Гражданский кодекс часть 1

общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.10.2016, место нахождения: 625046, <...>. кв. 78)

к обществу с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 16.02.2015, место нахождения 625059, <...> км. Велижанского тракта, д. 2)

о взыскании 6 085 306,92 рублей

и встречному иску

общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень»

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ»

о взыскании 1 366 005,24 рубля,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» (ИНН <***>, 625031, <...>), общества с ограниченной ответственностью «Экострой ТЗПИ» (ИНН <***>, 625027 <...> Октября, д. 36, корп. 1, каб. 502; 625017, <...>),

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мехтиевой Э.В.

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО1 – на основании доверенности от 28.11.2019, ФИО2 – на основании доверенности от 28.11.2019, ФИО3 – на основании доверенности от 28.11.2019, ФИО4 – на основании доверенности от 28.11.2019, ФИО5 – на основании доверенности от 12.12.2019,

от ответчика: ФИО6– на основании по доверенности от 01.01.2020, ФИО7 – на основании доверенности от 30.12.2019,

от ООО «Союзтехстрой»: ФИО8 (генеральный директор) – на основании выписки и Единого государственного реестра юридических лиц, предъявлен паспорт, ФИО3 – на основании доверенности от 05.12.2019,

от ООО «Экострой ТЗПИ»: ФИО9 (генеральный директор) – на основании выписки и Единого государственного реестра юридических лиц, предъявлен паспорт,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» (далее - истец, ООО «Строительная группа НБМ») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» (далее - ответчик, ООО «Фармасинтез-Тюмень») с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании 9 104 796,60 руб. основного долга, 607 113,03 руб. пени за задержку приемки выполненных работ, 6 701 130,30 руб. пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ, 1 368 837,55 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 17 844 877,48 рублей, а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 112 224 руб., судебных расходов на оплату государственной экспертизы в размере 531 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Союзтехстрой», ООО «Экострой ТЗПИ», являющиеся субподрядчиками по спорному договору.

Требования истца со ссылкой на статьи 309, 310, 329, 330, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств по приемке и оплате работ, выполненных по договору подряда №2306/2017 от 23.06.2017.

Ответчик иск не признал, представил отзыв на иск, указав, что необходимость выполнения дополнительных работ по устройству песчаного основания на объекте ответчик не согласовал с истцом; истцом не подтверждено фактическое выполнение предъявленных к оплате работ. При этом ответчик заявил ходатайство о назначении по делу экспертизы в целях установления объема и стоимости выполненных ответчиком работ.

Кроме того, 21.12.2018 ответчик обратился в суд со встречным исковым заявлением к ООО «Строительная группа НБМ» о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 366 005, 24 рубля, которое определением суда от 28.12.2018 принято к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

В обоснование встречного иска ответчик указывает, что сумма произведенной оплаты по договору превышает стоимость фактически выполненных работ по договору, в связи с чем, по мнению ответчика, на стороне истца возникло неосновательное обогащение.

Определением суда от 11.07.2018 ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы удовлетворено, назначено проведение строительно-технической судебной экспертизы, проведение которой поручено Торгово-Промышленной палате Тюменской области, экспертам ФИО10, ФИО11, ФИО12, стоимость экспертизы установлена в размере 230 000 руб., производство по делу приостановлено.

16.10.2018 в Арбитражный суд Тюменской области от Торгово-Промышленной палаты Тюменской области поступило экспертное заключение №042-04-0051 от 08.10.2018.

Определением суда от 04.12.2018 производство по делу возобновлено.

Ответчик заявил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению, указав, что экспертом в общую стоимость работ необоснованно включены стоимость услуг виброкатка и грейдера в сумме 1 520 000 рублей, поскольку данные услуги не были оказаны истцом ответчику. В дополнениях к экспертному заключению при расчете общей суммы выполненных с надлежащим качеством работ допущена ошибка.

Определением суда от 04.12.2018 для дачи пояснений был вызван эксперт Торгово-промышленной палаты Тюменской области ФИО10, который в судебном заседании 24.12.2018 ответил на вопросы суда и представителей сторон.

04.12.2018, 20.12.2018, 17.01.2019 в Арбитражный суд поступили письменные дополнения к заключению эксперта №042-04-0051 с уточнением стоимости выполненных работ, согласно которым стоимость фактически выполненных работ составила 38 280 834,94 рубля.

Истцом также представлены возражения на экспертное заключение, в которых он указал, что экспертиза проведена без привязки к существующему реперу, из отчета эксперта следует, что единый репер отсутствует. Организации, проводившие инженерно-геологические изыскания, делали измерения нижней и верхней точки площадки, используя различные значения репера, что, по мнению истца, привело к неточному измерению выполненного объема работ. Экспертом не учтены фактические характеристики песка и торфа, не применены соответствующие строительные нормы и правила.

Истцом по первоначальному иску заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Ответчик не возражал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, указал на наличие противоречий в выводах эксперта.

Третьи лица поддержали ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Определением суда от 14.03.2019 назначена повторная строительно-техническая судебная экспертиза по делу, проведение которой поручено Территориальному экспертному базовому центру Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Тюменский индустриальный университет» (далее - Территориальный экспертный базовый центр), экспертам ФИО13, ФИО14, стоимость экспертизы установлена в размере 531 000 руб.

21.10.2019 от Территориального экспертного базового центра в Арбитражный суд Тюменской области поступило экспертное заключение.

Определением суда от 24.10.2019 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 28.11.2019 истец уточнил исковые требования, указав, что при расчете стоимости работ допущены арифметические ошибки (т. 5 л.д. 103-105).

По ходатайству ответчика в материалы дела приобщены письменные пояснения с перечнем замечаний по экспертному заключению, заключение специалиста по экспертному заключению от 26.11.2019, письмо от 18.03.2019 об отказе от исполнения контракта.

Вызванный в судебное заседание 16.12.2019 эксперт ФИО13 дала устные пояснения по экспертному заключению.

27.01.2020 от эксперта ФИО13 поступили письменные пояснения по экспертному заключению, в том числе, установлена стоимость работ по засыпке песка с учетом коэффициента уплотнения, установленного договором 1,3.

Определением суда от 30.12.2019 отклонено ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «ДСМ», по тому основанию, что ответчик в нарушение статей 9, 65 АПК РФ не доказал, каким образом принятие судебного акта по настоящему делу повлияет на права и законные интересы третьего лица.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу еще одной повторной комиссионной экспертизы с учетом выводов экспертов по первоначальной и повторной экспертизе.

Истец возражал в удовлетворении указанного ходатайства, указав, что результат работ используется ответчиком по своему назначению, на строительной площадке ведется строительство объекта, проведение еще одной повторной экспертизы считает нецелесообразным.

Ходатайство ООО «Фармасинтез-Тюмень» о назначении по делу повторной комиссионной экспертизы судом отклоняются по следующим основаниям.

Ответчик заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку полагает, что повторное экспертное заключение не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, в связи с наличием противоречий и неточностей.

Ответчик указал, что представленные пояснения эксперта от 31.12.2019 № 48-19-99 не устраняют противоречия в экспертном заключении, а также не дают ответы на вопросы, которые были указаны ответчиком в пояснениях. В частности, ответчик указал, что вывод эксперта о наличии послойного уплотнения 0,96 на всей площади котлована носит вероятностный характер, работы по уплотнению виброкатком не выполнялись, использование экспертном коэффициента потерь при перемещении песка (1,015) является некорректным.

