Гражданский кодекс часть 1

ООО «Белое Солнце – Тюмень» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, ответчик) о признании незаконным решения последнего №Р14/52-03 от 30.05.2014.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика заявленные требования не признал на основании изложенных в отзыве доводов.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Тюменской области в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области для оценки на соответствие законодательству о рекламе был направлен рекламный буклет «Галерея суши» с размещением на первом листе женского образа, с приложенным к губам пальцем и надписью «Галерея суши. Знаем, что ты хочешь. 23 РАЗА СМОГЛА заказать суши».

Определением Управления от 18.03.2014 №Р14/52-01 возбуждено дело №Р14/52 в отношении ООО «Белое Солнце – Тюмень» (далее – общество, заявитель) по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Управления № Р14/52-03 от 30.05.2014 реклама, размещенная обществом на рекламных буклетах с использованием женского образа, с приложенным к губам пальцем и надписью «Галерея суши. Знаем, что ты хочешь. 23 РАЗА СМОГЛА заказать суши», признана ненадлежащей, содержащей нарушения требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе». Ответчиком принято решение о передаче материалов проверки уполномоченному должностному лицу УФАС по Тюменской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением Управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиям.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования посредством воздействия на сознание и восприятие потребителей.

Учитывая изложенное, рассматриваемая информация, размещенная на буклете, является рекламой, в которой объектом рекламирования является предприятие общественного питания «Галерея суши» и его продукция.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе»),

В силу части 1 ст.5 ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 6 ст.5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

При рассмотрении дела № Р14/52 о нарушении законодательства о
рекламе, размещенной в рекламном буклете «Галерея суши» на лицевой стороне с
использованием женского образа с приложенными к губам пальцем и надписью
«Галерея суши. Знаем, что ты хочешь. 23 РАЗА СМОГЛА заказать суши»,
Комиссия антимонопольного органа, оценивала указанную рекламу на предмет
соответствия требованиям действующего законодательства.

В силу ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При квалификации нарушений части 6 статьи 5 Закона о рекламе антимонопольные органы вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе экспертные исследования и оценки. В частности, мнение специалиста имеет значение при оценке рекламы, восприятие которой может быть различным для разных групп населения, например, при выяснении непристойных и оскорбительных образов и выражений в рекламе.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в материалы дела представлено заключение эксперта Гавриковой Э.О. от 27.02.2014 из которого следует, что реклама воспринимается потребителями мужского и женского пола как провоцирующая, порождающая смысловую неоднозначность.

Согласно заключению эксперта, непристойность рекламе придает сексуальный подтекст, переданный посредством образа яркой молодой красивой раскрепощенной сексуальной женщины с приложенным к губам пальцем, что в русской культуре расценивается как знак секретности сообщения, запрета, связанного с наслаждением, чувственностью, изобилием, подтвержденный вербально заголовком («23 РАЗА СМОГЛА заказать суши») и слоганом («Знаем, что ты хочешь»»), усиленный графически (порядком размещения информации, размером и цветом шрифта).

Заявитель обратился в АНО «Региональный медико-правовой центр» в целях получения рецензии на данное заключение эксперта Гавриковой Э.О. и получения заключения на соответствие вышеуказанной рекламы требованиям законодательства.

В заключении специалиста АНО «Региональный медико-правовой центр» по результатам рецензирования № 14/04-2014з от 21.04.2014 специалист указала, что «Выводы, содержащиеся в заключении эксперта Гавриковой Э.О. от 27.02.2014, копия которого представлена для рецензирования, не объективны и не обоснованы. Заключение эксперта Гавриковой Э.О. является неполным и не соответствует требованиям методик, установленных для производства лингвистических экспертиз и исследований, и действующему законодательству, регламентирующему производство экспертиз и исследований».

В заключении от 27.02.2014 приведены сведения об эксперте Гавриковой Э.О.: кандидат филологических наук, доцент (специальность 10.02.01 – русский язык) ФБГОУ ВПО «Тюменский государственный университет», стаж экспертной работы 5 лет, стаж научной работы – 19 лет.

В связи с этим суд считает доводы заявителя о недостаточной профессиональной компетентности Гавриковой Э.О. в области проведенного исследования необоснованными.

В подтверждение довода о непристойности рассматриваемой рекламы, Управление представило в материалы дела отчет об исследовании «Мнение населения г.Тюмени о пристойности рекламного буклета «Галерея суши в Тюмени» в соответствии с которым 60% опрошенных утверждают, что реклама является непристойной.

