Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседании ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО2

к МИФНС России № 7 по Тюменской области

об оспаривании решения от 23.12.2015г. № 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

при участии в судебном заседании

от заявителя – ФИО3., по доверенности от 18.08.2016;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 31.12.2015;

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель, Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к МИФНС России № 7 по Тюменской области об оспаривании решения от 23.12.2015г. № 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 501 319,10 руб., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 450 395, 71 руб., а также налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 300 263,81 руб. и соответствующих пени (в соответствии с уточнением заявленных требований от 29.11.2016).

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениям к нему.

Представитель ответчика против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении ФИО2 была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой Инспекцией было установлено, что в 2014 налогоплательщик сдавал ООО «Перспектива» в аренду принадлежащее ему на праве собственности недвижимое имущество и транспортные средств. Указанная деятельность ФИО2 была квалифицирована налоговым органом как предпринимательская деятельность. Однако ФИО2 по сделкам аренды не исчислял и не уплачивал НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2014 в сумме 2 062 440 руб. В нарушение положений ст. 154 и 154 НК РФ налогоплательщиком была занижена налоговая база по НДС на 11 458 000 руб.

По результатам проверки в отношении налогоплательщика было вынесено решение от 23.12.2015г. № 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику было доначислено всего 3 322 075, 37 руб., в том числе НДС за 2014 в сумме 2 062 440 руб., пени по состоянию на 23.12.2015 в сумме 228 415, 37 руб., штраф по статье ст. 119 НК РФ и ст. 122 НК РФ в общей сумме 1 031 220 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 26.02.2016 № 092.

По результатам апелляционного обжалования жалоба налогоплательщика была признана обоснованной в части доводов о неправомерном доначислении НДС с доходов от предоставления в аренду автотранспортных средств. В данной части вышестоящий налоговый орган посчитал, что в соответствии с заключенными договорами аренды автотранспортных средств данное имущество могло быть использовано ФИО5 в личных целях. Управление указало, что материалами проверки не опровергается, что спорное имущество частично использовалось налогоплательщиком в личных целях, в ходе выездной проверки налоговым органом не была собрана достаточная доказательственная база, позволяющая исключить использование легкового транспорта ФИО2 в личных (семейных) целях.

УФНС по Тюменской области утвердило решение от 23.12.2015г. № 38 в следующей редакции, признав обоснованным доначисление НДС в размере 1 716 840 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 343 368 руб., по ст. 119 НК РФ в размере 515 052 руб., поручив налоговому у органу также пересчитать сумму начисленных пени (новый расчет пени - т. 3 л.д. 145).

Заявитель не согласен с решением Инспекции в редакции решения УФНС по Тюменской области. Заявитель просит суд признать незаконным указанное решение в части доначисления НДС в размере 1 501 319,10 руб., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 450 395, 71 руб., а также налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 300 263,81 руб. и соответствующих пени.

Заявленные требования мотивированы тем, что деятельность по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества не является предпринимательской деятельностью, ФИО2 не считал себя обязанным регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. В проверяемом периоде (2014) ФИО2 индивидуальным предпринимателем не являлся, зарегистрировался в качестве такового лишь 18.11.2015.

Заявитель также указывает, что налогооблагаемая база (9 538 000 руб.) была исчислена Инспекцией неверно. Ссылаясь на положения п.2 ст. 153 НК РФ заявитель указывает, что в данном размере доход от аренды недвижимого имущества ФИО2 получен не был, в связи с наличием задолженности за ООО «Перспектива»ю Фактически ФИО2 от ООО «Перспектива» была получена арендная плата всего в размере 1 376 250,84 руб., следовательно, сумма НДС к доначислению составляет 247 725,15 руб. (1 376 250,84 руб.*18%). В последствии в этой части заявитель уточнил размер суммы, полученной от ООО «Перспектива» в качестве арендных платежей (уточнение заявленных требований от 29.11.2016), указав на получение 1 197 338 руб. (НДС: 1 197 338 руб.*18%= 215 520,98).

