Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 от 23.01.2017 № 89707122 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 09.06.2017 № 11-14-09396 и решения Федеральной налоговой службы от 05.12.2017 № СА-4-9/24670@,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью «Массивстрой»,

Торгово-промышленная палата Тюменской области,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Климовой Е.И.,

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, на основании доверенности; ФИО2, на основании доверенности; ФИО3, на основании доверенности;

от ответчика – ФИО4, на основании доверенности; ФИО5, на основании доверенности; ФИО6, на основании доверенности;

от третьего лица – ООО «Массивстрой» - ФИО7, на основании доверенности;

от третьего лица - Торгово-промышленной палаты Тюменской области – не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 (далее – ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 23.01.2017 № 89707122 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 09.06.2017 № 11-14-09396 и решения Федеральной налоговой службы от 05.12.2017 № СА-4-9/24670@.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены общество с ограниченной ответственностью «Массивстрой» и Торгово-промышленная палата Тюменской области.

Представители заявителя и третьего лица - ООО «Массивстрой» в судебных заседаниях поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в сводном уточненном заявлении.

Представители ответчика требования заявителя не признали на основании изложенных в уточненном отзыве доводов.

Представитель третьего лица - Торгово-промышленной палаты Тюменской области в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства третье лицо извещено надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.11.2016 заместителем начальника инспекции ИФНС России № 3 по г.Тюмени, советником государственной Гражданской службы РФ класса ФИО8 , начальником отдела выездных проверок № 3, советником государственной Гражданской службы РФ 2 класса ФИО9, Главным государственным налоговым инспектором, советником государственной Гражданской службы РФ 3 класса, заместителем начальника отдела УЭБ и ПК УМВД России по Тюменской области, подполковником полиции ФИО10 подписан акт налоговой проверки заявителя.

Основанием проведения проверки явилось решение заместителя начальника ИФНС России по г.Тюмени № 3 ФИО11 о проведении выездной налоговой проверки от 12.09.2015г. № 1263/13-1.

Актом проверки от 11.11.2016 установлено:

- неполная уплата налога на прибыль за 2014г. в результате занижения налоговой базы в сумме 537 841 рублей в федеральный бюджет за 2014г., в сумме 4 840 570 рублей в бюджет субъекта федерации (пп.1,2 п.3.1. акта проверки .)

- неправомерно возмещено из бюджета НДС в результате неправомерных действий (бездействий) за 4 кв.2013 года в сумме 237 466 649 рублей (пп.3 п.3.1. акта проверки)

- неполная уплата налога на добавленную стоимость в результате неправомерных действий (бездействий) за 1 кв.2014 года в сумме 4 774 464 рублей(пп.4 п.3.1. акта проверки),

- неполная уплата налога на добавленную стоимость в результате неправомерных действий, бездействий за 2 кв. 2014 года в сумме 7 767 170 рублей (пп.5. п.3.1. акта проверки),

- неполная уплата налога на добавленную стоимость в результате неправомерных действий (бездействий) за 3 кв.2014 года в сумме 330 398 815 рублей (пп.6 п.3.1. акта проверки),

- неполная уплата налога на добавленную стоимость в результате неправомерных действий (бездействий) за 4 кв.2014 года в сумме 1 422 799 рублей.

По итогам акта проверки предложено:

- доначислить суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (п.3.2.1. акта проверки),

- доначислить пени за несвоевременную уплату или неуплату налогов (п.3.2.2. акта проверки),

- привлечь налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль.(п.3.2.3 акта проверки),

- внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и привести в соответствие с актом сальдо по налогам с учетом доначисленных сумм.

- внести письменные возражения с актом проверки в срок, установленный пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в ИФНС России № 3 по г.Тюмени.

Общество с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» не согласилось с указанным актом. В установленные сроки налогоплательщиком поданы возражения от 30.12.2016 к Аату, дополнения от 13.01.2017 к возражениям, предложения для внесения в проект протокола рассмотрения материалов проверки от 17.01.2017, дополнительные пояснения к возражениям от 18.01.2017.

23.01.2017 налоговым органом принято решение № 89707122 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности установлено:

-излишнее возмещение из бюджета в 2013 году налога в сумме 237 466 649 рублей, в том числе за 4 кв. 2013г. в размере 237 466 649 рублей (пункт 1 Решения о привлечении к налоговой ответственности);

- занижение исчисленного к уплате в бюджет в 2014 году налога на добавленную стоимость в сумме 344 363 248 рублей, в том числе:

- за 1 кв.2014г. – 4 774 464 рублей;

- за 2 кв. 2014г. в сумме 7 767 170 рублей;

- за 3 кв. 2014г. в сумме 330 398 815 рублей;

- за 4 кв. 2014г. в сумме 1 422 799 рублей (пункт 2 Решения о привлечении к налоговой ответственности);

- неуплата в бюджет налога на прибыль за 2014г. в сумме 5 378 411 рублей в том числе:

- в ФБ в размере 537 841 рублей;

- в бюджеты субъектов РФ в размере 4 840 570 рублей (пункт 3 Решения о привлечении к налоговой ответственности);

- начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 163 701 599,95 рублей за период с 06.02.2014 по 23.01.2017 (пункт 2 Решения о привлечении к налоговой ответственности);

- начислены пени по налогу на прибыль, зачисляемому в ФБ в сумме 152 549,31 рублей за период с 29.10.2014 по 23.01.2017;

- начислены пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в сумме 1 436 811,08 рублей за период с 29.10.2014 по 23.01.2017 (пункт 3 Решения о привлечении к налоговой ответственности);

- исчислен штраф, предусмотренный ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 58 720 830,80 рублей.

Принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с начислением пени по состоянию на 23.01.2017 (пункт 3.1. оспариваемого решения).

Предложено уплатить недоимку, пени, штраф, внести исправления в бухгалтерский учёт (пункт 3.2. Решения о привлечении к налоговой ответственности).

Общество с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» не согласилось с решением от 23.01.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за № 89707122 и обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы России по Тюменской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области от 09.06.2017 за № 11-14/09396 оспариваемое решение изменено в части суммы доначисленного налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 537 841 рублей, налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъекта РФ в размере 4 840 570 рублей, НДС в размере 204 804 701 рублей, штрафных санкций, предусмотренных п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в размере 39 331 729,9 рублей, суммы пени по НДС 50 861 540,79 рублей, суммы пени по налогу на прибыль 1 589 360,39 рублей.

ООО «Упрснасбыт» руководствуясь положениями ст.139НК РФ 31.07.2017 была подана жалоба в ФНС России на решение ИФНС России по г.Тюмени №3 от 23.01.2017 №890707122 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции УФНС России по Тюменской области от 09.06.2017 №1114/09396.

По результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службой России принято решение от 05.12.2017 № СА-4-9/24670@ об отмене решения Инспекции от 23.01.2017 № 89707122 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области от 09.06.2017 № 11-14/09396 в части выводов о занижении базы по НДС в сумме, превышающей рыночную стоимость безвозмездно переданного обществом в адрес ЗАО «Массивстрой» имущества, а также доначисления соответствующих сумм налога, пени, штрафа.

В остальной части Федеральная налоговая служба оставила решение инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 от 23.01.2017 № 89707122 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 09.06.2017г. № 11-14/09396, а жалобу ООО «Упрснабсбыт» без удовлетворения.

Федеральная налоговая служба России поручила управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области осуществить контроль за пересчетом инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 сумм налога, пени и штрафа с учётом настоящего решения и направить результаты заявителю в пятидневный срок с даты получения настоящего решения.

Согласно письму УФНС России по Тюменской области по результатам рассмотрения жалобы ООО «Упрснабсбыт» в ФНС России доначислены следующие суммы: отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 212 421 212 рублей, штрафы в размере 17 598 987,95 рублей, пени в размере 105 078 737,32 руб., налог в размере 139 558 547 рублей.

Решением налогового органа установлено получение ООО «Упрснабсбыт» необоснованной налоговой выгоды, путем совершения цепочки согласованных сделок по реализации и выделению частей объекта недвижимости ТГК Магеллан в адрес юридических лиц, взаимозависимых с налогоплательщиком по родственным связям, имеющим целью минимизацию налоговых обязательств всеми участниками сделки и создание «формальных» условий, препятствующих формированию реальной налоговой базы, обеспечивающей компенсацию затрат и налоговых вычетов, полученных ООО «Упрснабсбыт» при возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в ходе инвестирования объекта строительства ТГК Магеллан, а также формирования вычетов внутри холдинга. Данные действия привели к обходу положений пункта 2 статьи 153 НК РФ.

Заявитель считает, что решение инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по г.Тюмени от 23.01.2017г. в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области от 09.06.2017 за № 11-14/09396 и решения Федеральной налоговой службы от 05.12.2017 № СА-4-9/24670@ является незаконным и необоснованным, в связи с чем обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Заявитель полагает неправомерным вывод Инспекции о занижении Обществом налогооблагаемой базы по НДС на сумму дохода, полученного при передаче недвижимого имущества (нежилые помещения в торгово-гостиничном комплексе «Магеллан» (далее - ТГК)) в рамках договора о совместной деятельности, заключенного с ЗАО «Массивстрой», сверх внесенного партнером вклада.

Общество указывает на неправомерность применения Инспекцией расчетного метода при определении налоговых обязательств ООО «УПРСНАБСБЫТ» ввиду отсутствия оснований для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, поскольку Заявителем велся бухгалтерский и налоговый учет, непредставление части документов обусловлено их несоставлением в проверяемый период.

В общем порядке налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот (п. 1 ст. 52 НК РФ).

Вместе с тем, как следует из п. 2 ст. 52 НК РФ, в случаях, предусмотренных НК РФ, обязанность по исчислению суммы налога может быть возложена и на налоговый орган.

Так, в частности, на основании п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения.

- непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги

- непредставления налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории РФ через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

Кроме того, конкретно в отношении НДС п.7 ст.166 НК РФ определено, что в случае отсутствия у налогоплательщика НДС бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Перечень оснований для применения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и п. 7 ст. 166 НК РФ является закрытым.

Конституционный Суд РФ в определении от 05.07.2005 N 301-О отметил, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Возникающие при применении п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ споры подлежат разрешению арбитражным судом, который в том числе проверяет причины и фактические обстоятельства непредставления налогоплательщиком необходимых для исчисления налога документов и принимает решение исходя из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3НК РФ).

Довод налогового органа о воспрепятствовании в проведении налоговой проверки налоговым органом сводился к следующим обстоятельствам:

- по месту регистрации юридического лица в ходе осмотра помещений, территорий не было обнаружено оригиналов документов; уклонение от информирования о местонахождении требуемых документов, а также действия, направленные на уклонение от проведения выемки.

- по требованиям налогового органа не были представлены испрашиваемые документы,

- налогоплательщик уклонялся от дачи пояснений путем неявки на допрос по уведомлению налогового органа (стр.7 оспариваемого Решения).

Однако, основаниями применения расчетного метода исчисления налога в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса Российской Федерации является непредставление испрашиваемых документов.

Законность не представления запрашиваемых налоговым органом документов по требованию проверена судом, законность непредставления обоснована.

Как следует из п. 1 ст. 54 НК РФ, налоговая база по любому налогу исчисляется на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 31 и п. 1 ст. 93 НК РФ налоговому органу предоставлено право в ходе проведения выездной проверки требовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы, служащие основанием для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов. Такое право реализуется посредством вручения указанному лицу (его представителю) требования о представлении документов. В свою очередь, п. 12 ст. 89 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Как указано в п. 5.1 письма ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622@ "О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок", в ходе проведения налоговой проверки должностными лицами налогового органа проверяются, анализируются, сопоставляются и оцениваются документы и информация, имеющие значение для формирования выводов о правильности исчисления, удержания и уплаты (перечисления) налогов и сборов, а также для принятия обоснованного решения по результатам проверки, в частности налоговые декларации (расчеты), регистры налогового учета, счета-фактуры, книги покупок, книги продаж, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость, акты приема-передачи, акты выполненных работ, другие первичные учетные документы, подтверждающие факты совершения налогоплательщиком хозяйственных операций (осуществление деятельности), а также иные документы и информация, необходимые для исчисления (удержания) и уплаты (перечисления) налогов (сборов, взносов).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации налоговый орган имел возможность запросить у налогоплательщика первичные учётные документы и налоговые регистры, на основании которых имелась возможность проверить правильность исчисления налога на прибыль и НДС и налогоплательщиком такая возможность была предоставлена.

Таким правом налоговый орган воспользовался. Истребовал у налогоплательщика первичную документацию, налоговые регистры. Налогоплательщик, в свою очередь такие документы представил, о чём свидетельствует акт, положенный в основу оспариваемого решения, в частности, на стр.1 акта содержится информация о получении налоговым органом по счетам бухгалтерского учёта 08,01,20,25,26,60,62,76,90,91.1.,91.2., а также ответы на требования.

При этом наличие возможности для начисления налогов расчетным методом не предоставляет налоговому органу право произвольно избирать метод определения налоговых обязательств налогоплательщика и не освобождает налоговый орган от доказывания обоснованности применения расчетного метода. Применение расчетного метода напрямую связано с отсутствием у ИФНС возможности достоверно установить налоговые обязанности налогоплательщика другим способом.

Более того, при наличии первичных документов, подтверждающих совершение соответствующих хозяйственных операций, из которых возникают налоговые последствия, оснований для применения расчетного метода не возникает, поскольку в этом случае возможность достоверно определить налоговые обязанности плательщика не является утраченной.

Расчетный путь исчисления налога возможен только в исключительных случаях, при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в установленном законом порядке. Указанная норма закона создает дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивает баланс публичных и частных интересов.

Если в распоряжении налогового органа имеются те или иные документы, свидетельствующие о наличии у налогоплательщика учета всех хозяйственных операций, учета доходов и расходов, объектов налогообложения, в качестве таких документов может выступать налоговая отчетность за проверяемый период (например, декларация по налогу на прибыль), для применения расчетного метода оснований нет.

В связи с изложенным оснований для применения расчетного метода исчисления налогов в рассматриваемом случае не имеется.

Общество указывает, что заключение договора о совместной деятельности направлено на достижение экономически обоснованной цели - создание ТГК путем объединения средств сторон договора.

Как указывает Заявитель, способ определения размера долей по функциональному признаку обусловлен отличием стоимости отделочных работ по обустройству гостиницы, офисов от стоимости отделочных работ по обустройству торговых площадей, которые выполнялись в основном за счет арендаторов.

Кроме того, Общество обращает внимание на тот факт, что правоотношения между Обществом и ЗАО «Массивстрой» в рамках договора о совместной деятельности еще не прекращены.

Заявитель указывает, что стороны пришли к решению произвести перерасчет вкладов согласно фактической стоимости, после чего закрепить размер вкладов и определить их результат, в связи с чем заключено дополнительное соглашение к договору о совместной деятельности от 02.02.2015.

В настоящее время, как указывает Заявитель, цель договора в части регистрации права собственности ЗАО «Массивстрой» достигнута, но расчеты между сторонами договора не произведены, не определены с достаточной точностью вклады участников совместной деятельности, не распределены расходы и убытки за период совместной деятельности, отсутствует результат совместной деятельности, что подтверждается судебными актами по делу № А40-12491/2016, регистрами бухгалтерского учета, свидетельскими показаниями лица, ведущего бухгалтерский учет Общества - ФИО12 в ходе проверки.

Общество считает, что право общей собственности на помещения общего пользования возникло у ЗАО «Массивстрой» не в момент составления акта передачи помещений - 13.12.2013, а при регистрации права собственности - 04.02.2015.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Кодекса не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 3 статьи 39 Кодекса не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества в пределах первоначального взноса участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), договора инвестиционного товарищества или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Таким образом, в случае, если стоимость имущества, передаваемого участнику договора простого товарищества, превышает его первоначальный взнос, то сумма указанного превышения подлежит налогообложению НДС.

Из пункта 1 статьи 154 Кодекса следует, что налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В силу пункта 2 статьи 154 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 2 статьи 105.3 Кодекса определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, которые могли бы быть получены этими лицами, но не были получены вследствие отличия коммерческих и (или) финансовых условий указанной сделки от коммерческих и (или) финансовых условий такой же сделки, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, с применением методов, установленных главой 14.3 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 105.7 Кодекса метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам, если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 105.10 Кодекса. Применение иных методов, указанных в подпунктах 2 - 5 пункта 1 статьи 105.7 Кодекса, допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения.

Как следует из пункта 1 статьи 167 Кодекса, моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7-11, 13-15 статьи 167 Кодекса, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из пункта 3 Постановления № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 6 Постановления № 53 такое обстоятельство как взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в Постановлении № 53, может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Положениями пункта 7 Постановления № 53 определено, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с пунктом 9 Постановления № 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 1 статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации договор простого товарищества прекращается вследствие истечения срока договора простого товарищества.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 статьи 1050 Гражданского кодекса раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном статьей 252 Гражданского кодекса, в силу которой имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.

В соответствии с пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Статьей 1042 Гражданского кодекса предусмотрено, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

В силу пункта 1 статьи 1043 Гражданского кодекса внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества, либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания», отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 Гражданского кодекса.

В силу изложенного собственнику отдельного помещения в здании во всех случаях принадлежит доля в праве общей собственности на общее имущество здания.

В силу пункта 2 Постановления № 64 к общему имуществу здания относятся, в частности, помещения, предназначенные для обслуживания более одного помещения в здании, а также лестничные площадки, лестницы, холлы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном здании оборудование (технические подвалы), крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции этого здания, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения.

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 64 при рассмотрении споров о размере доли следует учитывать, что, исходя из существа указанных отношений соответствующие доли в праве общей собственности на общее имущество определяются пропорционально площади находящихся в собственности помещений. Судом может быть определен иной размер доли в праве общей собственности на общее имущество, если объем помещения, приходящийся на единицу площади, существенно отличается от аналогичного показателя в иных помещениях в здании.

Изменение размера доли собственника помещения в праве общей собственности на общее имущество здания по соглашению всех либо отдельных собственников помещений не допускается.

При переходе права собственности на помещение к новому собственнику одновременно переходит и доля в праве общей собственности на общее имущество здания независимо от того, имеется ли в договоре об отчуждении помещения указание на это (пункт 5 Постановления № 64).

Как следует из пункта 8 Постановления № 64, если собственник здания принимает решение о выделении из состава здания одного или нескольких помещений, то при внесении в реестр записей об образовании самостоятельных объектов недвижимости прекращается право собственности на здание в целом. В таком случае право общей долевой собственности на общее имущество здания возникает с момента поступления хотя бы одного из помещений, находящихся в здании, в собственность иного лица.

Как следует из материалов, между ООО «УПРСНАБСБЫТ» (Сторона-2) и ЗАО «Массивстрой» (Сторона-1) заключен договор от 01.10.2007 о совместной деятельности по строительству ТГК по адресу: ул.Максима Горького, д.42 в городе Тюмени.

Согласно пункту 1.1 договора стороны обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица в целях строительства ТГК и получения в свою собственность помещений ТГК после его ввода в эксплуатацию на условиях, предусмотренных договором.

Совместная деятельность в соответствии с договором осуществляется в 2007-2009 годах и подразумевает строительство ТГК в соответствии с проектной документацией и ввод его в эксплуатацию по окончании строительства (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 6.1 договора результатом совместной деятельности является построенный и введенный в установленном порядке в эксплуатацию ТГК.

В силу пункта 6.2 договора результат совместной деятельности распределяется между сторонами следующим образом: каждая сторона получает в свою собственность помещения ТГК в количестве и размере, определяемом после окончания строительства, ввода ТГК в эксплуатацию, исходя из внесенного этой стороной вклада в совместную деятельность, в процентном соотношении от общего вклада сторон в совместную деятельность.

