов, собранных первым проверяющим, не принимается судом в качестве основания для признания оспариваемого постановления незаконным в связи со следующим.

Проверка деятельности заявителя осуществлялась не Халиловым М.М. (проверяющий согласно поручения от 26.07.2007г. № 80) и Казачениным Н.П. (проверяющий согласно поручения от 29.08.2007г. № 95), а ИФНС России по г. Тюмени № 1.

Замена в процессе проверки конкретного должностного лица ИФНС России по г. Тюмени № 1, не является заменой федерального органа, уполномоченного на проведение государственного контроля.

Таким образом, вступление в проверку иного должностного лица контролирующего органа не является основанием для проведения проверки с самого начала. Действия второго проверяющего должностного лица являются продолжением действий первого проверяющего должностного лица.

По результатам проверки составлен акт от 30.08.2007г. № 14-22/27 (л.д.70).

Согласно акту проверки от 30.08.2007 г. № 14-22/27 (л.д.78) установлено, что в принадлежащей ответчику торговой точке, расположенной по адресу г. Тюмень, ул. ул. Широтная, 29/15, установлены три контрольно- кассовых машины: ЭЛВЕС- ФР-К № 00022494, ЭЛВЕС- ФР-К № 00022554, ЭЛВЕС- ФР-К № 00022849 (л.д.70, 83- 85). По данным фискальных отчетов вышеуказанных кассовых аппаратов (л.д.120- 122) 22.07.2007г. заявителем от покупателей получена денежная выручка в сумме 67 285, 21 руб., между тем в кассу предприятия оприходована денежная сумма в размере 89 347, 15 руб., что на 22 061, 94 руб. больше (л.д.74, 120- 122, 97).

Судом установлено, что проверяющие лица ответчика фактически осуществляли проверку на объекте заявителя менее установленного в поручениях № 80 от 26.07.2007г. и № 95 от 29.08.2007г. срока и длительность проверки вызваны чрезвычайными обстоятельствами, которые не должны являться обстоятельствами для освобождения заявителя от предусмотренной законодательством ответственности за нарушение установленных правил ведения деятельности.

30.08.2007г. должностным лицом ответчика в присутствии законного представителя заявителя (л.д.16) составлен протокол об административном правонарушении 72 № 026563 (л.д.80) в отношении заявителя о наличии в его действиях административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5. КоАП РФ, в связи с нарушением требований ФЗ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ.

Согласно ст. 28.5. КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Вместе с тем, согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

Судом установлено, что при составлении протокола 72 № 026563 от 30.08.2007г. присутствовал законный представитель заявителя, ему были разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, предоставлено право на дачу объяснений, на ознакомление с материалами дела, вручена копия протокола.

Таким образом, само по себе нарушение срока составления протокола 72 № 026563 от 30.08.2007г. об административных правонарушениях не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, поскольку данным протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Данный вывод суда подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2003г. № 10964/03).

Суд считает, что к правоотношениям сторон по проведенной проверке не применимы нормы Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» № 134-ФЗ от 08.08.2001г.

В соответствии со ст. 1, 2 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» действие названного Закона направлено на регулирование отношений в области защиты прав юридических лиц и предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), в том числе федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора).

В абз. 1 ст. 2 ФЗ № 134-ФЗ от 08.08.2001г. дано понятие «государственный контроль (надзор)», под которым понимается проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленным федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними, нормативными правовыми актами.

Толкование приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что под действие ФЗ № 134-ФЗ от 08.08.2001г. подпадают отношения, возникающие в ходе проведения уполномоченными государственными органами проверочных мероприятий по соблюдению хозяйствующими субъектами обязательных требований к их товарам, работам, услугам. Государственный контроль - это мероприятия по проверке свойств и характеристик товаров, работ, услуг на соответствие установленным требованиям.

В данном случае ответчиком проведена проверка соблюдения заявителем установленных Законом о ККТ обязательных правил и требований к применению контрольно-кассовой техники, полноты оприходования выручки, соблюдения условий работы с денежной наличностью, в связи с чем суд делает вывод о том, что нормы ФЗ № 134-ФЗ от 08.08.2001г. не распространяются на проводимые налоговыми органами проверки соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями требований ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Копия протокола 72 № 026563 от 30.08.2007г., в котором указано место и время рассмотрения материалов административного дела, получена законным представителем заявителя (л.д.80).

Согласно ст. 28.8. КоАП РФ протокол об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

04.09.2007г. ответчиком вынесено оспариваемое постановление 72 № 019373 о привлечении заявителя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ (неприменение ККТ при расчетах с покупателями), в виде взыскания штрафа в сумме 35 000 рублей (л.д.81).

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст. 14.5. КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно статье 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата; использование ККМ, не зарегистрированной в налоговых органах, а также не включенной в Государственный реестр; использование ККМ без фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование ККМ, у которой отсутствует пломба центра технического обслуживания (ЦТО) либо имеется повреждение пломбы, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

Согласно акту проверки от 30.08.2007г. № 14-22/27(л.д.74), фискальных отчетов (л.д.120- 122), Z- отчетов (отчетов с гашением), представленных заявителем в материалы дела (л.д. 44, 47), сумма выручки на объекте г. Тюмень, ул. Широтная, 29/15 за 22.07.2007г. составила 67 285, 21 руб.

При этом довод заявителя о неправомерности действий ответчика, не принявшего в учет суммы, возвращенные покупателям, судом не принимается в силу следующего.

Согласно ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган.

Между тем, согласно ст. 65 АПК РФ лицо, привлеченное к административной ответственности и оспаривающее решение административного органа о привлечении к ответственности, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве своих возражений.

Заявитель, указывающий на возврат 22.07.2007г. денежных сумм покупателям, обязан доказать факт возврата.