Кром того, в ходе судебного разбирательства налогоплательщик обратился в Инспекцию в порядке ст. 145 НК РФ с заявлением об освобождении от обязанностей налогоплательщика (вх. № от 01.11.2016). Заявитель также просит суд уменьшить размер начисленных налоговым органом штрафных санкций в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность.

Отвечтик считает оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Обращаясь с заявление по настоящему делу, ФИО2 заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на обращение в суд (т. 3 л.д.146-147).

Исследовав доводы ходатайства, суд установил следующие обстоятельства.

В соответствии с п.3 ст. 138 Налогового кодекса РФ в случае обжалования в судебном порядке актов налоговых органов ненормативного характера, действий или бездействия их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу стало известно о принятом вышестоящим налоговым органом решении по соответствующей жалобе, или со дня истечения срока принятия решения по жалобе (апелляционной жалобе), установленного пунктом 6 статьи 140 настоящего Кодекса.

Решение вышестоящим налоговым органом было вынесено 26.02.2016. О вынесенном УФНС по Тюменской области решении заявитель узнал 17.03.2016, получив указанное решение по почте. Иное налоговым органом не доказано Таким образом, трехмесячный срок на обращение в суд с заявлением по настоящему делу истекает 17.06.2016.

Первоначально ФИО2 обратился в суд с заявлением об оспаривании решения от 23.12.2015г. № 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения 16.06.2016 (дело № А70-7859/2016), что подтверждается копией почтовой квитанции (т. 3 л.д. 148). Судом установлено, что почтовый идентификатор, указанный в квитанции совпадает с данными базы АИС «Судопроизводство» по делу № А70-7859/2016. Заявление поступило в суд 21.06.2016.

Письмом от 22.06.2016 по делу № А70-7859/2016 (т.2 л.д. 82) Арбитражный суд Тюменской области возвратил заявление индивидуальному предпринимателю ФИО2, сославшись на отсутствие оснований для разрешения вопроса о возбуждении производства в арбитражном суде в связи с тем, что в суд поступило административное исковое заявление, предусмотренное Кодексом административного судопроизводства РФ.

Заявитель указывает, что как только им было получено данное письмо, устранив выявленные недоставки налогоплательщик незамедлительно повторно обратился в суд с заявлением об оспаривании решения налогового органа (дело № А70-8386/2016).

Исследовав материалы дела, суд установил, что заявление по настоящему дело было направлено в суд посредством почтовой связи, сдано в орган почтовой связи 30.06.2016 (т. 2 л.д.84) и поступило в суд 04.07.2016, что подтверждается штампом канцелярии суда.

Учитывая, что первоначально заявитель обратился в суд в пределах установленного срока, незначительный период просрочки обращения с заявлением по настоящему делу, причины, послужившие основанием к пропуску срока, суд считает возможным восстановить заявителю срок, предусмотренный ч.4 ст. 198 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что нежилые помещения, принадлежащие ФИО2 на праве собственности, в 2014 году переданы по договорам аренды и актам приема- передачи к ним в возмездное пользование взаимозависимой организации ООО «Перспектива» (ФИО2 является единственным учредителем данной организации) для использования в коммерческой деятельности:

1) нежилое 1-этажное здание общей площадью 108 кв.м. по адресу г.Тобольск, БСИ- 1, квартал 2, №6, строение 3 (договор аренды №4 от 01.06.2014 на срок с 01.06.2014 по 31.03.2015, акт приема передачи от 01.06.2014)

2) нежилое 1-этажное здание общей площадью 576 кв.м. по адресу г.Тобольск, БСИ-1, квартал 2, №6, строение 2 (договор аренды №3 от 01.06.2014 на срок с 01.06.2014 по 31.03.2015, акт приема-передачи от 01.06.2014)

3) нежилое помещение общей площадью 113,2 кв.м., 1 этаж по адресу г.Тобольск, 6 мкрн., №18/109а (договор аренды №2 от 26.05.2014 на период с 01.06.2014 по 31.03.2015, акт приема-передачи от 26.05.2014.