Согласно пункту 6.3 договора распределение результатов совместной деятельности сторон по договору оформляется соответствующим соглашением сторон.

Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного выполнения сторонами условий договора (пункт 10.1 договора).

Согласно пунктам 4.2., 4.4. договора ведение общих дел товарищей, ведение бухгалтерского учёта общего имущества Сторон поручается Стороне 2 (ООО «Упрснабсбыт»). В отношениях с третьими лицами полномочия Стороны 2 по совершению сделок удостоверяется договором о совместной деятельности.

Как следует из дополнительных соглашений к договору, вклад Общества составляет более 80 процентов всей суммы вкладов (более 3 000 000 000 рублей). Сумма вклада ЗАО «Массивстрой» - 447 518 387,90 рублей.

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения от 30.12.2013 результат совместной деятельности распределяется между сторонами следующим образом: Сторона-1 (ЗАО «Массивстрой») получает в собственность помещения первого, второго, третьего, четвертого и пятого этажей площадью 31 286,40 кв.м..

Сторона-2 (ООО «УПРСНАБСБЫТ») - помещения цокольного этажа, с шестого по шестнадцатый этаж, а также все места общего пользования объекта площадью 57 272 кв.м..

Строительство ТГК завершено 06.09.2013, что подтверждается актом приемки заказчиком законченного строительством объекта от подрядчика (ТГК с инженерными сетями).

Разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости (ТГК) выдано Администрацией г.Тюмени 13.12.2013.

20.12.2013 зарегистрировано право собственности на ТГК, как единый объект недвижимого имущества: нежилое здание, 16-ти этажное (подземных этажей 1), общей площадью 88 178,9 кв.м. по адресу: <...> Октября, 14 с кадастровым номером 72:23:0218003:2824.

31.12.2013 между Сторонами совместной деятельности подписан передаточный акт о передаче Обществом закрытому акционерному обществу «Массивстрой» ? доли земельного участка, площадью 8043,1 кв.м. с кадастровым номером: 72:23:0218003:0061, расположенного по адресу: <...>, а также объектов недвижимого имущества, расположенных в здании по адресу: <...> Октября, д.14 с кадастровым номером: 72:23:0218003:2824, общей площадью 37 554,4 кв.м., в том числе:

- помещение нежилое, площадью 6 223,4 кв.м., этаж цокольный с кадастровым номером помещения 72:23:0218003: 2984;

- помещение нежилое, общей площадью 6 067,0 кв.м., этаж 1 с кадастровым номером помещения 72:23:0218003: 3003;

- помещение нежилое, общей площадью 6 800,1 кв.м., этаж 2 с кадастровым номером помещения 72:23:0218003: 3059;

- помещение нежилое, общей площадью 6 470,1 кв.м., этаж 3 с кадастровым номером помещения 72:23:0218003: 3005;

- помещение нежилое, общей площадью 6 586,3 кв.м., этаж 4 с кадастровым номером помещения 72:23:0218003: 3004;

- помещение нежилое, общей площадью 4 577,9 кв.м., этаж 5 с кадастровым номером помещения 72:23:0218003:3000;

- помещение нежилое, общей площадью 829,6 кв.м., этаж антресоль 5-го этажа с кадастровым номером помещения 72:23:0218003:3006.

По мнению налогового органа, результатом совместной деятельности является построенный и введенный в эксплуатацию объект ТГК согласно п.6.1. Договора о совместной деятельности, изменения в который не вносились. 13.12.2013г. Обществу выдано разрешение на ввод в эксплуатацию ТГК. Налоговым органом сделан вывод о том, что именно строительство и введение в эксплуатацию ТГК является целью совместной деятельности сторон по Договору от 01.10.2007г. подтверждено, в том числе Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.01.2015г. по делу № А70-6563/2014 по иску ЗАО Массивстрой к ООО Упрснабсбыт о признании права собственности на спорные помещения.

При этом налоговый орган связывает безвозмездное получение имущества контрагентом по сделке в связи с прекращением договора о совместной деятельности и распределением его результатов. Такая безвозмезная передача имущества стала возможна в результате согласованных действий взаимозависимых лиц – участников совместной деятельности, ООО УК «АРСИБ» холдинг групп», осуществляющего управление холдингом, а также юридических лиц, участвующих в финансировании строительства ТГК Магеллан.

Таким образом, по мнению налогового органа, результатом совместной деятельности, полученным сторонами по договору в 2013 году, является построенное здание. Распределение результатов совместной деятельности осуществлено сторонами по договору при составлении передаточного акта приема-передачи недвижимого имущества. Кроме того, подтверждением нарушения является ненадлежащее ведение бухгалтерского учёта, факт отсутствия раздельного учёта в рамках совместной деятельности налоговым органом не установлен.

Взаимозависимость между ООО «Упрснабсбыт» и ЗАО «Массивстрой» установлена проверкой, поскольку согласно сведениям, содержащимся в едином государственном реестре юридических лиц (далее ЕГРЮЛ), ФИО13 является учредителем Общества и ЗАО «Массивстрой». На основании изложенного Инспекция пришла к выводу, что Обществом и участниками сделок совершены согласованные действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по НДС. Обществом осуществлена передача взаимозависимому лицу (ЗАО «Массивстрой») имущества в размере, превышающем первоначальный взнос данной организации, в том числе не учтена стоимость подлежащих передаче в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и Постановлением № 64 помещений общего пользования, площадь которых определяется пропорционально площади находящихся в собственности ЗАО «Массивстрой» помещений.

По мнению заявителя, совместная деятельность по договору не прекращена, окончательного соглашения, закрепляющего размер вкладов и результатов на дату завершения налоговой проверки между сторонами совместной деятельности не заключено, распределение результатов между сторонами совместной деятельности в 2013 году не состоялось ввиду того, что цель договора о совместной деятельности изменилась с учётом совместной эксплуатации. Фактической передачи части объекта, в том числе мест общего пользования в период налоговой проверки не состоялось. Размеры внесенных вкладов, установленных по состоянию на 30.12.2013 подлежали перераспределению по фактической себестоимости в связи с тем, что сторонами принято такое решение в рамках действующего договора о совместной деятельности.

Налогооблагаемая база, по мнению заявителя, не возникла, так как порядок определения налогооблагаемой базы в проверяемый период был иным, нежели в настоящее время.

Заявитель не оспаривает признаков зависимости между ООО «Упрснабсбыт» и ЗАО «Массивстрой», основанные на том, что участник ООО «Упрснабсбыт» одновременно являлся акционером ЗАО «Массивстрой», а также руководителем в проверяемый период.

Заявитель утверждает, что признаки зависимости не повлияли на условия сделок, договор о совместной деятельности, а также не влияют на условия распределения ее результатов.

Стороны по сделке имели реальную деловую цель по изменению цели договора и соответственно, по переносу срока распределения результатов совместной деятельности, в том числе при необходимости дробления здания на помещения, что не повлекло ущерба для бюджета. Бухгалтерский учет велся товарищем, ведущим совместные дела, надлежащим образом, отражал финансово-хозяйственные операции по совместной деятельности раздельно от общего учета хозяйственной деятельности общества.

Общество полагает, что налоговым органом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком и его контрагентом по итогам прекращения совместной деятельности, в результате которого должно осуществиться распределение результатов деятельности по следующим основаниям.

Понятие необоснованной налоговой выгоды налоговым законодательством не предусмотрено. Данное понятие введено Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами необоснованности получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды» (далее Постановление № 53).

В силу пункта 1 Постановления № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 53 Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. В соответствии со статьёй 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается вследствие объявления одного из товарищей банкротом, расторжения договора, истечения срока действия договора, выдела доли товарища по требованию его кредитора.

Согласно пункту 2 статьи 1050 ГК РФ раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном статьей 252 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено налоговой проверкой между налогоплательщиком и его контрагентом заключен договор б/н от 01.10.2007 о совместной деятельности, целью которого было создание объекта недвижимости, получения в свою собственность помещений Объекта после ввода в эксплуатацию. На этом этапе Стороны по сделке приняли решение о дроблении объекта недвижимого имущества с целью более эффективного использования Объекта недвижимого имущества. Признаков необоснованной налоговой выгоды налоговым органом на данном этапе не выявлено.

В более поздний период Сторонами по договору о совместной деятельности были заключены Дополнительные соглашения от 01.11.2007, от 30.06.2009, от 30.12.2013, от 02.02.2015, в которых изменены положения пунктов 1.1, 1.2, 2.1., 3.2., 6.2, 10.8., в том числе относительно цели совместной деятельности, вкладов и результатов совместной деятельности.

Согласно пункту 6.3 Договора о совместной деятельности предусмотрено оформление соответствующего соглашения сторон о распределении результата совместной деятельности.

Кроме того, стороны Договора о совместной деятельности договорились в рамках подписания протокола участников совместной деятельности от 23.12.2013 о том, что изменить цель Договора о совместной деятельности, что необходимо перераспределить вклады, в зависимости от полученных площадей исходя из фактической себестоимости, поручить ООО Упрснабсбыт подготовить такой расчет фактической себестоимости, после чего зафиксировать размер вкладов и результаты. А также отсрочить момент регистрации права на ЗАО Массивстрой в связи с необходимостью своевременной передачи в аренду объекта потенциальному арендатору ОАО ТНК-ВР Менеджмент. За этот период времени совместно эксплуатировать Объект. Кроме того ЗАО Масивстрой обязался принять обязательство по гашению займов, направленных на строительство в качестве своего вклада либо в качестве компенсации убытков. При этом налоговой проверкой установлен факт внесения этих займов в качестве вклада в совместную деятельность (таблица № 8, оспариваемого решения). В материалах дела содержатся первичные документы, подтверждающие вклады: в том числе договоры займа, протоколы товарищей о направлении данных денежных средств на финансирование совместной деятельности. Данное обстоятельство не оспаривается налоговым органом.

