Гражданский кодекс часть 1

Предприниматель ФИО1 (далее – Заявитель) обратилась в суд с заявлением о признании незаконным решения № 16-28/27 от 07.10.2008г., вынесенного Межрайонной инспекцией ФНС № 7 по Тюменской области (далее – Инспекция) по результатам проведения выездной налоговой проверки.

Представители Заявителя в судебном заседании требования поддержали в полном объеме.

Инспекция требования Заявителя не признала по основаниям. Изложенным в отзыве на заявление (л.д.1-4 т.2).

Представители Инспекции в судебном заседании позицию, изложенную в письменном виде поддержали.

Выслушав представителей Заявителя, Инспекции, изучив имеющиеся в деле доказательства суд находит требования Заявителя подлежащими удовлетворению частично.

Из материалов дела усматривается следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. – составлен акт № 16-54/24 от 04.09.2008г., вынесено решение № 16-28/27 от 07.10.2008г. (л.д.19-22 т.1).

Указанным решением Инспекция привлекла Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной:

п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату

- НДФЛ за 2005г. в размере 49615,0 руб., штраф – 9923,0 руб.;

- НДС за ноябрь 2006г. в размере 33 870,0 руб., штраф - 6 774,1 руб.;

- НДС за декабрь 2006г. в размере 33 713,) руб., штраф – 6 742,69 руб.;

- ЕНВД за 2005г. в размере 223 468,0 руб., штраф – 44 693,6руб.;

- ЕНВД за 2006г. в размере 248 931,0 руб., штраф – 49 791,6 руб.;

- ЕСН за 2005г. в размере 30 332,21 руб., штраф – 6 066,45 руб.;

п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2005г., за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006г., штраф - 769 338,0 руб.

Кроме того, Заявителю начислены пени в связи с неуплатой налогов, предложено уплатить санкции, пени, недоимку по НДФЛ – 49 615,0 руб., по НДС – 178 529,15 руб., по ЕНВД - 427 399,0 руб., по ЕСН - 30 332,21 руб.

Оспаривая решение в полном объеме, Заявитель ссылается на то, что:

- полагает, что переход на режим налогообложения в виде ЕНВД не является обязанностью налогоплательщика;

- неправомерно привлечена к ответственности за неуплату ЕНВД за 1 и 2 квартал 2005г. в связи с истечением срока, установленного ст. 113 НК РФ;

- в период с 10.06.2005г. до окончания 2006г. не было оснований для применения ЕНВД – площадь арендуемой части торгового зала в магазине «Универмаг «Центральный» составляла 165 кв.м., т.е. превышала 150 кв.м.;

- в решении не указано на каком основании произведен перерасчет НДФЛ, НДС, ЕСН.

Возражая против требований Заявителя, Инспекция указывает на то, что:

- на территории Тюменской области ЕНВД установлен Законом Тюменской области № 94 от 19.11.2002г., решением Городской думы г. Тобольска от 15.11.2005г. № 15, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту розничной торговли;

- налогоплательщиком неверно определена систем налогообложения по используемым торговым точкам, расположенным по адресам: г. Тобольск, 8мкр ЦУМ 1 этаж – «Мебель», «Парфюмерия», 7 мкр магазин № 73 «Бренд» - следовало применять систему налогообложения в виде ЕНВД;

- по магазину «Интерьер» (<...>) Заявитель обязана применять общую систему налогообложения, т.к. площадь торгового зала более 150 кв.м.;

- доходы, полученные от осуществления розничной торговли по безналичному расчету и от реализации мебели за наличный расчет (магазин «Интерьер») подлежат налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов, раздельный учет Заявителем не велся,

- полагает, что доводы являются обоснованными, просит учесть наличие признаков обособленности торговых отделов (л.д.1-4 т.2).

Единый налог на вмененный доход.

Как уже было указано выше по результатам проверки доначислен ЕНВД в размере 427 399,0 руб., в том числе: за 2005г. - 223 468,0руб., за 2006г. – 248 931,0 руб.

Заявитель привлечен к ответственности:

- на основании ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2005г. и за 2006г.,

- на основании ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за 3,4 кварталы 2005г. и за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006г.

Согласно п. 2.4. решения, Инспекцией установлено, что Заявитель в период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. осуществлял розничную торговлю мебелью, косметикой, парфюмерией через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Инспекция, ссылаясь на ст. 346.26. НК РФ, указывает на то, что данный вид предпринимательской деятельности переведен на систему налогообложения в виде ЕНВД, а также на то, что Заявителем налог не исчислялся, не уплачивался, налоговые декларации по данному налогу не представлялись.

Оспаривая решение в этой части, Заявитель ссылается на то, что:

- переход на ЕНВД является правом, а не обязанностью налогоплательщика,

- до 10.06.2005г. розничная торговля была организована на трех объектах с площадями торговых залов: магазин «Интерьер» - более 150 кв.м., в ЦУМе – 138 кв.м., магазин № 73 – 46 кв.м.,

- привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2005г. осуществлено в нарушение ст. 113 НК РФ за пределами трехлетнего срока,

- с 10.06.2005г. и до окончания 2006г. не было оснований для применения ЕНВД – площадь торгового зала, арендуемого в Универмаге «Центральный», составляла более 150 кв.м.

