Гражданский кодекс часть 1

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (625062, г. Тюмень, ул. Мельникайте, дом 138А, кв. 312, ОГРН 1117232002986, ИНН 7204165035),

при ведении протокола судебного заседания секретарем Климовой Е.И.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – Шагимуратов П.А. по доверенности №357/2021от 27.12.2021,

от ответчика – Полухина Е.В. по доверенности №2 от 10.01.2022,

от третьего лица – Вторушин Н.А. по доверенности №8 от 01.06.2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменское экологическое объединение» (далее – заявитель, ООО «ТЭО», Общество) обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании решения и предписания по делу №072/10/18.1-07/2022 от 06.04.2022.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк».

Представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика против заявленных требований возражает по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований на основании изложенных в отзыве на заявление доводов.

Как следует из материалов дела, ООО «ТЭО» - региональный оператор по Тюменской области, оказывающий коммунальную услугу по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО) на основании Соглашений об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами в Тюменской области от 27.04.2018 и от 24.11.2020, заключенных между Департаментом недропользования и экологии Тюменской области и ООО «ТЭО», и в соответствии с договорами на оказание услуг по обращению с ТКО, заключенными с потребителями.

В соответствии с п. 23 Правил обращения с твердыми коммунальными отходами, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 12.11.2016 № 1156, в целях обеспечения транспортирования твердых коммунальных отходов региональный оператор вправе привлекать операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, осуществляющих деятельность по транспортированию ТКО, на основании договора на оказание услуг по транспортированию ТКО по цене, определенной сторонами такого договора, за исключением случаев, когда цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора формируются по результатам торгов.

В соответствии с п. 4.2.4.3 Соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами в Тюменской области от 24.11.2020, ООО «ТЭО» обязано организовывать и проводить торги, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО, в целях определения операторов по транспортированию ТКО в ряде муниципальных образований, входящих в его зону деятельности.

Пунктом 4 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 03.11.2016 № 1133 (далее - Правила № 1133), установлено, что торги проводятся в форме аукциона в электронной форме (далее - аукцион) в порядке, установленном Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с учетом особенностей, предусмотренных указанными Правилами.

21.03.2022 в адрес ООО «ТЭО» поступило уведомление от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о поступлении Жалобы на действия (бездействие) заказчика от Общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк, в рамках которой участник оспаривает положения размещенной аукционной документации электронного аукциона на право заключения договора на оказание услуг по обращению с ТКО (реестровый номер извещения: 2100700000922000006) в части наличия нескольких значений начальной (максимальной) цены договора, порядка определения победителя по цене без НДС, не указания в извещении о проведении закупки идентификационного кода закупки.

По итогам рассмотрения жалобы, УФАС ТО вынесло Решение по делу № 072/10/18.1- 07/2022 от 06.04.2022 которым, признало жалобу ООО «Д-Марк» обоснованной в связи с нарушением ООО «ТЭО» п. 5(1) Правил № 1133 и пп. «и» п. 90 (1) Основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 мая 2016 г. № 484 «О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами», а также решило выдать Заявителю обязательное для исполнения Предписание об устранении выявленных нарушений от 06.04.2022, в соответствии с которым ООО «ТЭО» предписано отменить все протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона, внести соответствующие изменения в извещение и документацию о проведении Аукциона, с учётом принятого Решения.

Заявитель не согласен с Решением и Предписанием, считает его незаконным, необоснованным и нарушающим его права и законные интересы, в связи с чем, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив, в соответствии со статьями 9, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом принципа состязательности, представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, пояснения сторон, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, является необходимым наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках то-варов, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон о закупках не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также - Закон о контрактной системе) (п.3 ч.4 ст.1 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 1 ст. 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее - Закон об отходах) сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение ТКО на территории субъекта РФ обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

Юридическому лицу присваивается статус регионального оператора и определяется зона его деятельности на основании конкурсного отбора, который проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ в порядке, установленном Правительством РФ (ч. 4 ст. 24.6 Закона об отходах).

В силу требований ч. 3 ст. 24.8 Закона об отходах, в случаях, установленных п. 3 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора, утверждённых постановлением Правительства РФ № 1133 от 03.11.2016 (далее - Правила № 1133), региональный оператор формирует цены на услуги по транспортированию ТКО по результатам торгов, проводимым в порядке, определённым Правилами:

а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 процентов ТКО (по массе отходов), образующихся на территории субъекта РФ;

б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора было установлено при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении, заключённом между органами исполнительной власти субъектов РФ и региональным оператором.

Так, согласно п. 4 Правил № 1133, торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом о контрактной системе, с учётом особенностей, предусмотренных настоящими Правилами.

Вместе с тем, согласно пп. «и» п.5 Правил № 1133, при проведении указанных аукционов Закон о контрактной системе не распространяется на правоотношения, связанные с осуществлением контроля таких закупок (торгов).