Согласно пункту 4.4. Договора о совместной деятельности ведение бухгалтерского учета и ведение общих дел передано Сторонами Обществу с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт». Общество обеспечило учёт в соответствии с учетной политикой по ведению бухгалтерского и налогового учета совместной деятельности от 01.10.2007, с изменением от 02.02.2015 (т.19, л.д.57-60).

Суд соглашается с доводами общества о том, что налоговому органу следовало учесть данные соглашения, в том числе дополнительное соглашение от 02.02.2015, а также соглашение, достигнутое в форме протокола сособственников от 23.12.2013 при установлении обстоятельств налогового правонарушения, как соглашения, оправдывающие экономическую обоснованность совершенной сделки в силу причин, не зависящих от воли налогоплательщика и его контрагента.

Как следует из материалов дела, данные документы были представлены налогоплательщиком совместно с возражениями на акт налоговой проверки, при этом эти же доказательства оценены арбитражными судами первой и апелляционной инстанций в рамках дела А70-12491/2016 по иску ООО Упрснабсбыт к ЗАО «Массивстрой» о взыскании суммы компенсации за стоимость вклада. Согласно дополнительному соглашению от 02.02.2015 частично урегулирован вопрос о дальнейшей передаче в собственность ЗАО Массивстрой помещений цокольного этажа.

Данным соглашением предусматривалось, что по итогам завершения совместной деятельности будет заключено окончательное соглашение, которым будут закреплены вклады и результаты совместной деятельности по итогам ликвидационного баланса, то есть соглашение, предусмотренное пунктом 6.3. договора о совместной деятельности.

Из материалов дела следует, что изменения к договору о совместной деятельности в редакции дополнительного соглашения от 02.02.2015 зарегистрированы Управлением Росреестра по Тюменской области от 22.01. 2018 (т.84, л.д.55-70).

Суд считает обоснованным довод заявителя относительно наличия экономической обоснованности изменения цели совместной деятельности на совместную эксплуатацию помещений ТГК Магеллан и отсрочки в оформлении права собственности (перехода права) участника совместной деятельности – закрытого акционерного общества «Массивстрой» в связи с возникновением спора с потенциальным арендатором ОАО «ТНК-ВР Менеджмент», поскольку это снижало риск несения договорной ответственности в в крупном размере за ненадлежащее исполнение предварительного договора от 28.07.2011 № ТНМ-0716/11 аренды нежилых помещений и машиномест в торгово-гостиничном комплексе (далее – Предварительный договор аренды), заключенного между ООО «Упрснабсбыт» и ОАО «ТНК-ВР Менеджмент».

Согласно пункту 2.2. Предварительного договора аренды Стороны по договору обязуются подписать договор аренды в течение 30 (тридцати) дней с даты получения Свидетельства о собственности, но не позднее 01.01.2014. В соответствии с п.8.6 Предварительного договора аренды арендодателю начисляется штрафная неустойка в размере 251 715 360 рублей, в случае арендатор расторгает договор по основаниям предусмотренным п.8.5. Предварительного договора аренды, согласно которому выполнение отделочных работ не завершено в полном объеме до 01.03.2013, если договор аренды не подписан по вине арендодателя.

При этом суд считает убедительным довод заявителя о недостаточности срока для регистрации права (перехода) права собственности на объекты, причитающиеся ЗАО «Массивстрой», установленного пунктом 3 статьи 13 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», в редакции Федеральных законов от 28.07.2012 N 133-ФЗ, от 23.07.2013 N 250-ФЗ, согласно которому государственная регистрация прав проводится в течение восемнадцати календарных дней со дня приема заявления и документов с целью соблюдения условий Предварительного договора аренды.

В связи с подтверждением наличия экономически обоснованной деловой цели по изменению цели совместной деятельности и подтвержденными материалами дела намерениями Сторон привести в соответствие размер вкладов и результатов совместной деятельности, суд полагает, что налоговым органом не подтвержден его вывод в оспариваемом решении относительно дополнительного соглашения от 02.02.2015, как соглашения, которое представлено после окончания налоговой проверки и направленного исключительно на преодоление выявленных нарушений, а не на установление реальных хозяйственных отношений и обязательств является необоснованным, а также об отсутствии реальной деловой цели Общества.

Кроме того, суд принимает во внимание, что акт налоговой проверки, в котором были указаны основания привлечения к налоговой ответственности, датирован 11.11.2016 позднее даты подачи искового заявления в Арбитражный суд Тюменской области (10.10.2016), то есть до того момента, когда налогоплательщику могло быть известно о возможных негативных для него последствиях.

Анализ предмета договора в редакции от 01.10.2007, а также в редакции протокола от 23.12.2013 свидетельствует о том, что цель договора о совместной деятельности изменилась – получение в собственность объекта сторонами, но с учётом периода ее совместной эксплуатации. Вместе с тем, налоговой проверкой установлен факт получения в собственность ЗАО Массивстрой части объекта в феврале 2015 года, за пределами периода налоговой проверки.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что результат совместной деятельности находится за пределами налоговой проверки, при этом результатом будет не только передача имущества, но и деление доходов и расходов от совместной эксплуатации.

Так, согласно пункту 14 ПБУ 20/03 при формировании финансового результата каждая организация-товарищ включает в состав прочих доходов или расходов прибыль или убытки по совместной деятельности, подлежащие получению или распределенные между товарищами.

Согласно пункту 15 ПБУ 20/03 имущество, подлежащее получению каждой организацией-товарищем по результатам раздела в соответствии со статьей 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации при прекращении совместной деятельности, отражается как погашение вкладов, учтенных в составе финансовых вложений. В случае возникновения разницы между стоимостной оценкой вклада, учтенного в составе финансовых вложений, и стоимостью полученных активов после прекращения совместной деятельности она включается в состав прочих доходов или расходов при формировании финансового результата. Активы, полученные организацией-товарищем после прекращения совместной деятельности, принимаются к бухгалтерскому учету в оценке, числящейся в отдельном балансе на дату принятия решения о прекращении совместной деятельности.

В ходе налоговой проверки налоговым органом устанавливался факт отсутствия финансового результата по доходам и расходам по состоянию 31.12.2014 (дату окончания периода налоговой проверки) исходя из ответов общества и его партнера, однако данным ответам не была дана надлежащая оценка.

Налоговым органом устанавливался факт наличия или отсутствия ликвидационного баланса совместной деятельности. Более того, налогоплательщик привлекался налоговым органом к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации. В ходе оспаривания такого решения судами первой и апелляционной инстанций установлен факт не только правомерности не представления таких документов в силу того, что у налогоплательщика и его контрагента такие документы отсутствовали, но и судом установлен факт отсутствия такой обязанности по возникновению (созданию) таких документов в условиях не прекращения совместной деятельности.

В частности, налоговым органом неоднократно истребовались документы у налогоплательщика и его контрагента, подтверждающие доходы и расходы, в подтверждение распределения затрат, документы, подтверждающие возмездность передачи цокольного этажа при отсутствии соглашения об этом в соглашении от 30.12.2013.

В последнем требовании налоговый орган потребовал сформировать такой документ, в случае его отсутствия. Такими требованиями являлись требования от 27.05.2016 № 84517/13-1, требование от 20.05.2016 № 13-3-46/84028, адресованные обществу. На данные требования в Инспекцию поступили ответы от 14.06.2016 с исх. № 20; №78839/13-1 от 23.03.2016., адресованное ЗАО «Массивстрой», в ответ на которое поступил ответ от 05.04.2016 об отсутствии распределения в связи с не прекращением совместной деятельности (т.6, л.д.89-107).

В ходе оспаривания таких решений налогового органа суды в рамках дел А70- 6048/2017, А70-16258/2016, А70-15453/2016 дали оценку действиям налогоплательщика и контрагента, установив правомерность непредставления таких документов в связи с недоказанностью налоговым органом их наличия, и обязанностью последнего иметь таковой, в условиях не прекращения совместной деятельности.

В связи с тем, что налогоплательщиком на момент окончания периода налоговой проверки не подготовлен расчет фактической себестоимости, не подготовлено соглашение, предусмотренное п.6.3. договора о совместной деятельности, которым зафиксирован размер вкладов, то и распределить доходы и расходы не представляется возможным.

Вместе с тем, налоговым органом установлено, что в период с 01.01.2014 по 31.12.2014 заявитель эксплуатировал ТГК от собственного имени, о чем свидетельствуют предварительные договоры аренды, договоры аренды, агентские договоры, заключенные в этот период, и отраженные в таблице с перечнем арендаторов, согласно которой отражена информация об арендодателе, срок действия договоров аренды, месторасположения объекта аренды, с размером площадей, суммой выручки по состоянию на 2013, 2014, 2015 годы (т.24, л.д.10-24). Данные документы не оспариваются налоговым органом. Из акта налоговой проверки следует (стр.15-27), что налоговый орган устанавливал наличие арендных обязательств в проверяемый период, а также размер дохода от этой деятельности.

Факт установления налоговым органом финансово-хозяйственных операций по сдаче в аренду со стороны заявителя, отсутствие фактов выступления в качестве арендодателя ЗАО «Массивстрой», так и наличие судебного спора по иску ЗАО «Массивстрой» к ООО «Упрснабсбыт» об установлении права собственности в рамках дела А70-6563/2014 позволяет сделать вывод о то, что ЗАО «Массивстрой» в 2014 году, то есть после подписанного Сторонами совместной деятельности передаточного акта от 31.12.2013 не мог пользоваться своими правами собственника (правом владения, пользования и распоряжения) имуществом.

Факт совместной эксплуатации подтверждается в том числе и тем, что ООО «Упрснабсбыт» за все имущество уплачивал налог на имущество, земельный налог в течение периода проверки.

Нарушений налоговым органом за проверяемый период не обнаружено.