Сомневаясь в достоверности результатов отчета об исследовании «Мнение населения г.Тюмени о пристойности рекламного буклета «Галерея суши в Тюмени», Заявитель обратился в ООО «Маркетинг-Консультант» для предоставления рецензии на указанный отчет.

В представленной заявителем Рецензии сделан вывод о том, что данные, отраженные в отчете об исследовании «Мнение населения г.Тюмени о пристойности рекламного буклета «Галерея суши в Тюмени», являются нерепрезентативными, отчет выполнен с нарушением логического смысла и методологии проведения опросов общественного мнения.

Так, по мнению рецензента в отчете нет обоснования выбора именно такого объема выборочной совокупности (35 человек). В отчете об исследовании «Мнение населения г.Тюмени о пристойности рекламного буклета «Галерея суши в Тюмени» нет данных о том, когда и где проводился опрос, нет самого рекламного буклета, не соблюдены квотные значения по возрасту, отражающие распределение возрастной структуры генеральной совокупности, нет источника, который указывает, откуда взято определение слова «непристойный», которое приведено для оценки респондентами. Указана только группа людей, среди которых проводился опрос от 18 до 30 лет, но не указаны сведения о генеральной совокупности. В рецензии специалист (эксперт) расчетным путем сделал вывод о том, что в рецензируемом отчете ошибка выборки составило 16,56% и более, что позволило утверждать о нерепрезентативности указанного исследования.

Кроме того, из данных сайта ФГБОУ ВПО «Тюменский нефтегазовый университет» www.tsogu.ru следует, что исполнитель указанного отчета Кисурина А.В. является студентом 2 курса кафедры социологических исследований ФГБОУ ВПО «Тюменский нефтегазовый университет», то есть не имеет оконченного высшего образования в области социологии, надлежащей квалификации специалиста либо эксперта в области исследований.

В ходе проверки сделанного заявителем заявления о фальсификации доказательства - отчета об исследовании «Мнение населения г.Тюмени о пристойности рекламного буклета «Галерея суши в Тюмени», судом установлено, что указанный опрос проводился по запросу Управления силами студентов кафедры социологии Тюменского нефтегазового университета.

Учитывая начальный уровень специального образования исполнителей опроса и небольшое количество опрошенных лиц, суд соглашается с доводом заявителя о низкой степени его информативности и социологической достоверности.

Заявитель представил в материалы дела результаты социологического исследования, проведенного по его запросу - отчет ООО «Маркетинг-Консультант» от 27.10.2014 о проведении опроса общественного мнения «Оценка рекламных материалов целевой аудиторией «Галерея суши», в соответствии с которым 90% респондентов указали на пристойность рассматриваемого рекламного буклета и отсутствие негативной информации.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п.16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем не назначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

В силу вышеизложенных норм права и разъяснений ВАС РФ, понятие нравственности, в том числе и в рекламе, является оценочным. Критерии отнесения изобразительных образов и выражений к непристойным законодательством РФ не установлены и субъективны для каждого конкретного случая.

Вывод о признании рекламы непристойной или обратный вывод делается должностным лицом (лицами) административного органа, рассматривающего соответствующее дело, или судом исходя из собственного восприятия и оценки рассматриваемой рекламы и иных собранных по делу материалов.

Слово «непристойный» в соответствии с Толковым словарем русского языка СИ. Ожегова означает «неприличный, бесстыдный». Слово «бесстыдный» согласно вышеуказанному словарю означает «лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный». «Неприличный» - противоречащий правилам приличия. «Приличие» - правило поведения, вежливость, благопристойность.

На лицевой стороне рассматриваемого рекламного буклета содержится рекламное выражение «Знаем, что ты хочешь», изображение лежащей (что следует из расположения прически образа относительно плоскости изображения) девушки с обнаженными плечами, с приложенным к губам пальцем и следующее выражение «23 РАЗА СМОГЛА заказать суши».

Образ молодой, яркой, красивой, раскрепощенной, сексуально привлекательной женщины выполняет цель приковать внимание и обеспечить тем самым интерес и запоминаемость последующей информации. Приложенный к губам палец воспринимается как знак секретности последующего сообщения.

Вместе с тем привлекающий внимание образ изображенной женщины должен рассматриваться и оцениваться в совокупности с содержания последующего рекламного текста.