4) нежилое помещение общей площадью 94,6 кв.м., 1 этаж по адресу г.Тобольск, 6 мкрн., №18/107а (договор аренды №1 от 01.01.2014 на период с 01.01.2014 по 31.11.2014, договор аренды №5 от 01.12.2014 на период с 01.12.2014 по 31.10.2015, акты приема-передачи от 01.01.2014 и от 01.12.2014).

Инспекция установила, что общая сумма дохода от сдачи нежилых помещений в аренду составила за 2014г. 9 538 000 руб., в том числе:

- по договору аренды №4 от 01.06.2014 на срок с 01.06.2014 по 31.03.2015, акт приема передачи от 01.06.2014, из расчета 108 000 руб. в месяц без НДС, налогооблагаемый доход за 2014 год составил 756 000руб.(108 000*7мес);

- по договору аренды №3 от 01.06.2014 на срок с 01.06.2014 по 31.03.2015, акт приема-передачи от 01.06.2014, из расчета 576 000 руб. в месяц без НДС, налогооблагаемый доход за 2014 год составил 4 032 000руб. (576 000*7мес);

- по договору аренды №2 от 26.05.2014 на период с 26.05.2014 по 31.03.2015. Акт приема-передачи от 26.05.2014, из расчета 250 000 руб. в месяц без НДС, налогооблагаемый доход за 2014 год составил 1 750 000руб. (250 000*7мес);

-по договору аренды №1 от 01.01.2014 на период с 01.01.2014 по 31.11.2014 и договору аренды №5 от 01.12.2014 на период с 01.12.2014 по 31.10.2015. Акты приема- передачи от 01.01.2014 и от 01.12.2014, из расчета 250 000руб. в месяц без НДС, налогооблагаемый доход за 2014 год составил 3 000 000 руб. (250 000*12 мес).

НДС составил 1716 840 руб. (9 538 000руб. *18%), в том числе в разрезе по кварталам: в 1 кв. 2014 -135 000 руб. (750 000руб. *18%); 2кв.2014- 303 120 руб. (1 684 000руб.*18%); 3кв.2014- 639 360 руб. (3 552 000руб. *18%); 4кв.2014- 639 360 руб. (3 552 000руб. *18%).

Оспаривая законность вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности, заявитель указывает, что деятельность по сдаче в аренду собственного имущества физического лица не является предпринимательской деятельностью.

Указанные доводы заявителя суд считает несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу п.1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ у физического лица при осуществлении предпринимательской деятельности возникает обязанность зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 приведенной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем (пункт 4 этой же нормы).

В соответствии с п. 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них поименованным Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

Из совокупного анализа приведенных правовых предписаний следует, что законодатель связывает необходимость регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с осуществлением им предпринимательской деятельности, указанной в п.1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ.

Пунктом 2 ст. 11, ст.143, пп. 1 п. 1 ст.146 Налогового кодекса РФ установлена обязанность по исчислению и уплате НДС в отношении индивидуальных предпринимателей и физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аналогичная позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации № 59-КГ15-2 от 08.04.2015.

В соответствии со ст. 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, для исполнения налоговых обязанностей отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не имеет значения. В связи с этим любое физическое лицо, которое на свой риск осуществляет операции, направленные на систематическое получение прибыли от реализации товаров (работ, услуг) или использования имущества, должно выполнять налоговые обязательства как индивидуальный предприниматель.

Определяющим фактором для определения целей приобретения и использования имущества в предпринимательских целях является изначальное предназначение имущества, исключающее возможность использования в личных, семейных целях.

Как усматривается из материалов дела, ФИО2 в течение проверяемого периода в статусе физического лица заключал договоры по сдаче в аренду нежилых помещений, принадлежащих ему на праве собственности, с взаимозависимой организацией ООО «Перспектива», учредителем которой он является.

Согласно материалам дела, договорами аренды нежилых помещений предусмотрено, что помещения предоставляются арендаторам во временное владение и пользование для использования под торговлю промышленными товарами, установлен размер арендной платы. Кроме того, указанные договоры аренды содержат условия о сроках, изменении или расторжении договора, санкциях за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, то есть в них учтены возможные риски, подлежащие учету при осуществлении предпринимательской деятельности. Договоры аренды заключались с ООО «Перспектива» для ведения предпринимательской деятельности названной организацией. Договорами аренды нежилых помещений предусмотрено, что расходы по коммунальным услугам несет арендатор.