Кроме того, из материалов дела следует, что помимо изложенных существовали иные причины, препятствующие распределению результатов совместной деятельности в декабре 2013 года, к числу которых относится отсутствие зарегистрированных прав, подлежащих делению между участниками совместной деятельности на общее имущество, в том числе землю, инженерные сети по независящим от участников совместной деятельности причинам.

Так материалами дела подтверждается факт приобретения в собственность заявителя земельного участка под торгово-гостиничным комплексом «Магеллан» с кадастровым номером 72:23:0218003:58, расположенный по адресу: <...> Октября, д.14 общей площадью 1105,5 кв.м., категории земель – земли населенных пунктов, с разрешенным использованием под нежилое здание по договору купли-продажи № 14/з/Ф-128 от 14.03.2014, заключенному между государственным казенным учреждением Тюменской области «Фонд имущества Тюменской области» и ООО «Упрснабсбыт», переход права собственности на которое зарегистрирован 12.06.2014 Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области (т.84, л.д.47-50).

Кроме того материалами дела подтверждаются действия общества по оформлению прав на общее имущество сособственников вплоть до октября 2016 года, в том числе по внесению изменений в разрешение на ввод в эксплуатацию, по оспариванию отказа в регистрации прав на общее имущество участников совместной деятельности (т.83, л.д.8-51, 54-66). В результате длительного оформления общедолевая собственность зарегистрирована 28.10.2016 на сооружение – газопровод с кадастровым номером: 72:23:000 000 0:12053, протяженностью 263 м. с адресом (местонахождением): <...> лет Октября,14, что подтверждается выписками из ЕГРН (т.83, л.д.72-94).

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество имело экономически обоснованную деловую цель разделения площадей, а также переноса срока распределения результатов совместной деятельности на более поздний период с целью оформления прав на общее имущество, входящее в состав здания, земельных участков, расположенных под ним.

Вместе с тем, налоговый орган связывает получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в связи с безвозмезным получением ЗАО «Массивстрой» имущества в виде помещений мест общего пользования, общедолевая собственность на которые, зарегистрированы на имя ЗАО «Массивстрой» в мае 2016 года.

Суд полагает, что материалы дела не содержат надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование такой позиции налогового органа.

Согласно статье 252 Гражданского кодекса Российской Федерации, имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между её участниками по соглашению между ними.

По смыслу пункта 1,2 статьи 244 ГК РФ имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность).

Следовательно, гражданское законодательство понимает под имущественными правами – иные вещные права, отличные от права собственности. К таким правам относятся права на места общего пользования.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (далее Постановление № 64) отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу изложенного собственнику отдельного помещения в здании во всех случаях принадлежит доля общей собственности на общее имущество здания.

В силу пункта 2 Постановления № 74 к общему имуществу здания относятся, в частности, помещения, предназначенные для облуживания более одного помещения в здании, а также лестничные площадки, лестницы, холлы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном здании оборудование (технические подвалы), крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции этого здания, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения.

Как следует из пункта 3 Постановления № 64 право общей долевой собственности на общее имущество принадлежит собственникам помещений в здании в силу закона вне зависимости от его регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При переходе права собственности на помещение к новому собственнику одновременно переходит и доля в праве общей собственности на общее имущество здания вне зависимости от того, имеется ли в договоре об отчуждении помещения указания на это (пункт 5 Постановления № 64).

Как следует из пункта 8 Постановления № 64, если собственник здания принимает решение о выделении из состава здания одного или несколько помещений, то при внесении в реестр записей об образовании самостоятельных объектов недвижимости прекращается право собственности на здание в целом. В таком случае, право общей долевой собственности на общее имущество здания возникает с момента поступления хотя бы одного из помещений, находящихся в здании, в собственность иного лица.

Из подпункта 6 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что не признается объектом налогообложения передача имущественных прав в пределах вклада в совместную деятельность. Передача имущественных прав сверх стоимости вклада будет реализацией по смыслу статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации.

Анализ вышеизложенных налогового законодательства и положений Постановлений № 64, норм статей 244, 252 ГК РФ показывает, что право на места общего пользования при разделе здания на его части может возникнуть с момента государственной регистрации права (перехода) права хотя бы на одно из помещений здания на иное лицо, отличное от налогоплательщика.

Как установлено налоговой проверкой право собственности ЗАО «Массивстрой» на помещения возникло 04.02.2015. Следовательно, имущественное право, не требующее государственной регистрации в порядке, предусмотренном ст.132 ГК РФ возникло также 04.02.2015.

Вместе с тем, если налоговый орган полагал, что необоснованная налоговая база по налогу в связи с передачей имущественных прав возникла ранее даты государственной регистрации на основные площади, то налоговый орган должен был установить факт передачи имущественных прав ранее передачи прав на основные помещения. Однако согласно оспариваемому решению налоговый орган связывает возникновение необоснованной налоговой выгоды в связи с занижением налоговой базы именно с передачей 31.12.2013 площадей в количестве 37 554,4 кв.м., причитающихся ЗАО «Массивстрой».

Доказательств обратного материалы дела не содержат, кроме того суд относится критически к расчету налогооблагаемой базы, использованному налоговым органом в качестве основания получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком.

Решением Инспекции, поддержанным УФНС России по Тюменской области налогооблагаемая база по налогу на добавленную стоимость в связи с передачей имущества налогоплательщиком закрытому акционерному обществу «Массивстрой» определена расчетным способом, исходя из сведений о балансовой стоимости ТГК Магеллан по состоянию на 31.12.2013 в размере 3 980 300 802 рубля.

Инспекция обосновала применение расчетного способа исчисления налога на добавленную стоимость подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с воспрепятствованием со стороны налогоплательщика, его контрагентов в ходе мероприятий налогового контроля.

В качестве доказательства воспрепятствования Инспекция указывала на следующие действия со стороны налогоплательщика и его контрагентов, в том числе: по месту регистрации юридического лица в ходе осмотра помещений, территорий не было обнаружено оригиналов документов; уклонение от информирования о местонахождении требуемых документов, а также действия, направленные на уклонение от проведения выемки; по требованиям налогового органа не были представлены испрашиваемые документы; налогоплательщик уклонялся от дачи пояснений путем неявки на допрос по уведомлению налогового органа (стр.7 оспариваемого Решения); нарушения правил ведения учёта результата совместной деятельности, в том числе: отсутствует учёт вклада ООО Упрснабсбыт, бухгалтерский учёт затрат на строительство в рамках договора о совместной деятельности велся в целом по объекту на счете 08.03 «Строительство объектов основных средств» с открытым объектом учёта «ТГК ул.М.Горького,42» (договор о совместной деятельности); имущество и расчеты по совместной деятельности отражаются на балансе ООО «Упрснабсбыт» не обособленно (включены в состав Активов и Пассивов самого Общества); отчетный и ликвидационный баланс совместной деятельности не составлялись; после завершения совместной деятельности, созданное имущество фактически распределено и передано, в бухгалтерском учёте на балансе ООО «Упрснабсбыт» без передачи ЗАО «Массивстрой» (стр.49 оспариваемого решения).

Общество оспаривает применение расчетного способа исчисления налога в связи с тем, что факт воспрепятствования не подтвержден налоговым органом, опровергнут приложенными к возражениям на акт налоговой проверки доказательствами, свидетельствующими об отсутствии такого воспрепятствования, факт необоснованного непредставления документов в ходе выездной проверки, перечень которых зафиксирован в решении оспорен в арбитражный суд по итогам которых, судами первой, апелляционной, кассационной инстанций установлена обоснованность не представления налогоплательщиком документов, в том числе в рамках дел № А70-6048/2017, А70-16258/2016, А70-15452/2016, А70-16453/2016; перечень непредставленных документов по решению инспекции № 8648027 аналогичен перечню документов, указанных в решениях Инспекции оспоренных в судах по вышеуказанным делам.

Бухгалтерский учёт не должен был отражать результат совместной деятельности в связи с отсутствием такового, обособленный, раздельный учёт велся, ликвидационный баланс не оставлялся в связи с не прекращением совместной деятельности, нарушения учета, выразившиеся в отсутствии учёта вклада ООО Упрснабсбыт, отчетных балансов не повлекло негативных последствий, в связи с не прекращением деятельности, переноса срока передачи имущества, не возникновением налоговой базы в проверяемые налоговые периоды.

Федеральной налоговой службой России по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика на оспариваемое решение сделан вывод о необоснованности применения Инспекцией расчетного способа исчисления налога на добавленную стоимость в связи с тем, что приоритетным для определения целей налогообложения соответствия цен рыночным является метод сопоставления рыночных цен. Инспекция не учла сведения о рыночной стоимости имущества, содержащиеся в экспертном заключении от 31.05.2016г. № 042/2-00077.1 ТПП, изготовленное по итогам проведения экспертизы экспертом Независимой негосударственной некоммерческой организации Торгово-промышленная палата Тюменской области ФИО14, на основании постановления Инспекции от 22.03.2016г. № 383/13-1 в порядке, предусмотренном ст.95 НК РФ. По спорным операциям необходимо исходить из рыночной стоимости помещений, переданных ЗАО «Массивстрой», включая рыночную стоимость помещений, переданных по передаточному акту от 31.12.2013, а также рыночную стоимость помещений общего пользования, площадь которых определяется пропорционально площади находящихся в собственности ЗАО Массивстрой помещений.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что взаимоотношения между контрагентами - взаимозависимыми лицами признаются рыночными, пока иное не доказано налоговым органом. При этом иное налоговым органом не доказано, поскольку в ходе выездной налоговой проверки создано недостоверное доказательство по итогам проведения экспертизы. Заявитель полагает, что вышестоящая инстанция в ходе рассмотрения жалобы превысила свои полномочия, путем установления новых обстоятельств – несоответствия цены в оспариваемой сделке ценам рыночным, которые Инспекция не устанавливала.

Вне зависимости от правомерности либо неправомерности применения Инспекцией расчетного метода в соответствии с подпунктом 7 пункта 3 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации вышестоящим налоговым органом – Федеральной налоговой службой России признан необоснованным такой расчет и начисления налога на основании этого расчета.