Кроме того, ответчик указал, что работы по обратной засыпке песком выполнялись исключительно силами двух подрядчиков - ООО «Союзтехстрой» и ООО «Экострой ТЗПИ», суммарный объем выполненных ими работ по обратной отсыпке песка в размере 83 005 куб.м в разрыхленном состоянии.

Ответчик настаивает на том, что истцом не представлено доказательств выполнения работ в предъявленном объеме.

Из материалов дела следует, что на возражения ответчика экспертной организацией представлены письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела, а также экспертом в судебном заседании даны устные разъяснения, отраженные в протоколе допроса эксперта.

Кроме того, экспертом с учетом представленных замечаний определена стоимость работ по засыпке песка с учетом коэффициента уплотнения, установленного договором 1,3.

Судом установлено, что выводы экспертного заключения соответствуют фактическим обстоятельствам дела и материалам, представленным сторонами.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств, опровергающих выводу экспертного заключения или позволяющих усомниться в их достоверности.

Суд отмечает тот факт, что основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует. Представленные ответчиком возражения относительно заявленной экспертизы сводятся к личному мнению заявителя ходатайства, без соответствующих доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, подтверждающих данные возражения.

На основании статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений норм права, основаниями к назначению повторной или дополнительной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» дополнительная и повторная экспертизы назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Как следует из определения суда о назначении экспертизы, вопросы эксперту сформулированы были судом с учетом мнения сторон, отводов экспертам сторонами не было заявлено. При этом квалификация экспертов была проверена судом, их квалификация позволяет проводить такого рода исследования.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

При этом суд принимает в внимание пояснения сторон о том. что на строительной площадке ведутся работы по строительству объекта и проведение экспертизы объема завезенного песка на строительную площадку при указанных обстоятельствах не представляется возможным.

На основании изложенного ходатайство ответчика о назначении повторной комиссионной экспертизы удовлетворению не подлежит.

В порядке статьи 81 АПК РФ ответчиком в материалы дела представлены письменные пояснения от 26.11.2019, 27.11.2019, 06.12.2019, 27.12.2019, 03.02.2019.

В судебном заседании истец поддержал исковые требования по доводам иска с учетом уточнения от 28.11.2019, встречный иск не признал.

Ответчик иск не признал по доводам отзыва и дополнений к отзыву.

Третьи лица поддержали позицию истца по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Изучив материалы дела, всесторонне исследовав и оценив в совокупности доказательства по делу, заслушав представителей сторон в судебном заседании, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «Строительная группа НБМ» (подрядчик) и ООО «Фармасинтез-Тюмень» (заказчик) заключен договор подряда № 2306/2017 от 23.06.2017 (далее - договор), в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить следующие работы по замещению грунта и планировки с уплотнением на объекте «земельный участок с кадастровым номером 72:23:0103001:16» (далее - объект): выборка растительного грунта (торфа, чернозема) экскаватором на объекте строительства, погрузка грунта в автомашины, перевозка и утилизация грунта; обратная засыпка песком; планировка с уплотнением.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик обязуется качественно выполнить все работы, в соответствии с калькуляцией и локальным сметным расчетом (приложение № 1) и техническим заданием (приложение №2), являющимися неотъемлемой частью договора, а заказчик обязуется обеспечить приемку и оплату выполненных работ согласно условиям настоящего договора.

Согласно пункту 1.5 договора общая стоимость работ указанная в пункте 2.1. настоящего договора является ориентировочной и может быть изменена как в меньшую, так и в большую сторону пропорционально фактически выполненному объему работ, а также в случае выявления непредвиденных (дополнительных) необходимых для выполнения работ. Объемы работ, указанные в приложении №1 к договору, являются ориентировочными, и могут быть изменены как в меньшую, так и в большую сторону в ходе фактического выполнения работ на объекте.

В соответствии с пунктом 1.6 договора подрядчик обязуется выполнить работы по настоящему договору в точном соответствии с заданием заказчика, основанным на инженерно-геологических изысканиях 17-518-ИГ, выполненных ООО «ИнжГеоСервис», и требованиями нормативной (ГОСТ, ТУ, СНИП, ПРАВИЛА и т.д.) и документации, в том числе документов в области стандартизации, применяющихся на добровольной основе, а также вытекающими из них иными исходными данными.

В соответствии с пунктом 1.7 договора срок выполнения работ по договору с 26.06.2017 по 08.09.2017 в соответствии с графиком производства работ на объекте (приложение 3 к договору).

В силу пункта 1.8 договора работы считаются выполненными после подписания сторонами актов формы КС-2, справки формы КС-3.

Согласно пункту 2.1 договора ориентировочная стоимость работ составляет 39 473 843 руб. При уменьшении либо увеличении объема работ, предусмотренного условиями настоящего договора, стоимость работ изменяется пропорционально выполненного объема работ на основании согласованных сторонами в приложении №1 (калькуляция и локальный сметный расчет) расценок. При изменении объема и стоимости работ между сторонами подписывается дополнительное соглашение.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что перед началом производства работ заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 5 600 000 рублей, в т.ч. НДС 18% путем перечисления на расчетный счет подрядчика.

Согласно пункту 2.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2017 последующее авансирование подрядчика заказчик производит на основании счета подрядчика при условии выработки подрядчиком суммы оплаченных ранее в рамках договора авансовых платежей и подписания сторонами документов, подтверждающих фактическое выполнение работ на сумму в размере не менее произведенного в рамках договора неотработанного аванса (акта приемки выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ (форма №КС-3), предоставления подрядчиком счет-фактуры, в соответствии с графиком: 5 000 000 руб. – до 14.07.2017, 5 000 000 руб. – до 21.07.2017, 5 000 000 руб. – до 28.07.2017, 5 000 000 руб. – до 04.08.2017, 5 000 000 руб. – до 11.08.2017, 5 000 000 руб. – до 18.08.2017, 3 873 843 руб. – до 25.08.2017.

Окончательный расчет за фактически выполненные и принятые работы производится с учетом пункта 1.5 договора. Указанные в графике суммы авансовых платежей могут быть изменены в меньшую сторону но согласованию сторон, при этом подписание дополнительного соглашения к договору не требуется. В случае, если к указанному в графике сроку подрядчик не выработал сумму ранее оплаченного в рамках договора авансового платежа, предусмотренные графиком сроки авансирования заказчик вправе изменить соразмерно сроку задержки выполнения подрядчиком условий авансирования, предусмотренных настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 2.4 договора стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему договору, определяется на основании расценок, укачанных в калькуляции и локальном сметном расчете (приложение №1) в соответствии с данными о фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком объемами работ. Указанные в калькуляции расценки включат все затраты и издержки подрядчика, связанные с выполнением работ по настоящему договору, в том числе услуги техники, затраты на эксплуатацию и ремонт используемой техники и оборудования, ГСМ, доставку техники и персонала на объект и с объекта, стоимость засыпаемого на объекте песка, расходы по утилизации вывозимого грунта. НДС 18%, и все иные затраты и издержки подрядчика, связанные с выполнением услуг по настоящему договору.

Согласно пункту 5.1 договора приемка выполненного объема работ, предусмотренного договором, и подписание актов выполненных работ (формы КС-2) осуществляется заказчиком в течение 2 (двух) рабочих дней с момента получения от подрядчика соответствующего уведомления. Одновременно с уведомлением подрядчик направляет в адрес заказчика, в двух экземплярах, подписанные в одностороннем порядке акт выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ ( формы f'X-3).