Судом установлено, что сдача имущества в аренду носила длительный, систематический характер на протяжении одного года.. Использование налогоплательщиком указанных объектов недвижимого имущества, а именно: приобретение, сдача в аренду, назначение имущества (нежилое) свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на использование нежилых помещений для получения дохода, то есть в целях, предусмотренных ст. 2 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, налогоплательщик сдавал принадлежащие ему на праве собственности нежилые помещения для использования в производственной деятельности арендатора, целью сдачи помещений в аренду было систематическое получение прибыли, следовательно, ФИО2 являлся плательщиком НДС, в связи с неуплатой которого был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обращаясь в суд с заявлением по настоящему делу, ФИО2 ссылаясь на положения п.2 ст. 153 НК РФ указывает, что в размере, указанном налоговым органом, доход от аренды недвижимого имущества ФИО2 получен не был. Фактически ФИО2 от ООО «Перспектива» была получена арендная плата всего в размере 1 376 250,84 руб., следовательно, сумма НДС к доначислению составляет 247 725,15 руб. (1 376 250,84 руб.*18%). В последствии, в этой части заявитель уточнил размер суммы, полученной от ООО «Перспектива» в качестве арендных платежей (уточнение заявленных требований от 29.11.2016), указав на получение 1 197 338 руб. (НДС: 1 197 338 руб.*18%= 215 520,98) и, сославшись на то, что только названная сумма поступила на его банковский счет.

Исследовав указанные доводы заявителя, суд их не принимает и поддерживает позицию налогового органа на основании изложенного ниже.

В соответствии с п.1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п.1 ст. 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со ст. 167 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно п.1 ст. 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

При этом, он обязан начислять и предъявлять к оплате стоимость реализованных им товаров (работ, услуг), увеличенную на сумму НДС; если из договора и обстоятельств, связанных с заключением договора следует, что цена товара (работ, услуг) установлена без НДС, но при этом реализация товара облагается налогом, то продавец начисляет НДС на цену проданного товара (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст.174 Налогового кодекса РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации и (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом.

Реализация услуг по предоставлению имущества в аренду признается объектом налогообложения по НДС в соответствии со ст.. 146 Налогового кодекса РФ. При этом по общему правилу в соответствии со ст. 154 Налогового кодекса РФ налоговая база определятся как стоимость таких услуг.

Таким образом, моментом определения налоговой базы по НДС является при оказании услуг по сдаче имущества в аренду наиболее ранняя из дат: ) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав

Учитывая характер правоотношений по аренде, наиболее ранней датой, по которой определятся момент формирования налоговой базы по НДС является день передачи услуг, то есть дата подписания акта приема-передачи от арендодателя к арендатору. В связи с изложенным НДС должен исчисляться по завершении каждого налогового периода.

Поскольку по результатам налоговой проверки, установлено, что налогоплательщиком производилась реализация услуг по сдаче в аренду собственного имущества в рамках предпринимательской деятельности, то ФИО2 являлся плательщиком НДС.

Учитывая, что особый порядок исчисления налога на добавленную стоимость для тех случаев, когда налог дополнительно к цене товаров (работ, услуг) покупателям не предъявлялся, налоговым законодательством не установлен, Инспекция при исчислении налога на добавленную стоимость обоснованно включила в налоговую базу проверяемого налогоплательщика стоимость товаров (работ, услуг), реализованных ФИО2 покупателям, исчислив налог на добавленную стоимость дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) по ставке 18%, установленной ст. 164 Налогового кодекса РФ.

Учитывая изложенное, суд считает, что размер налоговой базы определен Инспекцией обоснованно, исходя из стоимости услуг по аренде, определенной в соответствии с договором.

Соответственно Инспекция установив, что налогоплательщик, в нарушение статей 173, 174 Налогового кодекса Российской Федерации, не исчислил и не уплатил сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, что является налоговым правонарушением, применил меры ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, а также по ст. 119 Налогового кодекса РФ за нарушение срока представления налоговых деклараций по НДС, установленного п.5 ст.174 Налогового кодекса РФ.