В этой связи, обстоятельства по воспрепятствованию либо по не воспрепятствованию налогоплательщиком в ходе налоговой проверки не будут являться юридически значимыми для порядка определения налоговой базы по НДС.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче прав залога залогодержателю при исполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме, налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьёй 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы с учетом цены товара (работы, услуги), примененной сторонами сделки для целей налогообложения (далее в настоящем разделе - цена, примененная в сделке), указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, не доказано обратное.

Иными словами, если налоговым органом в ходе налоговой проверки будут установлены признаки безвозмездной передачи имущества, либо с выявлением обстоятельств, указывающих на возможное получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате манипулирования ценами в сделках с объектом недвижимого имущества, то следует опровергать цену, установленную в сделке сторонами. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 105.7 Налогового кодекса Российской Федерации метод сопоставимых цен является приоритетным для определения целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках.

Президиумом Верховного суда РФ от 16.02.2017 в рамках «Обзора практики применения судами дел, связанных с применением положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации» сделаны аналогичные выводы в схожих правоотношениях.

Таким образом, расчёт налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость расчётным методом исходя из балансовой стоимости, не подтвержденной рыночной стоимостью, будет являться необоснованным при исчислении налоговой базы.

Суд соглашается с выводом заявителя о том, что Федеральной налоговой службой Российской Федерации установлены новые обстоятельства – безвозмездной передаче имущества сверх рыночной стоимости этого имущества поскольку Инспекция не оценивала экспертное заключение, не применила его, и не использовала в качестве доказательства не соответствия рыночной стоимости по мотивам нарушения прав налогоплательщика. Инспекция размер несоответствия рыночной стоимости не устанавливала.

Согласно статье 140 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) лицо, подавшее эту жалобу, до принятия по ней решения вправе представить дополнительные документы, подтверждающие его доводы. Вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу (апелляционную жалобу), документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), а также материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, без участия лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 81 постановления Пленума от 30.07.2013г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Кодекса», вышестоящий налоговый орган вправе дополнить и (или) изменить приведенное в обжалуемом решении правовое обоснование взыскания сумм налогов, пеней, штрафов, исправить арифметические ошибки, опечатки.

Согласно пункту 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу.

Как следует из пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Анализ данных документов, фактических обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что вышестоящие налоговые органы вправе изменять или (и) дополнять решение, в том числе в форме принятия нового решения, но не устанавливать новые обстоятельства налогового правонарушения.

Как следует из решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекция не использовала экспертное заключение, рыночную цену 1 кв.м. поскольку это привело бы к нарушению прав налогоплательщика без проведения соответствующего анализа, в том числе анализа на сопоставимость цен, вследствие увеличения налогового бремени.

ФНС России в своем решении по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение Инспекции указала, что последняя не учитывала сведения о рыночной стоимости имущества, содержащейся в экспертном заключении, которые подлежали использованию при определении налоговой базы. На основании данных выводов вышестоящая инстанция отменила решение инспекции в части выводов о занижении базы по НДС в сумме, превышающей рыночную стоимость безвозмездно переданного Обществом в адрес ЗАО «Массивстрой» имущества, а также доначисления соответствующих сумм налога, пени, штрафа.

С целью подтверждения или опровержения позиции заявителя относительно довода о недостоверности заключения, последний обратился в Тюменское представительство саморегулируемой организации оценщиков Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков», членом которой является эксперт Торгово-промышленной палаты Тюменской области ФИО14, с просьбой дать рецензию на заключение экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки ООО «Упрснабсбыт».

Как следует из рецензии, выводы, сделанные в «заключении» нельзя признать достоверными и обоснованными. К данному выводу эксперт Экспертно-консультационного Комитета пришел в результате оценки этого заключения, а также действий, предшествующих подготовке заключения на предмет соответствия нормативно-правовым актам.

Так эксперт ФИО15 указала, что содержание заключения не содержит разделов по содержанию и результатам исследований с указанием примененных методик, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование. По мнению эксперта не подлежал применению ФСО № 3 «Требования к отчету об оценке», поскольку итоговый документ является заключением, а не отчетом об оценке. В оспариваемом заключении не применены п.22 ФСО № 7, согласно которому требовалось для всех объектов недвижимости, включая оцениваемый, ценообразование по каждому из указанных факторов должно быть единообразным. Требовалось применить установленные п.22 ФСО № 7 элементы сравнения: в том числе физические характеристики объекта, свойства земельного участка, состояние объектов капитального строительства. В заключении экспертом не представлены исследования и выводы о сопоставимости объектов-аналогов с объектом исследования в части наличия и состояния внутренней отделки помещений. Экспертом Фрицлер нарушен п,24 ФСО-1 согласно которому оценщик для получения итоговой стоимости объекта оценки осуществляет согласование (обобщение) результатов расчета стоимости объекта оценки при использовании различных подходов к оценке и методов оценки", однако эксперт принял результаты сравнительного и доходного метода, а затратный подход в результате согласования не учёл без указания причин отказа.

Кроме того, указывает эксперт ФИО15, при расчете рыночной стоимости объектов недвижимости, Экспертом приняты несопоставимые по площади объекты-аналоги. При этом, при сопоставлении условий сравнения экспертом использованы данные относительно черновой отделки, в то время как в объявлении о продаже было указано, что отделка частичная. Вывод эксперта ФИО15 - эти нарушения привели к некорректности расчетных величин.

Общий вывод эксперта ФИО15 заключается в том, что заключение эксперта № 042/2-00077.1ТПП от 31.05.2016, выполненного независимой негосударственной коммерческой организацией «Торгово-промышленная палата Тюменской области», не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, которые использовал эксперт для составления данного заключения. Рыночная стоимость определена с грубым нарушением общепринятых методологий, объекты-аналоги, на основе которых проведены расчеты, не проверены экспертом на предмет соответствия рыночной ситуации, сложившейся на дату определения стоимости исследования.

Исследовав вышеизложенные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу, что заключение экспертизы № 042/2-00077,1 ТПП от 31.05.2016, выполненное экспертом Независимой негосударственной коммерческой организацией «Торгово-промышленная палата Тюменской области ФИО14 не обладает признаком достоверности.

Кроме того, суд не может согласиться с неверным толкованием нормы закона, определяющим момент возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, как со стороны Инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по г.Тюмени, так и Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области.

По мнению налогового органа к правоотношениям по налогообложению по передаче имущества применяется норма ст.174.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а не норма статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации по дате возникновения налоговой базы.

Однако, нормой статьи 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации, (как особенной нормой, исключающей общеустановленное правило) не предусмотрен порядок определения даты возникновения налоговой базы. Данной нормой только лишь устанавливаются условия, при которых исчисляется и уплачивается налог.

Следовательно, дата возникновения налоговой базы определяется, в том числе и по правоотношениям, вытекающим из совместной деятельности в соответствии с нормой ст.167 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган полагает, что моментом возникновения налоговой базы следует считать дату составления передаточного акта, по которому было передано имущество второму участнику совместной деятельности. Но такой порядок определения момента возникновения налоговой базы по недвижимому имуществу на дату подписания акта от 31.12.2013 приема-передачи не существовал. Пункт 16 ст.167 Налогового кодекса Российской Федерации вступил в силу только 01.07.2014.

При этом после внесения в него изменений, вступивших в силу с 21.07.2014 законодатель приравнял понятие «отгрузки» по смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации к понятию «передачи недвижимого имущества» по смыслу гражданского законодательства.

Учитывая положения статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации о действии актов законодательства о налогах и сборах во времени, устанавливающей норму о том, что акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют, в 2013 году момент возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость определялся в соответствии с пунктом 3 ст.167 Налогового кодекса Российской Федерации по дате отгрузки.

Датой отгрузки недвижимого имущества в этот период времени считалась дата регистрации права (перехода права) собственности. Аналогичной позиции придерживается Минфин РФ в своих письмах от 18.12.2014г. № N ГД-4-3/26244@ от 07.02.2011 N 03-03-06/1/78; от 28.04.2014 N 03-07-11/19917; от 14.10.2014 N 03-07-09/51678 и судебная практика, в том числе, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016 N09АП-59064/2015 по делу N А40-34202/15.

Кроме того, согласно расчетам ООО «Массивстрой» и ООО «Упрснабсбыт», проведенным с помощью специалиста - ООО «Данкер», отчета аудитора - ООО «АудитИнкам» от 21.12.2017, а также вступившего в законную силу судебного акта по делу А70-12491/2016, установившего размер вклада ЗАО «Массивстрой», размер вклада ЗАО «Массивстрой» (сейчас ООО «Массивстрой») установлен в размере 800 601 090,74 рублей.

При таких обстоятельствах, расчеты налогооблагаемой базы, произведенные налоговыми органами не соответствуют фактическим обстоятельствам и нормам законодательства.

Одним из выводов инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды касались получения таковой в связи с тем, что произошло дробление объекта, в том числе на места общего пользования, передача которых осуществлялась отдельно от передачи основных площадей, что, по мнению налогового органа, повлекло получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в том, что данные объекты не были оценены отдельно и не переданы одновременно с основными площадями.

Оценка (включение стоимости объектов - мест общего пользования, иного имущества, в том числе газопровода, произведены, в том числе в расчете стоимости вкладов, распределение расходов относительно этих мест осуществляется пропорционально получаемым сторонами совместной деятельности площадям. Данное обстоятельство подтверждается расчетом стоимости вкладов (т.76, л.д.79-104). Достоверность подтверждается промежуточным балансом, отчетом аудитора, подтвердившего достоверность балансов (т.76, л.д.79-104).

Данное деление произведено при отсутствии противоречия с Постановлением Пленума ВАС РФ № 64 от 23.07.2009, рекомендующего судам давать оценку относительно прав общей долевой собственности на общее имущество, согласно которому последнее принадлежит собственникам помещений в здании в силу закона вне зависимости от его регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - реестр).

Пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009г. № 64 предусмотрено, что изменение размера доли собственника помещения в праве общей собственности на общее имущество здания по соглашению всех либо отдельных собственников помещений не допускается.

Таким образом, ключевым моментом для решения вопроса о моменте возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость относительно мест общего пользования будет являться дата регистрации права (перехода) права собственности на объекты за Закрытым акционерным обществом «Массивстрой», т.е. в феврале 2015 года за пределами периода налоговой проверки.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства, а также проверенный налоговым органом период оснований для доначислений по данному эпизоду – взаимоотношениям между ООО Упрснабсбыт и ЗАО Массивстрой не имеется.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 налогоплательщику послужили обстоятельства заявления налогоплательщиком права на применение налогового вычета по НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО «ТОСС-инвест» и ООО «Строительно-монтажное управление №2» (далее «СМУ № 2») по договорам подряда.

Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 установлено следующее.

Между ООО «Упрснабсбыт» (Заказчик) и ООО «ТОСС-инвест (Подрядчик) заключен договор подряда от 24.12.2013 №1/03-14, между ООО «Упрснабсбыт» (Заказчик) и ООО «СМУ № 2» (Подрядчик) заключен договор подряда от 05.05.2014 № 6/03-14.

Согласно указанным договорам Подрядчики обязуются по заданию Заказчика выполнить в объеме, в сроки и на условиях, установленных договорами, отделочно-ремонтные работы на объекте недвижимого имущества – ТГК, в том числе: электромонтажные работы, изоляционные работы, малярные и стекольные работы, штукатурные работы, санитарно-технические работы.

Согласно пунктам 3.1. договоров начало работ, выполняемых ООО «ТОСС-инвест» и ООО «СМУ №2» - 24.12.2013 и 05.05.2014 соответственно, окончание работ – 31.12.2014. По взаимоотношениям с указанными контрагентами Заявителем представлены документы, в том числе договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3.

Инспекцией установлено, что в период проведения работ объекты, на которых выполнялись работы (помещения ТГК), были переданы ЗАО «Массивстрой» (по передаточному акту от 31.12.2013), ООО «Твой дом» (по передаточному акту от 23.06.2014), а данной организацией в адрес ООО «Дубынское» (по договору от 20.08.2014) На основе указанных обстоятельств, работы, поименованные в спорных счетах-фактурах, выполнялись ООО «ТОСС-инвест», ООО «СМУ № 2» в помещениях, не используемых в деятельности Общества, подлежащей налогообложению.

Под спорными работами налоговый орган понимает работы, указанные в таблице №№12, 13 оспариваемого решения (т.4, л.д.62-64).

Как установлено Инспекцией за период налоговой проверки ООО «Упрснабсбыт» не перевыставляло в адрес ЗАО «Массивстрой», ООО «Твой дом» и ООО «Дубынское», выставленные ООО «ТОСС-инвест» и ООО «СМУ 2» счета-фактуры.

По мнению Инспекции, документы Общества по ведению бухгалтерского учёта – регистры бухгалтерского учёта, свидетельствующие об аккумулировании всех затрат по проведенным работам на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы», без разделения на объекты и контрагентов, в чьих интересах производились работы, опровергают довод Общества о намерении перевыставлять счета-фактуры в адрес третьих лиц, а также осуществление спорными контрагентами субподрядных работ в рамках договоров, заключенных Заявителем с третьими лицами.

Согласно свидетельским показаниям ФИО12 затраты, связанные с выполнением ремонтных работ в здании (ТГК), в 2014 году отражались на открытом в данный период новом счете 08. Как показала свидетель, руководство планирует перевыставить данные затраты собственникам помещений. Руководитель ООО ФИО16 о планировании выставить работы не заявил. В ответ на требования Общество ответило, что работы в проверяемый период не перевыставлены.

Моментом возникновения налоговой базы, по мнению налогового органа, должны быть даты выполнения работ ООО «ТОСС-инвест», ООО «СМУ №2».

На этом основании Инспекция пришла к выводу о несоблюдении Обществом условий для заявления вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО «ТОСС-инвест» и ООО «СМУ №2».

Работы, выставленные во втором квартале 2017 года в адрес ООО «Дубынское», последним не оплачены, НДС в бюджет не поступил. Между тем, ООО «Дубынское» представлена налоговая декларация за 2 квартал 2017 года с суммой налога к возмещению из бюджета в размере 153 050 953 рублей.

Инспекцией установлены признаки согласованности действий заявителя и ООО «Дубынское», основанные на наличии родственных связей, наличием единого IP-адреса у ООО «Упрснабсбыт», ООО «УК АРСИБ» холдинг групп», ООО «Дубынское».

Федеральная налоговая служба России в своем решении указала, что все вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о формальном документообороте, о согласованности действий ООО «Упрснабсбыт» и участников сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде заявления права на применение вычета по НДС.

Судом установлено, что факт выполнения работ по договорам подряда сторонами по делу не оспаривается. Факт оплаты работ, выполненных субподрядчиками, сторонами также не оспаривается.

Между сторонами возник спор относительно возможности выставления (продажи) работ собственникам. Инспекция, Управление ФНС России по Тюменской области полагали, что по данным работам нельзя заявлять вычеты в связи с тем, что ООО «Упрснабсбыт» их принял уже не будучи собственником помещений.

Федеральная налоговая служба России изменила основания, полагает, что налогоплательщик не вправе выставлять работы в текущем периоде времени в связи с тем, что работы были выполнены субподрядчиками в 2014 году.

Общество полагает, что срок для перевыставления стоимости работ законом не установлен, поэтому и не может быть нарушен. Оплата работ, выставленных в ООО «Дубынское», произведена. Стоимость всех работ учтена в рамках совместной деятельности, требование о соблюдении раздельного учёта в рамках этой деятельности обществом соблюдено. Показания ФИО12 не опровергают, а подтверждают позицию о соблюдении раздельного учёта совместной деятельности и намерения о выставлении работ. ФИО16 возглавлял Общество в период, когда работы не перевыставлялись, соответственно противоречий в первичной документации не имеется. Объем и стоимость работ, причитающийся для ООО «Дубынское» были установлены судебным экспертом в рамках дела А70-12268/2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьёй 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, в таможенных процедурах для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Суд полагает, что налоговым органом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по следующим основаниям.

Материалами налоговой проверки установлено, что работы по договорам ООО «Упсрнабсбыт» с ООО «ТОСС-инвест» и ООО «СМУ №2» должны быть выполнены в объекте недвижимого имущества ТГК Магеллан. Перечень спорных работ, выставленных счетов-фактур установлен материалами налоговой проверки, общая стоимость этих работ составляет 914 883 810, 43 руб., в том числе НДС 139 558 547,45 руб.

23.06.2014 ООО Упрснабсбыт в рамках совместной деятельности отчуждает часть помещений ТГК Магеллан обществу с ограниченной ответственностью «Твой дом» по договору № 4/03-14 по стоимости 1 317 439 200 руб., а также НДС 200 965 301 рубль, расчет по договору произведён копия акта сверки расчетов содержится в томе (том 24 стр. 54-59) . В последующем ООО «Твой дом» продаёт эти площади 20.08.2014 ООО «Дубынское».

Одним из критериев получения необоснованной налоговой выгоды является наличие признаков зависимости, а также согласованность действий, направленная на получение такой выгоды. Согласно ст.105.1 Налогового кодекса Российской Федерации если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Согласно пункту 2 ст.105.1 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом пункта 1 настоящей статьи в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

3. В целях настоящей статьи долей участия физического лица в организации признается совокупная доля участия этого физического лица и его взаимозависимых лиц, указанных в подпункте 11 пункта 2 настоящей статьи, в указанной организации.

6. При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, организации и (или) физические лица, являющиеся сторонами сделки, вправе самостоятельно признать себя для целей налогообложения взаимозависимыми лицами по основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи.

7. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

Налоговым органом не подтверждены признаки зависимости по смыслу пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации между участниками сделок ООО Упрснабсбыт, ООО «Твой дом», ООО «Дубынское».

Об этом свидетельствуют копии актов гражданского состояния (т.7, л.д.22-59), выписки из ЕГРЮЛ (т.77, л.д.72-116), полученные в ходе мероприятий налогового контроля.

Вместе с тем налоговым органом установлен факт наличия единого IP-адреса у этих лиц, ООО УК АРСИБ холдинг групп, а также факт передачи услуг по составлению отчетности и услуг казначейства в проверяемый период в ООО «Сервис-Аналитика».

Следовательно, IP-адрес, используемый при передаче налоговой отчетности, не может быть отличным друг от друга. При этом условия договора аутсорсинга не позволяют сделать вывод о возможном оказании влияния на условия совершаемых этими лицами сделок.

Иные признаки зависимости, указанные решением ФНС России от 05.12.2017 не являются таковыми по смыслу ст.105.1 Налогового кодекса Российской Федерации и не подтверждают факт оказания возможного влияния на условия и результаты оспариваемых сделок.

Налоговый орган в качестве критерия необоснованной налоговой выгоды указывает на наличие у заявителя низкой налоговой нагрузки в размере 0% в 2012-2013, 5,8% в 2014, установленной в ходе выездной налоговой проверки.

При этом в рамках проверки самим налоговым органом установлено, что низкая налоговая нагрузка в проверяемые налоговые периоды связана со строительством торгово-гостиничного комплекса, а также ремонтными работами, проводимыми в целях приведения таких площадей в состояние, необходимое для эксплуатации объекта. Экономически обоснованная деловая цель по формированию доходной части, по обоснованности расходов, связанных со строительством и ремонтом материалами проверки подтверждена.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что в сложившихся обстоятельствах низкая налоговая нагрузка не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды в силу того, что Обществом предпринимались активные меры по созданию доходной части, что подтверждается бизнес-планом (т.19, л.д.16), заключенными и исполненными с посредниками договорами на поиск арендаторов (т.19, л.д.17-46, т.24, л.д.10-24, т.15), а также в связи со значительными расходами, направленными на строительство и выполнение работ, при этом размер таких расходов не оспаривается налоговым органом.