В соответствии с пунктом 5.2 договора в момент приемки работ заказчик обязан сообщить подрядчику обо всех выявленных недостатках. Недостатки работ, обнаруженные при их приемке, должны быть зафиксированы в соответствующем акте.

Согласно пункту 5.3 договора если в момент приемки выполненных работ в соответствии с пунктом 5.1. договора, заказчиком не выявлены недостатки в работе и при этом заказчик в течение двух рабочих дней бездействует в подписании предоставленных подрядчиком актов выполненных работ (формы КС-2), то работы со стороны подрядчика считаются принятыми.

К указанному договору стороны подписали акт передачи строительной площадки от 23.06.2017, дополнительной соглашение от 07.07.2017, калькуляцию стоимости договорных работ локальный сметный расчет (приложение № 1), техническое задание (приложение №1), график производства работ (приложение № 3), локально-сметный расчет № 1 на сумму 14 618 096 руб., локально-сметный расчет № 2 от 23 055 747 руб., локально-сметный расчет № 3 на 1 800 000 руб.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий договора подрядчиком были выполнены, а заказчиком приняты работы на общую сумму 37 564 943 руб., о чем составлены акты о приемке работ № 1 и № 2 от 17.07.2017, № 3 и № 4 от 26.07.2017, № 5 и № 6 от 17.08.2017.

Принятые работы на сумму 37 564 943 руб. были оплачены заказчиком платежными поручениями № 1785 от 03.07.2017, № 2023 от 21.07.2017, № 2141 от 02.08.2017, № 2498 от 04.09.2017, № 2753 от 21.09.2017, № 3074 от 20.10.2017. Спор по оплате данных работ у сторон отсутствует.

30.08.2017 в адрес заказчика направлено информационное письмо о выполненных работах.

06.09.2017 в адрес ответчика направлено письмо с просьбой подписать документы о выполненных работах.

19.09.2017 стороны подписали протокол встречи по вопросам исполнения договора. Между сторонами достигнуто соглашение о количестве принятых работ за период с 17.08.2017 по 30.08.2017 на сумму 5 300 790 руб.

22.11.2017 ответчику был направлен заказчику акт о приемке работ № 7 от 22.11.2017 на сумму 5 300 790 руб., с приложением локально-сметного расчета № 4 от 22.11.2017, справка о стоимости выполненных работ № 7 от 22.11.2017, счет-фактуры № 37 от 22.11.2017.

В акте о приемке работ № 7 от 22.11.2017 предъявлены к оплате работы по засыпке песком в объеме 16 063 куб.м

Указанный акт о приемке работ № 7 от 22.11.2017 заказчик не подписал, оплату работ не произвел.

28.11.2017 и 21.12.2017 подрядчик направил в адрес заказчика письма с требованием о приемке и оплате работ.

Поскольку претензии об оплате выполненных работ оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Давая оценку спорным отношениям, суд считает, что между сторонами возникли правоотношения, к которым применяются нормы главы 37 ГК РФ «Подряд».

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исходя из норм гражданского законодательства, обязательственные правоотношения между субъектами предпринимательской деятельности основываются на принципах возмездности и недопустимости неосновательного обогащения.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в основу технического задания к договору положен отчет «Инженерно-геологические изыскания № 17-518-И», подготовленный ООО «ИнжГеоСервис».

В соответствии с техническим заданием общий объем выемки грунта – 53 743 куб.м, объем обратной отсыпки – 92 963 куб. м.

Согласно калькуляции и локально-сметному расчету (приложение № 1 к договору) объем работ по устройству песчаного основания на объекте указан в количестве 53 743 куб.м (с учетом коэффициента уплотнении 1,3 — 69865,9 куб.м); стоимость работ 23 055 747 руб.

Письмом исх. № 107 от 30.08.2017 подрядчик сообщил заказчику, что согласно приложению № 1 к договору завоз песка и выборка торфа выполнены в полном объеме: выборка грунта (торф, чернозем) с утилизацией 85 988,8 куб.м, песок с доставкой и работа погрузчика при приемке песка 69 868, 90 куб. м.

Одновременно с этим, в письме исх. № 107 от 31.08.2017 подрядчик уведомил заказчика о том, что по состоянию на 31.08.2017 сверх объемов, указанных в приложении № 1, фактически выполнены работы в объеме: выборка грунта (торф, чернозем) с утилизацией 10 691,02 куб.м, песок с доставкой и работа погрузчика при приемке песка 20 555,1 куб. м. Также подрядчик указал, что ориентировочный объем до завершения работ по замещению грунта на участке составит: выборка грунта с утилизацией – 7000 куб. м, песок с доставкой и работой погрузчиком – 7 000 куб.м.

В этой связи, подрядчик просил заключить дополнительное соглашение на фактически выполненный объем и ориентировочный (до завершения) объем работ по замещению грунта на участке, что составит: выборка грунта с утилизацией – 17 691 куб. м, песок с доставкой и работой погрузчиком – 27 555,1 куб.м.

Письмом исх. № 110 от 06.09.2017 подрядчик просил заказчика подписать акты КС-2 №7 и № 8 от 31.08.2017.

В ответ на данные письма заказчик направил письмо № 787 от 06.09.2017, в котором указал, что проводит проверку фактического выполнения предъявленных к приемке объемов работ, а также проверку предъявленного подрядчиком ориентировочного объема дополнительных работ для согласования заключения дополнительного соглашения к договору № 2306/2017 от 23.06.2017.

Письмом исх. № 801 от 12.09.2017 заказчик пригласил подрядчика для совместного обсуждения вопросов исполнения договора и результатов проверки предоставленных для подписания актов КС-2 №7 и № 8 от 31.08.2017.

Письмом исх. № 812 от 18.09.2017 заказчик сообщил, что в соответствии с протоколом совещания от 13.09.2017 представителями заказчика и подрядчика были просмотрены камеры видеонаблюдения для определения фактического движения техники по завозу песка и вывозу грунта со строительной площадки, а также пригласил для участия в совместном совещании поведения итогов.

Согласно протоколу встречи от 19.09.2017 стороны решили, что представителя заказчика и подрядчика выводят среднюю загрузку торфом по каждому виду автотранспорта и умножают количество машин каждой группы, таким образом, получается согласованный объем грунта. При этом заказчик принимает объем песка 82 227 куб.м, а окончательный объем определяется после выполнения следующих мероприятий: завершение объемов выторфовки по участку и замещению песком, выравнивание площадки в одну отметку, проведение геодезических работ.

В случае расхождения данных подрядчика и результатов геодезических работ проводится дополнительное исследование, разница между полученным расчетным объемом песка по геодезии и суммой предъявленного подрядчиком на 01.09.2017 и завезенным песком до завершения работ по участку делится сторонами 50% на 50%.

Письмом исх. № 122 от 19.09.2017 подрядчик запросил у заказчика инженерно-геодезические изыскания проведенные на объекте, а также лабораторное заключение по фактическому уплотнению песка на данном участке.

Письмом исх. № 107 от 20.10.2017 подрядчик предложил заказчику два варианта расчета спорного объема вывезенного на утилизацию грунта.