В ходе судебного разбирательства налогоплательщик обратился в Инспекцию в порядке реализации положений ст. 145 Налогового кодека РФ с заявлением об освобождении от обязанностей налогоплательщика ( вх. Инспекции № от 01.11.2016).

В соответствии с п. 1 ст. 145 Налогового кодекса РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

По смыслу данной нормы институт освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика направлен на снижение налогового бремени в отношении налогоплательщиков, имеющих незначительные обороты по реализации товаров (работ, услуг), облагаемые НДС.

Таким образом, условием для реализации права на применение освобождения, предусмотренного п. 1 ст. 145 Налогового кодекса РФ, является соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, а возможность применения освобождения обусловлена совершением налогоплательщиком операций, не имеющих значения для целей взимания налога исходя из их несущественного объема.

Инспекция не согласна с правом ФИО2 на освобождение от обязанностей налогоплательщика, указывает, что налогоплательщик с соответствующим уведомлением либо заявления об освобождении от исполнения обязанностей плательщика НДС до проведения выездной налоговой проверки либо в ходе ее проведения, либо на стадии апелляционного обжалования не обращался. Таким образом, Инспекция по существу считает, что заявление в порядке ст. 145 Налогового кодекса РФ может быть сделано налогоплательщиком только на стадии до обращения за судебной защитой.

Указанные доводы налогового органа не принимаются по следующим основаниям.

В силу правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 24.09.2013 № 3365/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

Как следует из материалов дела, ФИО2 узнав из материалов налоговой проверки, что его деятельность за 2014 была квалифицирована налоговым органом как предпринимательская, реализовал свое право, предусмотренное статьей 145 Налогового кодекса РФ, и обратился в налоговый орган с уведомлением об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС..

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость данные разъяснения, что судам необходимо исходить из того, что по ее смыслу налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем намерении использовать указанное право на освобождение, а последствия нарушения срока уведомления законом не определены. При этом в силу закона такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения. Поэтому лицам, фактически использовавшим в соответствующих налоговых периодах освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, не может быть отказано в праве на такое освобождение только лишь по мотиву непредставления в установленный срок уведомления и документов.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О указал, что ч. 4 ст. 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Таким образом, возможность представления в подтверждение своей позиции в ходе судебного разбирательства дополнительных документов предусмотрена ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст.200 АПК РФ, поддержана Конституционным Судом Российской Федерации

В связи с вышеизложенным суд считает, что непредставление заявителем уведомления и документов на основании положений статьи 145 Налогового кодекса РФ на досудебных стадиях, не может являться основанием, исключающим реализацию им права на освобождение от уплаты НДС по спорным операциям за проверяемый период при реальности соблюдения условий, установленных статьей 145 Налогового кодекса РФ.

Инспекцией проверен расчет суммы НДС с учетом применения положений ст. 145 Налогового кодекса РФ (пояснения от 21.11.2016). Инспекция пришла к выводу о том, что поскольку сумма выручки от сдачи имущества в аренду за 1 квартал 2014 не превысила в совокупности 2 млн. руб., то заявитель имеет право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС. С 01.07.2014 в связи с наступлением превышения порогового значения выручки, налогоплательщик утрачивает право на освобождение от уплат НДС.

Таким образом, с апреля по июль 2014 налогоплательщиком от сдачи в аренду аренды получено 1 684 000 руб. С учетом освобождения налоговая база по НДС составит 7 854 000 руб. (9 538 000 руб. - 1 684 000 руб.), сумма исчисленного НДС составит 1 413 720 руб. (7 854 00 руб.*18%).

В связи с установлением названных обстоятельств оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части взыскания сумм пени, не соответствующих указанной сумме недоимки по НДС.

Правомерность начисления пеней по НДС и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса РФ зависят от установления судом наличия (отсутствия) у него права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС.

С учетом установления права на применение освобождения от уплаты НДС сумма штрафа по ст. 122 Налогового кодекса РФ составит 282 744 руб., а по ст. 119 НК РФ – 424 116 руб. (без учета смягчающих обстоятельств).