В этой связи, действия регионального оператора при проведении таких торгов не могут быть обжалованы в порядке, предусмотренным ст.106 Закона о контрактной системе.

Таким образом, учитывая совокупность вышеприведённых норм, обжалуемая закупочная процедура относится к торгам, обязательным в силу законодательства РФ, следовательно, жалоба на действия (бездействие) Заказчика при осуществлении торгов данной категории подлежит рассмотрению антимонопольным органом в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, как жалоба на торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством РФ.

Как следует из представленных материалов и пояснений сторон, поводом для обращения ООО «Д-Марк» с жалобой в антимонопольный орган стали следующие действия Заказчика:

1) размер НМЦ договора определен без учета НДС;

2) установлено два значения цены договора: с НДС и без НДС - в зависимости от применяемой системы налогообложения участником закупки, определенного победителем.

Так, 03.03.2022 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://zakupki.gov.ru/ (извещение в ЕИС№ 2100700000922000006) Заказчиком были размещены извещение и документация об аукционе в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по транспортированию ТКО на территории деятельности Регионального оператора по обращению с ТКО в Тюменской области в То-больском муниципальном районе лот №2 (далее - Документация).

Дата окончания подачи заявок - 18.02.2022

Согласно Приложению №2 к Документации, представляющем собой обоснование НМЦ договора/цены единицы услуги, начальная (максимальная) цена договора включает в себя все затраты, связанные с поставкой товара (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно Приложению №2 к аукционной документации, цена рассчитана в соответствии с п.90(1) Основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утв. ПП РФ от 30 мая 2016 г. № 484 «О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами» (далее также - Основы ценообразования).

Начальная максимальная цена договора определена в размере 76 977 286,47 руб/тонну (без НДС).

Кроме того, положения о цене договора и учете суммы НДС при ее определении содержит п. 3.1 проекта договора (приложение № 4 к Документации) который изложен следующим образом:

«Цена единицы услуги по транспортированию 1 (одной) тонны ТКО составляет __________руб. и включает в себя все затраты и расходы Исполнителя, необходимые ему для исполнения обязательств, принятых на себя по Договору, в том числе налоги (за исключением НДС) и сборы, уплата которых для Исполнителя установлена законодательством РФ.

Цена единицы услуги не включает налог на добавленную стоимость (НДС), подлежащего уплате в случаях и в размере, предусмотренных Налоговым кодексом РФ (НК РФ).

Далее выбрать:

- в случае, если контрагент в соответствии с НК РФ является плательщиком НДС:

Кроме того, Заказчик уплачивает Исполнителю НДС в размере ___%, в соответствии с налоговым законодательством РФ.

- в случае, если контрагент в соответствии с НК РФ не является плательщиком НДС:

Услуги не облагаются НДС в связи с применением Исполнителем налоговых режимов, освобождающих от уплаты НДС (указать подтверждение, например, «уведомление о применении упрощенной системы налогообложения от__________г.»)».

В силу положений пп. «к» п. 5, п. 5 (1) Правил № 1133, определение и обоснование цены предмета аукциона в рассматриваемом случае осуществляется в соответствии с пунктом 90(1) Основ ценообразования и производится с применением экономически и технологически обоснованных объемов потребления сырья, материалов, выполняемых работ.

В свою очередь, п. 90 (1) Основ ценообразования определено, что расходы на транспортирование твердых коммунальных отходов, в том числе цена предмета аукциона, проводимого в соответствии с Правилами № 1133, определяются с учетом расстояния транспортирования твердых коммунальных отходов в соответствии с территориальной схемой, утвержденной в установленном порядке, и планируемого количества транспортируемых твердых коммунальных отходов как сумма планируемых на очередной период регулирования расходов, перечень которых приведен в пп. «а» - «к» п. 90(1), в том числе учитываются расходы, связанные с оплатой налогов, сборов и других обязательных платежей (в том числе с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств, оснащением и обеспечением функционирования аппаратуры спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS (пп. «и» п. 90 (1)).

Таким образом, пункт 90 (1) Основ ценообразования не содержит исключений в отношении косвенных налогов, в том числе НДС.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, но в нарушение части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принята во внимание судами при разрешении настоящего спора.

Таким образом, поскольку закупочная документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых им систем налогообложения, при проверке соответствия действий заказчика требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, суд дает оценку, во-первых, тому, не приводит ли применение спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих упрощенную систему налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками и, во-вторых, имеются ли разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки.

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс) применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Напротив, из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

Суд принимает во внимание, что заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки – не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Указанная правовая позиция нашла свое отражение в сложившейся судебной практике - Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065.

Исходя из п. 7 ч. 10 ст. 4 № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учётом или без учёта расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

В соответствии с ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным необходимо установить, во-первых, несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, и, во-вторых - нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела, суд считает принятые Комиссией Управления по делу № 072/10/18.1-07/2022 решение и предписание законными и обоснованными, прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушающими, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Минеев О.А.