Письмом исх. № 137 от 30.10.2017 подрядчик просил принять объемы работы сверх договора, основанные на инженерно-геологических изысканиях, выполненных ООО «ИнжГеоСервис», а именно: песок в количестве 82227 куб.м. Объем в количестве 7407,9 куб. м принять согласно протоколу встречи от 19.09.2017. Объем вывезенного грунта также просил исчислить по инженерно-геологическим изысканиям с применение коэффициента разрыхления торфа 1,6.

Со ссылкой на протокол встречи от 19.09.2017 подрядчик направил заказчику акт № 7 от 22.11.2017 для приемки и оплаты по засыпке песком в объеме 16 063 куб.м на сумму 5 300 790 руб.

В ответном письме исх. № 1075 от 28.11.2017 заказчик указал, что акт № 7 от 22.11.2017 им не принимается, так как представленный в нем объем работ не подтверждён.

Исходя из условий договора, с учетом ранее представленной переписки сторон, судом установлено, что сторонами достигнуто соглашение относительно производства дополнительных работ по договору.

При этом спор возник не относительно того, согласовано заказчиком проведение дополнительных работ или нет, а в связи с несогласием заказчика с объемом предъявленных к оплате работ.

По ходатайству ответчика определением суда от 11.07.2018 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертами Торгово-промышленной палаты Тюменской области.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объемы и виды фактически выполненных ООО «Строительная группа НБМ» работ на объекте (строительная площадка на участке с кадастровым номером 72:2360103001:16) объемам и видам работ, указанным в двухсторонних актах о приемке выполненных работ формы КС-2 №№1, 2 от 17.07.2017, №№3, 4 от 26.07.2017, №№5, 6 от 17.08.2017 и по акту формы КС-2 №7 от 22.11.2017, подписанному истцом в одностороннем порядке, а также договору подряда №2306/17 от 23.06.2017?

2. Соответствует ли качество выполненных ООО «Строительная группа НБМ» работ на объекте (строительная площадка на участке с кадастровым номером 72:2360103001:16) по договору подряда №2306/17 от 23.06.2017 условиям договора, его технического задания и переданным исходным данным, нормативно-технической документации? Дать заключение о глубине слоя обратной засыпки из песка на объекте и установить, соответствует ли она отметке, предусмотренной техническим заданием.

3. При наличии недостатков работ установить объем, виды и стоимость некачественно выполненных работ, причины выявленных недостатков, являются ли они устранимыми или нет, возможно ли использование результата работ по назначению (строительство на подготовленном участке), определить стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков.

4. Определить коэффициент разрыхления торфа на объекте на соответствие коэффициенту, указанному в договоре, сметных расчетах и актах приемки выполненных работ формы КС-2.

5. Провести лабораторный анализ песка, использованного при проведении работ, установить его характеристики (состав, фракция, место предполагаемого карьера, намывной, лесной и т.п.) и его соответствие требованиям, указанным в задании заказчика, основанном на инженерно-геологических изысканиях 17-518-ИГ и требованиям нормативной документации (ГОСТ, ТУ, СНИП и т.д.), в том числе в области стандартизации, применяющихся на добровольной основе, а также вытекающим из них исходными данными.

6. С учетом результатов анализа установить возможность использования на объекте песка с учетом условий договора.

7. Определить коэффициент уплотнения песка и его соответствие коэффициенту, указанному в договоре, сметных расчетах и актах о приемке выполненных работ формы КС-2. Если в ходе проведения экспертизы подтвердится, что работы по послойному уплотнению при устройстве песчаного основания не проводились, указать, обоснованно ли применен коэффициент уплотнения песка при составлении актов формы КС-2.

8. Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО «Строительная группа НБМ» с надлежащим качеством.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению № 042-04-0051 от 08.10.2018 с учетом уточнений от 04.12.2018, 20.12.2018, 17.01.2019, экспертами сделаны следующие выводы.

Ответ по вопросу №1.

Объемы и виды фактически выполненных ООО «Строительная группа НБМ» работ на объекте (строительная площадка с кадастровым номером 72:2360103001:16) не соответствуют объемам и видам работ, указанным в двухсторонних актах о приемке выполненных работ формы КС-2 №№ 1, 2, от 17.07.2017, №№ 3,4 от 26.07.2017, №№ 5, 6 от 17.08.2017 и по акту формы КС-2 № 7 от 22.11.2017, подписанному истцом в одностороннем порядке, а также договору подряда № 2306/17 от 23.06.2017. В соответствии с расчетами, выполненными ООО «Тюменьтрубодиагностика» по результатам инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканий фактический объем работ по обратной засыпке котлована составил 63 163,39 куб.м.

В связи с тем, что исполнительная схема отметок дна котлована после выборки растительного грунта (торфа, чернозема) подрядчиком - ООО «Строительная группа НБМ» не представлена, то за основу при подсчете объемов по выборке и обратной засыпке песком приняты результаты инженерно-геологических изысканий, выполненных ООО «ИнжГеоСервис» в сентябре-октябре 2017 гг.

В соответствии с произведенными ООО «ИнжГеоСервис» изысканиями в сентябре-октябре 2017 г. (геодезическими замерами и расчетами по фактическому выполнению вытор-фовки) количество вывезенного торфа составило 47 300,00 мЗ, без учета коэффициента разрыхления при перевозке грунтов.

При проведении ООО «Тюменьтрубодиагностика» инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканий фактический объем работ, не выполненный подрядчиком ООО «Строительная группа НБМ» до планировочной отметки 58,04 м. объем составил 17091,32 куб.м с учетом засыпки песка выше планировочной отметки.

Ответ по вопросу №2.

В соответствии с техническим заданием на выполнение работ по замещению грунта и планировке с уплотнением на объекте «земельный участок с кадастровым номером 72:23:0103001:16», являющимся приложением № 2 к договору подряда № 2306/2017 от 23 июня 2017 г. обратная отсыпка площадки отсыпным грунтом (песком) должна производиться до отметки 58,04м. Фактически по результатам топосъемки отметки местности отметки от 56,14м. до отметки 59,03 м. (по верху навала песка). Глубина слоя обратной засыпки из песка на объекте составляет по картограмме обратной засыпки величину от 1,31 м. до 2, 62 м.

Ответ по вопросу №3

К недостаткам работ необходимо отнести невыполненные подрядчиком объемы работ по засыпке котлована до планировочной проектной отметки 58,04 м. и планировку навалов песка на площадке объекта (строительная площадка с кадастровым номером 72:2360103001:16). Объем работ по засыпке песка до планировочной отметки согласно результатов инженерных изысканий, выполненных ООО «ГК Тюменьтрубодиагностика» с учетом расчетного коэффициента уплотнения - 1,24043 составил 17091,32 мЗ. С учетом пересчета коэффициентов уплотнения песка согласно Методики определения коэффициента относительного уплотнения песков», разработанной в ГДНИИ ФГУП «СОЮЗДОРНИИ» стоимость невыполненных работ составит сумму 8 516 194,70 (восемь миллионов пятьсот шестнадцать тысяч сто девяносто четыре рубля 70 копеек) рубля, согласно таблицы 4 данного заключения. Экспертом также отмечено, что при засыпке котлована работы по послойному уплотнению песка произведены до усредненного коэффициента уплотнения грунта 0,96, что недостаточно по нормативу, так как в соответствии с ТР73-98 необходимый коэффициент уплотнения для песка должен составлять 0,98, что говорит о недостаточном послойном уплотнении песка при производстве работ по обратной засыпке котлована.

Результаты работ по обратной засыпке котлована при выполнении дополнительных работ по досыпке песком котлована до планировочной отметки 58,04 м. с послойным его уплотнением возможно использовать для строительства на данном участке».