Доводы заявителя о том, что он имеет право на освобождение от уплаты НДС в связи с тем, что в настоящее время им применяется специальный режим налогообложения (УСН), судом отклоняются как основанные на неправильном толковании норм права и позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 № 3365/13.

Обращаясь в суд с заявлением по настоящему делу, ФИО2 указывает на наличие обстоятельств, смягчающих ответственность, к числу которых заявитель относит совершение налогового правонарушения впервые, под влиянием заблуждения, поскольку не знал о том, что деятельность является предпринимательской.. Кроме того, в судебном заседании представитель заявителя просил учесть в качестве смягчающего обстоятельства наличие трех несовершеннолетних детей, что подтверждается представленными в материалы дела свидетельствами о рождении ФИО6 2008г.р., ФИО7 2010г.р., ФИО5 2013г.р.

Судом установлено, что при вынесении оспариваемого решения налогоплательщик о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность не заявлял, в связи с чем положения ст. 112 о снижении сумм штрафных санкций не применялись.

Пунктом 3 ст. 114 НК РФ предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ (п.4 ст. 112 Кодекса).

При этом перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный п. 1 ст.112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.

Таким образом, суд или налоговый орган, оценивая доводы налогоплательщика, вправе уменьшить штраф более чем в 2 раза, с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств по делу.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ доводы заявителя и представленные доказательства, руководствуясь принципом соразмерности наказания совершенному правонарушению, суд приходит к выводу о том, что указанные предпринимателем обстоятельства, в частности, наличие на его иждивении трех несовершеннолетних детей, а также совершение налогового правонарушения впервые, могут быть квалифицированы в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Доводы о том, что правонарушение было совершено неумышлено, в связи с чем заявитель просит учесть указанное обстоятельство в качестве смягчающего ответственность, судом отклоняются, поскольку заявитель обязан знать требования законодательства, и не может быть освобожден от ответственности в связи с незнанием таковых.

Принимая во внимание наличие смягчающих ответственность обстоятельств, суд считает допустимым в настоящем конкретном случае уменьшить назначенные налогоплательщику налоговые санкции, начисленные на основании ст. 122 Налогового кодекса РФ до 141 372 руб., по ст. 122 Налогового кодекса РФ до 212 058 руб. (снижены в 2 раза).

Исследовав материалы дела, суд считает, что оспариваемое решение Инспекции (в редакции решения УФНС по Тюменской области от 26.02.2016 № 092) подлежит признанию незаконным в части взыскания недоимки по НДС в размере, превышающем 1 413 720 руб., взыскания сумм пени, не соответствующих указанной сумме налога, взыскания штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере, превышающем 141 372 руб., взыскания штрафа по ст. 119 НК РФ в размере, превышающем 212 058 руб.

В судебном заседании представитель Инспекции пояснил, что в соответствующей части заявление ФИО2 подлежит оставлению без рассмотрения в связи с несоблюдением обязательного досудебного порядка, поскольку доводы об освобождении от обязанностей плательщика НДС не были заявлены на стадии апелляционного обжалования.

Указанные доводы налогового органа суд не принимает по следующим основаниям.

В соответствии с п. 67 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Необходимо также иметь в виду, что предусмотренный п. 5 ст.101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа. При этом в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к ч. 1 ст. 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.

Судом установлено, что решение налогового органа оспаривалось в апелляционном порядке в полном объеме, следовательно, досудебный порядок считается соблюденным.

При этом, поскольку обстоятельства, на основании которых судом в соответствующей части заявленные требования были удовлетворены, не заявлялись налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган, суд относит расходы по оплате государственной пошлины в размере 300 руб. на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение МИФНС России № 7 по Тюменской области от 23.12.2015г. № 38 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения УФНС по Тюменской области от 26.02.2016 № 092) в части взыскания недоимки по НДС в размере, превышающем 1 413 720 руб., взыскания сумм пени, не соответствующих указанной сумме налога, взыскания штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере, превышающем 141 372 руб., взыскания штрафа по ст. 119 НК РФ в размере, превышающем 212 058 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Сидорова О.В.