Глава 26.3. «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» НК РФ введена Федеральным законом от 24.07.2002г. № 104-ФЗ. Согласно ст. 7.1. указанного закона данный специальный режим введен в действие с 01.01.2003г.

В соответствии с п.1 ст. 346.26. НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26. НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении ряда видов предпринимательской деятельности, в том числе - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (подпункт 6).

В данной редакции подпункт 6 изложен в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ.

Ранее в п. 2 ст. 346,26 НК РФ было указано, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении ряда видов предпринимательской деятельности, в том числе - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ).

Системное толкование ст. 346.26. НК РФ (с учетом всех редакций, действовавших с момента введения специального режима) позволяет сделать вывод, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора какой режим применять – специальный в виде ЕНВД или общий режим налогообложения. Если налогоплательщик осуществляет вид предпринимательской деятельности, в отношении которого решением представительного органа муниципального района, городского округа, законодательным (представительным) органом государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга принято соответствующее решение, следовательно, такой налогоплательщик обязан применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Учитывая, что Заявителем осуществлялась розничная торговля, то вопрос применения специального режима зависит только от площади торговых залов магазинов и павильонов (по каждому объекту торговли), через которые осуществлялась эта торговля.

В материалах дела имеются договоры аренды:

№ 39/05 от 01.04.2005г. (срок с 01.04.2005г. по 30.03.2006г.), согласно которому на втором этаже здания Универмага «Центральный» (<...>) в аренде у Заявителя находится часть торгового зала размером 108,0 кв.м. (мебель, светильники), и 30,0 кв.м. (парфюмерия, бытовая химия) (л.д.57-58 т.1),

- № 39/05-1 от 10.06.2005г. (срок с 10.06.2005г. по 31.03.2006г.), согласно которому на первом этаже здания Универмага «Центральный» (<...>) в аренде у Заявителя находится часть торгового зала размером 27,0 кв.м. (парфюмерия, бытовая химия) (л.д. 59-61 т.1),

- № 39/06 от 01.04.2006г. (срок с 01.04.2006г. по 01.03.2007г.) согласно которому на первом этаже здания Универмага «Центральный» (<...>) в аренде у Заявителя находится часть торгового зала размером 108,0 кв.м. (мебель, светильники), и 30,0 кв.м. (парфюмерия, бытовая химия) (л.д. 62-63 т.1),

- № 39/06-1 от 01.04.2006г. (срок с 01.04.2006г. по 01.03.2007г.) согласно которому на первом этаже здания Универмага «Центральный» (<...>) в аренде у Заявителя находится часть торгового зала размером 27,0 кв.м. (парфюмерия, бытовая химия) (л.д. 64-65 т.1).

Судом установлено, что между Инспекцией и Заявителем, которые ссылаются на одни и те же договоры аренды и технический паспорт, возник спор относительно площади торгового зала, используемого для организации розничной торговли.

Заявитель полагает, что площадь торгового зала составляет 165 кв.м. (108,0+30,0+27,0) и, следовательно, отсутствуют условия для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Инспекция полагает, что следует учитывать признаки обособленности торговых отделов – наличие самостоятельных входов в торговые помещения, наличие в каждом помещении контрольно-кассового аппарата, наличие между помещениями четких границ.

Статья 346.27. НК РФ содержит перечень понятий. Используемых для целей главы 26.3. НК РФ.

В соответствии с данной статьей,

- в редакции Федерального закона от 29.12.2004г. № 208-ФЗ площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

- в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей; к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала; площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала; площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, во всяком случае, законодатель определил, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Суд полагает, что, поскольку Заявитель использовал для организации торговли торговый зал на основании договоров аренды, правоустанавливающими документами в данном случае являются договоры аренды (перечислены выше).

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений; буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливаются путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Изучив договоры аренды, суд полагает, что у Заявителя отсутствует право утверждать. Что в аренду передана часть торгового зала площадью 165,0 кв.м., т.к. во всех договорах аренды указано, что в аренду передаются части торгового зала 108,0 кв.м., 30,0 кв.м. (по одному договору), 27,0 кв.м. (по другому договору). Ни в одном из договоров не указано, что все эти части передаются в аренду в совокупности. Напротив, из содержания договоров следует, что каждая часть торгового зала является самостоятельным объектом аренды.

Содержание правоустанавливающих документов позволяет сделать вывод, что Заявитель осуществлял розничную торговлю через магазины с площадью менее 150 кв.м. каждый.

Следовательно, выводы Инспекции относительно того, что Заявитель обязан был применять в 2005-2006г.г. систему налогообложения в виде ЕНВД по данному виду деятельности, а также доначисление ЕНВД за 2005 и 2006 годы являются обоснованными, подтвержденными соответствующими доказательствами.