Ответ по вопросу №4.

Так как при проведении инженерно-геологических изысканий на 10 скважинах отсутствуют включения торфа, поэтому коэффициент разрыхления торфа определить не представилось возможным, но на основании таблицы № 1 из ЕНиР на земляные работы, сборник Е2, выпуск 1, приложение № 2 можно сделать заключение, что первоначальное увеличение объема торфа после разработки, составляет 24-30%, то есть при закрытии актов о приёмке выполненных работ, разработке калькуляцией стоимости выполненных работ (приложение № 1 к договору подряда), составлении локального сметного расчета (приложение № 1 к договору подряда) применялся завышенный коэффициент разрыхления - 1,6, вместо максимально возможного 1,3 (среднего 1,27).

Ответ по вопросу №5.

При проведении инженерно-геологических изысканий произведен отбор 26 проб для лабораторных испытаний и на основании ведомости результатов анализа физических свойств грунтов можно сделать вывод о том, что песок, используемый для обратной засыпки котлована, можно отнести к песку мелкому, и он может применяться в качестве строительного материала для обратной засыпки траншей, пазух и котлованов.

По зерновому составу, оптимальной влажности и максимальной плотности идентифицировать его как песок из какого либо карьера на близлежащей к гор. Тюмени территории не представляется возможным.

На основании ГЭСН 2001-01 «Земляные работы» пункта 2.13. «Объем нескального грунта природной плотности, необходимый для возведения насыпи, должен приниматься равным проектному объему насыпи. Если необходимая по проекту плотность грунта в насыпи превосходит природную плотность в естественном залегании (в резервах или карьерах), объем, исчисленный по профилям, надлежит умножить на коэффициент уплотнения.

При отсыпке насыпей железных и автомобильных дорог дренирующим грунтом из промышленных карьеров, объем которого исчислен в разрыхленном состоянии в транспортных средствах, количество требующегося дренирующего грунта принимается с коэффициентами: при уплотнении до 0,92 стандартной плотности - 1,12; свыше 0,92 - 1,18», исходя из этого можно сделать заключение, что первоначальное увеличение объема песка после разработки, составляет 10-15%, то есть при закрытии актов о приёмке выполненных работ, разработке калькуляции стоимости выполненных работ (приложение № 1 к договору подряда), составлении локального сметного расчета (приложение № 1 к договору подряда) применялся завышенный коэффициент разрыхления - 1,3, вместо нормативного коэффициента 1,18.

Ответ по вопросу №6.

На основании ведомости результатов анализа физических свойств грунтов можно сделать вывод о том, что песок, используемый для обратной засыпки котлована, можно отнести к песку мелкому, и он может применяться в качестве строительного материала для обратной засыпки траншей, пазух и котлованов в соответствии с TP 145-03 «Технические рекомендации по производству земляных работ в дорожном строительстве, при устройстве подземных инженерных сетей, при обратной засыпке котлованов, траншей, пазух».

Ответ по вопросу №7.

Усредненный коэффициент уплотнения грунта, рассчитанный ООО «Тюменьтрубодиагностика» в лабораторных условиях методом стандартного уплотнения составил 0,96, что недостаточно по нормативу, так как в соответствии с ТР73-98 необходимый коэффициент уплотнения для песка должен составлять 0,98, что говорит о недостаточном послойном уплотнении песка при производстве работ по обратной засыпке котлована.

Первоначальное увеличение объема песка после разработки, составляет 10-15%, то есть при закрытии актов о приёмке выполненных работ, разработке калькуляции стоимости выполненных работ (приложение № 1 к договору подряда), составлении локального сметного расчета (приложение № 1 к договору подряда) применялся завышенный коэффициент уплотнения - 1,3, вместо нормативного коэффициента 1,18

Ответ по вопросу №8 с учетом уточнений от 04.12.2018.

Объем работ, выполненный ООО «Строительная группа НБМ» с надлежащим качеством согласно картограммы, выполненной ООО «ГК Тюменьтрубодиагностика» составляет 63 163,39 мЗ завезенного песка (78349,86 мЗ с учетом коэффициента уплотнения при доставке песка - 1,24043) и 47300.00 мЗ выбранного торфа (64328,00 мЗ с учетом коэффициента разрыхления при выборке торфа - 1,36). Стоимость работ, выполненных ООО «Строительная группа НБМ» с надлежащим качеством согласно калькуляции стоимости договорных работ (в соответствии с приложением № 1 к договору подряда № 2306/2017 от 23 июня 2017 г.) составила сумму 36 791 213,34 рублей.

При подготовке экспертного заключения от 21.10.2019 экспертами сделаны следующие выводы.

Ответ по вопросу № 1.

Практически в целом объемы и виды фактически выполненных ООО «Строительная группа НБМ» работ на объекте (строительная площадка на участке с кадастровым номером 72:2360103001:16) соответствуют объемам и видам работ, указанным в двухсторонних актах о приемки выполненных работ формы КС-2 №№ 1, 2 от 17.07.2017, №№ 3, 4 от 26.07.2017, №№ 5, 6 от 17.08.2017 и по акту формы КС-2 № 7 от 22.11.2017, подписанному истцом в одностороннем порядке, а также договору подряда № 2306/17 от 23.06.2017.

Разница в объеме засыпки песка получилась из-за того, что ранее экспертами не были учтены следующие коэффициенты:

-расчетный коэффициент относительного уплотнения - 1,19 или хотя бы нормативный - 1,05;

-при расчете фактического объема песка, который завезен с карьера не учтены потери при перевозке. Если перевозка более 1 км, то коэффициент потери К=1,01 - пункт 7.29 СП 45.13330.2017 глава 7;

-не учтены потери грунта при его перемещение по площадке - 1,5%.

Разночтение в площадях строительной площадки, по мнению эксперта, связано с тем, что точно не установлена площадь участка и на схеме в главе 3.2. настоящего заключения показаны каким образом учтены площади выемки торфа и засыпки песка. Разность площади участка и площади выемки и засыпки песка составляет 0,31 га, составляет 35 500-202=35 298 м², что практически совпадает с площадью засыпки песка, которая приведена в отчете шифр 001-И-2018 года, который выполнен был ООО «ГК «Тюменьтрубопроводиагностика» для экспертов ТПП Тюменской области.

Кроме этого в актах не учтена стоимость работ по послойному уплотнению песка, так как в ходе выполнения лабораторных исследований проб песка было установлен, что средний коэффициент уплотнения песка составил 0,96. Коэффициент уплотнения насыпи соответствует требованиям строительных норм и правил - таблица М2 [3].

Стоимость фактически выполненных работ ООО «СГ НБМ» по выемке торфа и засыпке песком строительной площадки на участке с кадастровым номером 72:2360103001:16 приведена в таблице.

Ответ по вопросу №2.

В целом качество выполненных ООО «Строительная группа НБМ» работ на объекте (строительная площадка на участке с кадастровым номером 72:2360103001:16) соответствует условиям договора, его технического задания и переданным исходным данным, нормативно-технической документации.

Глубина слоя обратной засыпки из песка по данным вскрытия засыпки на объекте составила - 2,07 м.

Отметки отсыпанной территории песком не соответствует отметке 58,04 на 0,3-гО,5 м, предусмотренной технической документации, что не связано с некачественным выполнением работ ООО «СГ НБМ».