Также суд считает обоснованным довод заявителя, подтверждённый доказательствами, о наличии экономически обоснованной деловой цели по отчуждению части объекта обществу с ограниченной ответственностью «Твой дом» и взаимосвязанным с ним намерением продолжения правоотношений с подрядчиками по выполнению работ в ТГК Магеллан.

К моменту отчуждения объекта недвижимого имущества имелись объективные причины, которые повлияли на решение налогоплательщика по отчуждению части объекта, и предъявления части работ третьим лицам.

Как следует из материалов дела в рамках совместной деятельности обществом с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» был заключен предварительный договор аренды с ОАО ТНК-ВР (в последующем ОАО «РН Менеджмент»), согласно которому предполагалось заполнить большинство офисных помещений ТГК Магеллан (32 тыс. кв.м. ). Данный договор был представлен налоговому органу в ходе мероприятий налогового контроля и имеется в материалах дела (т.15, л.д.1-205).

Отказ от исполнения договора аренды заявлен обществом с ограниченной ответственностью «Упрснабсбыт» акционерному обществу «РН Менеджмент» 25.02.2014 в связи с тем, что арендатор не заключил в установленные сроки договор аренды.

В результате расторжения данного договора арендодатель не получил доходы, на которые рассчитывал, а также понес расходы на приведение площадей в состояние, пригодное для эксплуатации конкретным арендатором.

К моменту заключения сделки – договора купли-продажи Общество обладало доходом от реализации аренды по двум договорам с арендаторами (подразделениями АО Газпромнфть, Технологическая кампания Шлюмберже) площадью 7 214,7 кв.м., (список арендаторов, копии договоров – т.19, л.д.47; т.20, л.д.118-150; т.21, л.д.1-89), а также доходы в рамках совместной деятельности от сдачи в аренду торговых площадей в размере 29 482,81 кв.м., которые следовало делить с ЗАО «Массивстрой» (список арендаторов с размером дохода – т.20, л.д.114-117).

Суд считает убедительными доводы заявителя о том, что доход от сдачи в аренду торговой части в период совместной деятельности должен был распределиться между двумя участниками товарищества. Вместе с тем, требовалось привлечь ресурсы для завершения работ по гостинице и её открытию в согласованные с ООО Рашен Хотел Менеджмент (организацией взявшей на себя управление гостиницей в последующий период времени). Согласно Стандартам требований к отделке, установленным Управляющей организацией в рамках заключенного с ним договора превышают требования к отделке, предусмотренными внутрироссийскими СНиПами, что также увеличило стоимость затрат по выполненным ремонтным работам (том 19 стр.72-150 , т.20 стр.1-112). В сложившихся условиях ООО «Упрснабсбыт» было затруднительно обслуживать кредитную линию, уплату процентов по ней перед банком, обеспечивать открытие гостиницы.

Также общество экономически обосновывает стремление не прекращать договоры подряда № 24.12.2013 № 1/03-14 и от 05.05.2014 № 6/03-14, тем, что ООО «Упрснабсбыт» могло понести значительные убытки от их прекращения. Как следует из расчета экономической обоснованности, который налогоплательщик представлял налоговому органу совместно с возражениями на акт налоговой проверки (таблица возможных рисков – т.19, л.д.51-56), убыток, связанный с необходимостью выплаты неотработанных авансов составил бы 221 351 094,45 рублей; пеней и штрафов за отказ от исполнения договора составил бы 55 697 965,57 рублей. Данный расчёт не оспорен налоговым органом.

Вместе с тем, как следует из протоколов сособственников от 23.06.2014, 19.08.2014 новый собственник взял на себя бремя выплат по кредитному обязательству, обязался компенсировать расходы, связанные с завершением работ путем заключения договора подряда (т.19, л.д.48-50), подтвержден факт закрытия кредиторской задолженности актом сверки расчетов (т.24, л.д.54).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

При этом срок таких действий налоговым, гражданским законодательством Российской Федерации не предусмотрен.

Материалами дела подтверждается, что заявителем произведено перевыставление работ обществу с ограниченной ответственностью «Дубынское» во 2, 3 кварталах 2017 года по счетам-фактурам с объемом работ, предназначенных для ООО «Дубынское». Выставление подтверждается выписками из книги продаж, налоговыми декларациями (т.19, л.д.1-19; т.77, л.д.134-142), всего на сумму 586 150 575,30 рублей.

Как следует из протокола участников совместной деятельности (т.76, л.д.74) участником, ведущим совместные дела учтено работ в рамках совместной деятельности за 2014 год на сумму 926 697 762,15 рублей, в том числе НДС, в том числе по спорным работам на сумму 328 568 374,50 рублей в интересах ЗАО «Массивстрой», ООО «Упрснабсбыт», в том числе НДС. Данные работы учтены в рамках совместной деятельности, в том числе в период, когда ООО Упрснабсбыт являлся собственником площадей в размере 38 226 530,70 рублей, что подтверждается свидетельствами о праве, прекращённом в июле 2014 года (т.23, л.д.138-143).

Суд не соглашается с доводами налогового органа относительно отсутствия намерения заявителя выставить работы собственникам в связи с отсутствием раздельного учёта таких работ, аккумулированных на счете «08.3» по следующим основаниям.

Согласно п.3 ст. 174.1 НК РФ налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), предоставляется только участнику товарищества при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Порядок бухгалтерского учета операций в рамках договора о совместной деятельности предусмотрен ПБУ 20/03 «Информация об участии в совместной деятельности», утв. Приказом Минфина РФ от 24.11.2003.

Так, в соответствии с п.17 ПБУ 20/03 «Информация об участии в совместной деятельности», утв. Приказом Минфина РФ от 24.11.2003 № 105н, при организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором о совместной деятельности, обеспечивает обособленный учет операций.

Требование ст.174.1 вести раздельный учет в отношении деятельности общества и деятельностью "товарищей" выполнено заявителем, так как затраты на ремонтные работы учитывались на открытом субсчете "Ремонтные работы" счета 08.3 (т.77, л.д.143-144). Данное обстоятельство установлено в рамках налоговой проверки, зафиксировано в оспариваемом решении, отражено в протоколе допроса ФИО12 Обязанность вести раздельный учёт в форме отражения на субсчетах отражена в приказе Общества.

Учитывая то обстоятельство, что все спорные работы выполнены в период действия договора совместной деятельности, правильность ведения бухгалтерского учёта совместной деятельности подтверждена, раздельный учёт совместной деятельности отражён на счете субконто в соответствии с требованиями учётной политики совместной деятельности, учитывая отсутствие намерения сторон заменять сторону (Заказчика) в договорах подряда от 24.12.2013 № 1/03-14, от 05.05.2014 № 6/03-14, учитывая наличие протокола сособственников, принявших решение не прекращать действие договоров подряда путем расторжения и замены стороны (т.19, л.д.48-50) учитывая показания свидетеля ФИО17 (т.82, л.д.109-112), подтвердившего факт, что заказчик по договору подряда № 1/03-14 от 23.12.2014 не заменен, переписка между ООО «Упрснабсбыт и ООО «Дубынское» относительно порядка взаимодействия в ходе принятия работ(т.76, л.д.108-111), а также незавершения спора между генподрядчиком и заказчиком, то все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что первичная документация, отраженная в счетах-фактурах, выставленных в адрес ООО «Дубынское» является полной, достоверной, противоречий в ней не имеется.

Налоговый орган связывает получение заявителм необоснованной налоговой выгоды по спорным работам в связи с отсутствием оплаты налога по налоговым декларациям общества за 2 и 3 кварталы 2017 года и заявлением налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по этим работам обществом с ограниченной ответственностью «Дубынское». При этом налоговым органом не оспаривается факт оплаты работ между ООО «Упрснабсбыт» и ООО «СМУ 2», между ООО Упрснабсбыт» и ООО «ТОСС-инвест», а также не оспаривается факт того, что спорные операции отражены в учёте этих лиц надлежащим образом.

Суд полагает, что бюджету не может быть причинен ущерб от операций, связанных с данными работами, так как оплата работ налогоплательщиком субподрядчикам произведена в полном объеме, в том числе денежными средствами. Оплата между ООО «Упрснабсбыт» и ООО «Дубынское» произведена в полном объеме зачетом встречных требований, в том числе по работам, объем и оплата которых установлены налоговой проверкой, оплатой денежных средств на расчётный счет (т.77, л.д.8-13).

Общество указывает на изыскание средств для оплаты исчисленного и отраженного в декларациях за 2 и 3 кварталы 2017 года налога на добавленную стоимость, в том числе на наличие ликвидного имущества, за счёт которого планируется погасить задолженность перед бюджетом.

Суд считает, что при наличии доказательств оплаты работ, данных бухгалтерского учёта, подтверждающего учет не только работ, но и оплат по взаимным обязательствам (т.77, л.д.1-5,146) не оспоренного сторонами факта исчисления налога на добавленную стоимость всеми участниками финансово-хозяйственных операций, в том числе субподрядчиками, подрядчиком, заказчиком, мер, принимаемых обществом с целью оплаты задолженности (т.77, л.д.14-16), учитывая наличие имущества Общества, за счёт которого может быть погашена задолженность по налогу на добавленную стоимость (т.77, л.д.17) необоснованной налоговой выгоды не возникает.

Таким образом, вывод налогового органа о завышении обществом налоговых вычетов является ошибочным.

Учитывая изложенное, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявленных требований судебные расходы относятся судом на ответчика. Поскольку заявителю при подаче заявления предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины, а ответчик освобожден от ее уплаты, взыскание государственной пошлины по делу не производится.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным в полном объеме решение инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 3 от 23.01.2017 № 89707122 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 09.06.2017 № 11-14-09396 и решения Федеральной налоговой службы от 05.12.2017 № СА-4-9/24670@.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Минеев О.А.