В соответствии со ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года; исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 НК РФ.

В соответствии со ст. 346.30. НК РФ налоговым периодом по ЕНВД признается квартал.

Соответственно, 1 квартал 2005г. окончился 31.03.2005г., трехлетний срок, исчисление которого начинается с 01.04.2005г., истек 31.03.2008г., решение о привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2005г. в виде штрафа в размере 11 984,2 руб. принято 07.10.2008г. – т.е. за пределами 3-х летнего срока давности привлечения к ответственности; 2 квартал 12005г. окончился 30.06.2005г., трехлетний срок, исчисление которого начинается с 01.07.2005г., истек 30.06.2008г., решение о привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2 квартал 2005г. в виде штрафа в размере 11 546,0 руб. принято 07.10.2008г. – т.е. за пределами 3-х летнего срока давности привлечения к ответственности;

Решение в этой части (в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2005г.) является незаконным, противоречащим ст. 113 НК РФ. Доводы Заявителя в этой части являются обоснованными, требования подлежащими удовлетворению.

Оспаривая решение в части доначисления ЕНВД (основания, приведенные Заявителем, указаны выше), Заявитель указывает также на то, что в связи с незаконностью доначисления ЕНВД является незаконным и перерасчет иных налогов за указанный период – доначисление НДФЛ за 2005г. в размере 49 615,0 руб., ЕСН за 2005г. в размере 30 332,21 руб., НДС за 2005-2006г.г. в размере 178 529,15 руб., начисление пеней и привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ.

Оспаривая решение в части доначисления НДФЛ, НДС, ЕСН, Заявитель также указывает, что решение не содержит замечаний относительно исчисления данных налогов, полагает, что решение в этой части противоречит п.8 ст. 101 НК РФ (л.д.5 т.1).

Иных оснований для оспаривания решения в части доначисления НДФЛ, НДС, ЕСН Заявитель не указал.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии со ст. 199 АПК РФ в заявлении об оспаривании ненормативного акта, решения должны быть указаны законы и иные нормативные правовые акты, которым по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение.

Таким образом, несмотря на то, что обязанность доказывания по данному делу в данном случае возложена на Инспекцию, Заявитель также не освобожден от доказывания обоснованности своих требований.

Правомерность выводов Инспекции относительно наличия у Заявителя обязанности применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, правомерность действий по доначислению ЕНВД судом установлена.

Поскольку, согласно решению, перерасчет налоговых обязательств Заявителя в 2005г. и 2006г. по НДФЛ, НДС, ЕСН осуществлен Инспекцией в связи с выводом о неправильном определении Заявителем подлежащей применению системы налогообложения в отношении деятельности по розничной торговле в торговых точках, площадь которых составляет менее 150 кв.м., суд полагает, что перерасчет налоговых обязательств по ЕНВД, НДС, ЕСН также осуществлен Инспекцией правомерно.

Суд отмечает, что решение содержит соответствующие расчеты (л.д.12-18 т.1), утверждение Заявителя о том, что такая информация в решении отсутствует не находит своего подтверждения.

Поскольку сами расчеты по каждому налогу Заявитель не оспаривает, суд не находит оснований для выхода за пределы заявленных Заявителем оснований для оспаривания решения Инспекции.

На основании изложенного, суд находит, что требования Заявителя подлежат удовлетворению частично – решение подлежит признанию незаконным в части привлечения Заявителя к ответственности. предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в 1 и 2 квартале.

В остальной части требования Заявителя удовлетворению не подлежат, т.к. являются необоснованными, не подтвержденными соответствующими доказательствами.

В связи с удовлетворением части требований Заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, правовой позицией, изложенной в постановлении ВАС РФ № 7959/08 от 13.11.2008г., расходы по государственной пошлине относятся на Инспекцию в размере 100,0 руб.

Руководствуясь статьями 102, п.3 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования предпринимателя ФИО1 удовлетворить частично.

Признать незаконным, не соответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации, решение № 16-28/27 от 07.10.2008г., вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области в отношении предпринимателя ФИО1, в части привлечения к ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2005г. в виде штрафа в размере 11 984,2 руб. (одиннадцать тысяч девятьсот восемьдесят четыре), за 2 квартал 2005г. в виде штрафа в размере 11 546,0 руб. (одиннадцать тысяч пятьсот сорок шесть)

Решение № 16-28/27 от 07.10.2008г., вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области в отношении предпринимателя ФИО1, в части, признанной судом незаконной, не подлежит применению со дня вынесения решения судом.

Взыскать в пользу предпринимателя ФИО1 с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области расходы по государственной пошлине в размере 100,0 руб. (сто).

Выдать исполнительный лист.

Отказать предпринимателю ФИО1 в удовлетворении требований в остальной части.

Решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой Апелляционный арбитражный суд РФ.

Судья - Синько Т.С.