Отметки не могут соответствовать отметкам, предусмотренные технической документацией, так как заказчик (ООО «Фармасинтез-Тюмень») изначально в калькуляцию стоимости работ по договору заложил меньший объем подсыпки песка, который требовался для данной площадки строительства.

Ответ по вопросу № 3.

Наличие недостатков и некачественные виды работ не установлены. Результаты работ возможно использовать по назначению (строительство на подготовленном участке), при условии, что заказчик сделает засыпку песка до требуемых проектных отметок в объеме согласно требований технического отчета шифр 17-185-ИГ и с учетом фактической площади строительной площадки, установленной экспертами -4,17 га.

Не определена стоимость работ и материалов, необходимых для устранения недостатков, так как недостатки и объемы некачественно, выполненных работ ООО «СГ НБМ» не обнаружены.

Ответ по вопросу № 4.

Коэффициент разрыхления торфа установлен в договоре - 1,6. Коэффициент разрыхления торфа первоначальный составляет от 1,24-1,3 и остаточный коэффициент разрыхления торфа составляет 1,08-1,1 при плотности торфа от 0,8-1,2 т/м³, т.е. коэффициент разрыхления торфа составляет от 1,32-1,4. Из отчета шифр 17-519-ИГ Приложение Г (листь1) можно определить коэффициент уплотнения торфа Купл.т=Плотность скелета/плотность = 0,15 / 1,02=0,15. В данном случае коэффициент первоначального и остаточного разрыхления торфа (согласно отчета шифр 17-519-ИГ Приложение Г (листь1)) при плотности 1,31 т/м³ будет составлять - 1,4, но так как торф находился в естественном уплотненном состоянии, то для разработки данного торфа необходимо было коэффициент разрыхления считать с учетом его уплотнения, тогда общий коэффициент разрыхления торфа составляет Кразрыхления= 1,4+0,15= 1,55-1,6.

Взаимосвязи данного коэффициента разрыхления торфа с качеством работ нет, а вот объем выемки и перевозки и утилизации торфа с площадки строительства прямая, чем больше коэффициент разрыхления, то тем больший объем работ необходимо выполнить при выемки торфа и его перевозки.

Ответ по вопросу № 5.

Лабораторный анализ песка выполнен по пробам, которые изъяты были в ходе экспертизы со строительной площадки и данные приведены в главе 3.2 настоящего экспертного заключения.

Лабораторный анализ песка, использованного при проведении работ соответствует требованиям, указанным в паспортах на песком (см. материалы дела стр. 102 и дополнительные материалы, которые получены экспертами 28.05.2019 года), требованиям, указанным в задании заказчика, основанном на инженерно-геологических изысканиях (ГОСТ, ТУ, СНиП и т.д.), в том числе в области стандартизации, применяющихся на добровольной основе, а также вытекающим из них исходными данными.

Коэффициент уплотнения насыпи - 0,96, что соответствует требованиям строительных норм и правил - таблица М2 [3].

Фактический коэффициент уплотнения песка показывает, что при засыпке применялся песок мелкий по физико-механическим характеристикам схожий и однородным, даже при условии использовании песков из разных карьеров.

В задании заказчика и в инженерно-геологических изысканиях не приводятся требования к физико-механическим характеристикам песка, который должен применяться в засыпке строительной площадки. Указаны только отметки отсыпки, площадь и объем отсыпки.

Ответ по вопросу № 6.

В результате анализа данных эксперты установили возможность использования данного песка засыпки на объекте с учетом условий договора.

Ответ по вопросу № 7.

Коэффициент уплотнения (К_у) - отношение плотности (скелета) сухого грунта в конструктиве земляного полотна к стандартной максимальной плотности (скелета) сухого грунта, определяемой прибором СоюзДорНИИ (ГОСТ 22733-77).

Коэффициент уплотнения песка в насыпе составил по результатам лабораторных испытаний - 0.96. При отсутствии в проекте заданных значений коэффициента уплотнения грунтов следует руководствоваться значениями, приведенными в таблице М.2 (Приложение М).

В договоре принят коэффициент уплотнения песка - 1,3, но данный коэффициент носит название - «Коэффициент относительного уплотнения грунта», который необходимо учитывать и рассчитывать для определения фактического объема песка, который требуется завести на площадку, чтобы уплотнить его до коэффициента уплотнения -0,96.

Коэффициент относительного уплотнения (Ki)- отношение требуемой плотности (скелета) сухого грунта в насыпи (Р^тра), установленной с учетом коэффициента уплотнения по табл. 7.3 СП 34.13330.2012, к его плотности, принятой при исчислении объёмов грунта. Ориентировочно Kiдопускается принимать по таблице В. 14 приложения В СП 34.13330.2012.

При обратной засыпке (например, после вырытого котлована), необходимо задействовать трамбовочные устройства, которые под определенным давлением позволяют добиться необходимой плотности песка, на основании данного коэффициента можно получить качественное основание с коэффициентом уплотнения в пределах от 0,92+1.

Ответ по вопросу № 8.

Фактическая площадь выемки торфа, которая установлена в ходе экспертизы составила 38 600кв.м. Объем выемки торфа составил 85 988,80 м³ на общую сумму 14 618 095,00 руб. в том числе НДС (18%).

Фактическая площадь засыпки песка, которая установлена в ходе экспертизы составила 35 298 кв.м. Объем засыпки песка составил 89 136,35 м³ на общую сумму 29 414 995,50 руб. в том числе НДС (18%).

Фактическая площадь уплотнения песка, которая установлена в ходе экспертизы составила 35 298 кв.м. Стоимость работ на общую сумму 705 960,00 руб. в том числе НДС (18%).

Общая стоимость работ с надлежащим качеством 59 357 145,50руб. в том числе НДС (18%).

30.12.2019 от экспертной организации поступили письменные пояснения по представленным сторонам замечаниям.

Согласно данным пояснениям в заключение на странице 29 в таблице приведен объем песка 94986,92 м³, с учетом коэффициента уплотнения песка, который был принят сторонами в договоре - 1,3.

При определении фактической стоимости работ по договору с учетом данного объема и с учетом стоимости работ по уплотнению песка (заключение страница 34 в таблице пункт 7) в сумме 705960 рублей, то общая фактическая стоимость выполненных работ будет составлять: 94 986,92 х 330 + 705 960 = 32 051 643,60 рублей.

Общая стоимость работ, которые приняты Заказчиком (заключение страница 34 в таблице пункт 1 - песок) составила в сумме 22 946 847 рублей.

Таким образом, фактическая стоимость работ по договору, выполненных Подрядчиком, которые не приняты Заказчиком составляет в сумме 32 051 643,60 - 22 946 897 = 9 104 796,60 рублей.

В ходе экспертизы был установлен экспертами фактический коэффициент относительного уплотнения песка - 1,19 (заключение страница 31 пункт 3) по результатам лабораторных испытаний, изъятого песка с площадки засыпки.

Экспертами при расчете фактического объема песка были учтены коэффициенты, которые учитывают потерю песка при перевозке, так как песчаные карьеры в г. Тюмени, расположены от площадки засыпки более 1 км и потери песка при перемещении его по площадке засыпке (песок завозили на площадку крупногабаритным автомобильным транспортом, который колесами часть привозимого песка обратно увозил с площадки)

При расчете фактического объема песка, который завезен с карьера были учтены следующие потери при перевозке:

- перевозка более 1 км, то коэффициент потери К=1,01 - пункт 7.29 СП 45.13330.2012 (СП 45.13330.2017) глава 7;

- потери грунта при его перемещении по площадке - К=1,015 - пункт 7.30 СП 45.13330.2012 (СП 45.13330.2017) глава 7.