Судом установлено, сто согласно Z- отчетов за 22.07.2007г. и акта о возврате денежных сумм покупателям (л.д.48) 22.07.2007г. заявителем произведен возврат денежных сумм покупателям в размере 217, 51 руб., в связи с чем сумма выручки уменьшена заявителем на 217, 51 руб.

Согласно п. 6.1.Протокола заседания Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно- кассовым машинам от 23.06.1995 N 5/21-95 ККМ должна обеспечивать получение фискального отчета как полного, так и сокращенного, с заданием периода как датами, так и номерами закрытия смен, при этом начало и конец периода должны задаваться однотипно.

В соответствии с п. 6.2. вышеуказанного протокола фискальный отчет должен содержать следующие реквизиты: наименование предприятия в соответствии с ТТ для конкретной группы ККМ; признак фискального отчета; сквозной порядковый номер документа; дату получения отчета; время получения отчета в соответствии с ТТ для конкретной группы ККМ; период, за который формируется отчет; заводской номер ККМ; реквизиты (кроме пароля) фискализации ККМ; реквизиты (кроме пароля) всех проведенных перерегистраций ККМ; реквизиты всех проведенных активизаций ЭКЛЗ в составе ККМ; все итоги сменных продаж за период с указанием даты регистрации конкретного итога и номера закрытия смены; все итоги сменных покупок за период с указанием даты регистрации конкретного итога и номера закрытия смены; суммарный итог продаж за период; суммарный итог покупок за период; все итоги сменных возвратов продаж за период с указанием даты регистрации конкретного итога и номера закрытия смены; все итоги сменных возвратов покупок за период с указанием даты регистрации конкретного итога и номера закрытия смены; суммарный итог возвратов продаж за период; суммарный итог возвратов покупок за период.

При этом, согласно примечания к данному пункту все итоги сменных возвратов покупок за период с указанием даты регистрации конкретного итога и номера закрытия смены выводятся только при получении полного фискального отчета.

Из представленных ответчиком фискальных отчетов усматривается, что данные фискальные отчеты были получены проверяющими как полные фискальные отчеты.

Между тем, данные фискальные отчеты не содержат информации о сменных возвратов покупок, суммарный итог возвратов покупок за период.

Z- отчеты, согласно письма Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно- кассовым машинам от 31.08.1994г. № НИ-7-185, являются отчетами с гашением.

В соответствии с п. 3.7. Протокола заседания Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно- кассовым машинам от 23.06.1995 N 5/21-95 ККМ данные сменного отчета должны регистрироваться в ФП при проведении операции закрытия смены (при формировании ККМ сменного отчета с гашением). При этом гашение денежных сменных регистров должно происходить только после печати сменного отчета и успешной регистрации данных в ФП.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что при проведении проверки Z- отчеты за 22.07.2007г., подтверждающие возврат денежных сумм, проверяющему лицу представлены не были (тогда как за иные дни данные Z- отчеты представлялись) суд приходит к выводу о том, что заявителем не доказан факт возврата в установленном порядке покупателям 22.07.2007г. денежных сумм в размере 217, 51 руб., а, следовательно, уменьшение выручки является неправомерным.

Согласно копии кассовой книги, представленной в момент проверки, 22.07.2007г. в кассу предприятия (Дебет счета 50) оприходовано 89 347, 15 руб. (л.д.97), что на 22 061, 94 руб. больше показаний ФО.

Как следует из материалов дела, ответчик, привлекая заявителя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, основывался на факте неприменения обществом контрольно-кассовой техники при продаже товаров покупателю на сумму 22 061, 94 руб., поскольку превышение данных Дт сч. 50 составило 22 061, 94, что отражено в акте проверки (л.д.74), протоколе 72 № 026563 от 30.08.2007г.

Из анализа содержания данного протокола, а также акта проверки невозможно установить, какие товары были проданы заявителем, по какой цене, отсутствуют сведения о лице, которому такие товары были проданы.

Вывод ответчика о допущенном обществом правонарушении, выразившемся в неприменении контрольно-кассовой машины при осуществлении наличных денежных расчетов, сделан только на основании данных бухгалтерского учета.

В материалах административного дела не содержится доказательств того, что расхождение данных бухгалтерского учета (данных Дт 50) по сравнению с выручкой ФО образовалось в результате неприменения контрольно-кассовой машины. В акте проверки и протоколе об административном правонарушении зафиксированы факты завышения данных по Дт сч. 50 на сумму 22 061, 94 руб. что само по себе не может свидетельствовать об осуществлении денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Данный вывод суда подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 января 2006 года Дело N Ф03-А04/05-2/4774, Постановление ФАС Восточно- Сибирского округа от 12 марта 2007 года Дело N А69-2826/06-3-Ф02-1197/07).

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что ответчиком вынесено оспариваемое постановление при недоказанности факта совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, в связи с чем довод оспариваемое постановление является необоснованным, а, следовательно, и незаконным.

На основании изложенного суд считает подлежащими удовлетворению требования заявителя.

Согласно п. 4 ст. 208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем уплаченная заявителем при подаче заявления в суд государственная пошлина подлежит возвращению из федерального бюджета РФ.

Руководствуясь статьями 168-170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Постановление исполняющего обязанности руководителя Инспекции ФНС России по г. Тюмени № 1 Бота О.Ю. от 04 сентября 2007 года 72 № 019373 о привлечении к административной ответственности ООО «Нэпман» (место нахождения: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Широтная, 29/15) на основании ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 35 000 рублей признать незаконным и отменить полностью.

Возвратить ООО «Нэпман» из федерального бюджета РФ 2 000 руб. государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению № 558 от 24.09.2007г.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы в арбитражный суд Тюменской области.

Судья Л.А. Крюкова