Таким образом, общий коэффициент уплотнения будет составлять 1,19*1,015*1,01=1,22, поэтому фактический общий объем песка принят экспертами в объеме 89 136,35 м³ для расчета фактической стоимости песка, который был завезен на площадку засыпки (35 298x2,07x1,19x1,015x1,01=89 136,35 м³).

По калькуляции договора тогда фактическая стоимость работ по засыпке песка, с учетом стоимости работ по уплотнению песка составляет в сумме:

89 136,35x330+705 960=29 414 995,50+705 960=30 120 995,50 рублей.

В ходе экспертизы было установлено, что заказчиком принят объем работ по засыпке песка на общую стоимость 22 946 847 рублей, таким образом, стоимость неоплаченных, но выполненных работ по засыпке песка Заказчиком составляет в сумме:

30 120 995,50 - 22 946 847 = 7 174 108,50 рублей.

По калькуляции договора тогда фактическая стоимость работ по засыпке песка неучтенный в актах КС-2 составляет в сумме: 3 537,45x330=1 167 358,50 рублей.

В заключение на странице 29 в таблице экспертами указана общая фактическая площадь засыпки песка - 35 500 м², а также указана площадь участка, на котором не было выполнена засыпка песком засыпке 202 вкв.м, поэтому общая площадь засыпки песка составила засыпке 35 298 кв.м.

В ходе инструментального исследования данная площадь определена экспертами в ходе измерения данного участка при помощи рулетки измерительная металлическая EX 20/5.22003-07 ((20 м), свидетельство о поверке № 2307401/661/5 от 29 января 2019 года).

Методика проведения работ описана в главе 2 экспертного заключения 08-19.

Общая площадь площадки объекта экспертизы определена двумя способами: нивелирование поверхности площадки и измерительный рулеткой, а также в ходе производства экспертизы эксперты выполнили обмеры ограждения площадки железобетонными панелями, которые были посчитаны и помечены маркером и ограждения из профлиста общая площадь 41700 м² рассчитана следующим образом и результат округлен - 372,03 м * 112,09 м = 41700 м².

В экспертном заключение на странице 30 приведена схема, определения площади, выполненных работ, которая определена на основании предоставленных документов и выполненной экспертами топографической съёмки методом нивелирования. Для определения площади и фактических отметок, выполненной отсыпки было использовано нивелирование поверхности, как вид топографической съемки производится на открытой местности со слабо выраженным рельефом. Нивелирование поверхности дает возможность увеличить точность съемки равнинного рельефа. Был применен методом нивелирования поверхности по параллельным линиям - смотри методику проведения экспертизы глава 2 страница 18.

Вскрытие и изъятие образцов песка на лабораторные исследования выполнены в присутствии сторон, которые подписали акт осмотра (см. экспертное заключение приложение А страница 62), и эксперты на месте выбирали места вскрытий без привязки их к первоначальной экспертизе и инженерным изысканиям, что позволило определить фактическую толщину засыпки, отметки и площадь засыпки, при этом были использованы экспертами три метода для выполнения данных работ - нивелирование площадки, измерение рулеткой и вскрытие толщины засыпки в 7 (семи) местах, данные методы являются точными (не приблизительными), так как использованы средства измерения и все измерения зафиксированы в Акте осмотра.

Отметки отсыпанной территории песком не соответствует отметке 58,04 на 0,3+0,5 м, предусмотренной технической документации, что не связано с некачественным выполнением работ ООО «СГ НБМ».

Отметки не могут соответствовать отметкам, предусмотренные технической документацией, так как Заказчик (ООО «Фармасинтез-Тюмень») изначально в калькуляцию стоимости работ по договору заложил меньший объем подсыпки песка (53734 м³), который требовался для данной площадки строительства (92 963 м³) - смотри страницу 37 и главу 3 экспертного заключения.

В связи с этим, по мнению эксперта, в договоре изначально заложен меньше объем требуемого песка и если бы подрядчик закончил работы по отсыпке песка до требуемых отметок и на всей площади работ (4,17 га), то стоимость фактически выполненных была гораздо больше.

Таким образом, экспертным заключением ФГБОУ ВО «Тюменский индустриальный университет» «Территориальный экспертный базовый центр» было установлено, что подрядчиком выполнены работы по засыпке песка: объеме 94986,92 куб.м. в рыхлом теле; в объеме 73066,86 куб м в твердом теле.

Общая площадь всего участка, на котором предполагалось выполнить работы, составляет 4,17 га. =41700 кв.м. Площадь участка, фактически выполненных работ составляет 3,55 га = 35500 кв.м.

Таким образом, экспертным заключением установлены объем и стоимость фактически выполненных истцом работ. С учетом пояснений эксперта от 30.12.2019 общая стоимость работ, которые приняты заказчиком (заключение стр. 34в таблице пункт 1 – песок) составила 22 946 847 руб. Фактическая стоимость работ по договору. выполненных подрядчиком. которые не приняты заказчиком составляет 9 104 796,60 руб. при применении коэффициента уплотнения 1,3.

Как следует из условий договора, коэффициент уплотнения песка 1,3 является составляющим формулы вычисления расценки стоимости работ и установлен условиями договора.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что подрядчик выполняет работы в соответствии с Техническим заданием, калькуляцией, локально-сметным расчетом.

Пунктом 1.5 договора предусматривает, чтостоимость и объемы работ, являются ориентировочными и могут быть изменены в ходе фактического выполнения работ на Объекте.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что стоимость работ определяется на основании расценок, указанных в калькуляции и ЛСР.

В договоре стороны согласовали расчет цены в калькуляции стоимости работ (приложение №1), соответственно заказчик, обязан заплатить подрядчику за надлежащим образом выполненные работы цену, расчет которой был оговорен (согласован) сторонами при заключении договора.

Довод ответчика о том, что работы являлись дополнительными и подлежали согласованию с заказчиком, судом не принимается, так как пунктом 1.6 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с заданием заказчика, основанном на инженерно-геологических изысканиях 17-518-ИГ, выполненных ООО «ИнжгеоСервис».

Из отчета 17-518-ИГ, следует, что на данном участке площадью 3,8 га общий объем вскрышки грунта предполагает 53 753 куб.м. Общий объем обратной отсыпки до отметки 58,04 площадки - 92 963 куб.м в твердом теле.

Согласно указанного экспертного заключения, фактически выполненные работы по засыпки песка составляют 73066,86 куб. м, в твердом теле, 94986,92 куб.м. в рыхлом теле, то есть работы выполнены в рамках условий договора.

Довод ответчика об отсутствии доказательств выполненных работ опровергается материалами дела.

Согласно протоколу встречи от 19.09.2017 ответчик принял 82227 куб.м, при этом протокол содержит указания подрядчику выполнить весь объем работ на участке 4,5 га. то есть, ответчик признал возможность наличия дополнительного объема в рамках договора.

Кроме того, сторонами не оспаривается, чтона площадке, где подрядчиком в соответствии с договором подряда № 2306/2017 от 23 июня 2017 выполнялись работы - ответчиком уже произведено строительство зданий. То есть, ответчик использовал качественно подготовленную подрядчиком площадку для своих нужд. Следовательно, результат работы, выполненных подрядчиком, имеет для заказчика потребительскую ценность, и следовательно, должен быть оплачен.

С учетом позиции сторон о том, что работы по уплотнению песка подрядчиком фактически не выполнялись, суд считает необходимым исключить стоимость работ по уплотнению песка, установленную экспертным заключением в размере 705 960 руб., из стоимости работ, выполненных подрядчиком.

На основании изложенного, требования истца о взыскании с ответчика задолженности подлежат удовлетворению в размере 8 398 836,60 руб. (9 104 796, 60 руб. минус стоимость работ по уплотнению песка в размере 705 960 руб.).

В этой связи, встречное исковое заявление о взыскании с истца неосновательного обогащения удовлетворению не подлежит, ввиду отсутствия доказательств того, что истец необоснованно удерживал или сберег имущество за счет ответчика.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по приемке и оплате выполненных работ, истец просит взыскать пени за задержку приемки выполненных работ в размере 670 113,03 руб. за период с 23.11.2017 по 28.11.2019, пени за задержку оплаты за выполненные работы в размере 6 701 130,30 руб. за период с 23.11.2019 по 28.11.2019 согласно представленному уточненному расчету (л.д. 103-105 т. 5).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из указанных норм права, а также из правовой природы неустойки следует,
что обязанность должника уплатить кредитору неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства представляет собой обязанность, являющуюся дополнительным (акцессорным) денежным обязательством.

Таким образом, правовым основанием для взыскания неустойки является положение договора или закона, предусматривающие ответственность стороны за нарушение установленного обязательства.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что неустойка уплачивается заказчиком подрядчику за следующие допущенные им нарушения договорных обязательств:

- за задержку начала приемки выполненного объема работ, предусмотренного договором, свыше 10 дней со дня получения уведомления подрядчика о предъявлении их к сдаче подлежит уплате пеня в размере 0,01 % от стоимости выполненных и не принятых в срок работ за каждый день просрочки:

- за задержку расчетов за выполненные работы уплачивается пеня в размере 0,1 % от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем уплаты суммы.

Поскольку ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по приемке и оплате выполненных работ установлено судом и подтверждено материалами дела, требования истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным.

Вместе с тем, представленный истцом расчет неустойки судом не принимается по следующим основаниям.

Поскольку уведомление о сдаче выполненных работ направлено заказчику 22.11.2017, и получено 23.11.2017, то по условиям пункта 5.1 договора заказчик должен был приступить к приемке в течение 2-х рабочих дней, то есть не позднее 28.11.2017 (с учетом выходных дней).

В этой связи представленный истцом расчет пени судом не принимается, поскольку пени ошибочно начислены с 23.11.2017. Кроме того, пени необоснованно начислены истцом на всю стоимость фактически выполненных работ, установленную экспертным заключением, хотя уведомлением от 22.11.2017 к приемке предъявлены работы только на сумму 5 300 790 руб.

Таким образом, по расчету суда размер неустойки за задержку приемки работ за период с 29.11.2017 по 20.04.2019 (дата расторжения договора) составит 269 280,13 руб. (5 300 790 руб. х 0,01% х 508 дней).

В соответствии с условиями пункта 2.3 договора работы, предъявленные к приемке по акту от 22.11.2017, должны быть оплачены в течение 2-х банковских дней с момента приемки.

Как уже установлено судом, приемка работ по акту от 22.11.2017, должны была быть произведена не позднее 28.11.2017, следовательно, обязательство по оплате данных работ должно быть исполнено заказчиком не позднее 30.11.2017.

Следовательно, представленный истцом расчет пени в данной части судом также не принимается. Кроме того, пени необоснованно начислены истцом на всю стоимость фактически выполненных работ, установленную экспертным заключением, в размере 9 104 796, 60 руб., хотя по акту от 22.11.2017 к приемке предъявлены работы на сумму 5 300 790 руб.

По расчету суда сумма неустойки за просрочку оплаты за период с 01.12.2017 по 20.04.2019 (дата расторжения договора) составит 2 682 199,74 руб. (5 300 790 руб. х 0,1% х 506 дней).

При расчете неустойки суд принимает во внимание, что договор между истцом и ответчиком расторгнут, данный факт сторонами не оспаривается.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка, начисленная на основании пункта 6.2 договора, в общей сумме 2 951 479,87 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 368 837,55 руб. за период с 23.11.2017 по 28.11.2019.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации).

В обоснование размера истребуемых процентов за пользование чужими денежными средствами истец представил письменный расчет, с указанием периода просрочки исполнения обязательства, процентной ставки, действующей в соответствующие периоды просрочки и размер процентов.

Указанный расчет судом также не принимается, в связи с тем, что проценты необоснованно начислены истцом на всю стоимость фактически выполненных работ, установленную экспертным заключением, в размере 9 104 796, 60 руб., хотя по акту от 22.11.2017 к приемке предъявлены работы на сумму 5 300 790 руб.

В этой связи правомерным является начисление процентов на предъявленную к оплате сумму задолженности по акту от 21.11.2019 в размере 5 300 790 руб., поскольку фактическая стоимость работ была установлена только решением суда по настоящему делу.

При этом суд считает необходимым произвести расчет процентов с учетом даты расторжения договора.

По расчету суда за периоды с 21.04.2019 по 28.11.2019, с применением соответствующих ставок рефинансирования, проценты за пользование чужими денежными средствами составили 234 142, 42 руб.

На основании изложенного, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию основной долг в размере 8 398 836,60 руб., неустойка в размере 2 951 479,87 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 234 142,42 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

При рассмотрении настоящего дела ответчиком и третьим лицом ООО «Союзтехстрой» понесены судебные расходы на оплату строительно-технической экспертизы, которые подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Платежным поручением от 06.07.2018 №19856 ответчик внес денежные средства в размере 230 000 рублей на депозитный счет суда за проведение первоначальной экспертизы.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по оплате первоначальной экспертизы в сумме 230 000 руб. относятся на ответчика.

Платежным поручением от 07.03.2019 №85 третье лицо ООО «Союзтехстрой» внесло денежные средства в размере 531 000 рублей на депозитный счет суда за проведение повторной экспертизы.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы ООО «Союзтехстрой» на оплату судебной экспертизы в размере 531 000 руб. по делу подлежат возмещению за счет ответчика.

Истец при подаче искового заявления в суд уплатил в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 53 427 руб. по платежному поручению № 62 от 20.04.2018.

В связи с увеличением размера исковых требований до 17 844 877, 48 руб., общий размер государственной пошлины, подлежащей уплате в федеральный бюджет, составил 112 224 руб.

Судом удовлетворено ходатайство истца об отсрочке уплаты государственной пошлины в оставшейся части (58 797 руб.), а также предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. за рассмотрение заявления об обеспечении иска.

В силу пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины суд распределяет между сторонами пропорционально размеру удовлетворённых требований.

Поскольку истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, соответственно, государственная пошлина в размере 42 371 руб. подлежит взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» в доход федерального бюджета.

Оставшаяся часть государственной пошлины в размере 19 426 рублей подлежит взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» также в доход федерального бюджета.

В порядке статьи 110 АПК РФ расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 53 427 руб. подлежат возмещению за счет ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» основной долг в размере 8 398 836,60 руб., неустойку в размере 2 951 479,87 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 234 142,42 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 53 427 руб.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 531 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 19 426 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 42 371 руб.

Исполнительные листы выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Михалева Е.В.