Суд находит справедливыми доводы Управления, основанные на заключении эксперта от 27.02.2014 о том, что в заголовке «23 РАЗА СМОГЛА заказать суши» использован прием художественной выразительности - инверсия - экспрессивная акцентуация с целью усиления коммуникативной эффективности передаваемого сообщения путем темарематических перестановок. В результате трансформации фразы акцент сделан на рематической части, являющейся целью сообщения – «23 РАЗА СМОГЛА». Тематическая часть (что является предметом высказывания) – «заказать суши» отступает на второй план, так как не является важным компонентом сообщения.

При этом выраженный смысловой оттенок усилен графически: БОЛЬШИМ РАЗМЕРОМ ШРИФТА выделено словосочетание количественного числительного и существительного, из группы составного глагольного сказуемого - только глагол-связка СМОГЛА означает «оказаться в состоянии, в силах сделать что-либо, получить возможность сделать что-либо» и в литературном языке требует присутствие инфинитива, конкретизирующего действие. Отсутствие такового порождает лексическую двусмысленность, недоговоренность, что в обиходной речи, как правило, связывают с интимной темой.

В материалах обоих опросов, представленных как заявителем, так и ответчиком, респондентами неоднократно отмечается явное отсутствие смысловой связи между образом молодой женщины, заголовком, графическим выражением и объектом рекламирования – продукцией Галереи суши.

Суд тоже считает, что в совокупности переданный образом молодой женщины, заголовком и графическим оформлением сексуальный подтекст, поддержаный и экспрессивным слоганом: «Знаем, что ты хочешь!» с суши соотносится зрителем в последнюю очередь.

В связи с изложенным, суд полагает, что рассматриваемая реклама содержит явный сексуальный подтекст, свободное распространение и тиражирование которого нарушает традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы и семейные ценности, а реклама приобретает фривольный смысл (легкомысленный, нескромный).

Между тем, для квалификации рекламы в качестве непристойной определение ее в качестве легкомысленной и нескромной является недостаточным.

В указанных выше разъяснениях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 указано на возможность отнесения тех или иных рекламных образов и выражений к числу непристойных ввиду их крайней предосудительности и недопустимости ввиду неприличия.

В рассматриваемой рекламе изображенный образ молодой, яркой, красивой, раскрепощенной, привлекающей внимание женщины, безусловно эксплуатирует заложенный в нем сексуальный подтекст, но сам по себе не выходит за рамки приличия.

В совокупности же с жестом секретности (интимности) и сообщением я «СМОГЛА», усиленным еще более смысловым множеством «23 РАЗА» представленный рекламный образ по мнению суда далеко выходит за границы легкомысленности и нескромности, приобретает оттенок скаберзности и пошлости.

Можно заметить, что подобный разговор, произведённый реальными людьми на публике, особенно в смешанном обществе в присутствии женщин, мужчин и детей, был бы, безусловно, расценен как аморальный и непристойный большинством услышавших его людей, так как используемые в рекламе слоганы употребляются часто в разговорной речи мужчин, бравирующих успехами на сексуальном поприще и то, как правило, только в узком мужском круге.

Публичное сообщение женщиной подобной информации с теми же смысловыми оттенками скорее всего будет оценено окружающими как непристойное.

Вывод о непристойности рассматриваемой рекламы сделан и значительным количеством опрошенных в ходе проведенных сторонами социологических исследований.

Их количество не составляет большинство опрошенных респондентов. Однако они есть, и их количество не исчисляется единицами. Представление данных людей о нравственных нормах подлежат уважению и защите от необоснованного и чрезмерного посягательства.

В соответствии со ст.3 Закона о рекламе потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Объектом рекламирования являются услуги по приготовлению и доставке блюд японской кухни (в том числе суши).

Суд также учитывает, что печатная продукция заявителя распространялась свободно, открыто, без ограничения половозрастных групп целевой аудитории, то допускался свободный доступ к данной продукции неограниченного круга лиц, в том числе несовершеннолетних.

Это ведет к тому, что невольными потребителями данной рекламы могут стать дети и граждане, для которых в силу религиозных, философских, политических убеждений указанное изображение с используемым текстом являются неприемлемым и оскорбительным.

В силу требований п. 1 ст. 14 Федерального закона от 03.07.1999 № 31 «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», ребенок должен быть защищен от информации, пропаганды и агитации, наносящей вред его здоровью, нравственному и духовному развитию.

Использование в рекламе описанного образа может негативно влиять на формирование образа женщины у детей. Эти представления являются одними из базовых для заключения психологов о нормальном психическом развитии ребенка.

Учитывая изложенное, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Минеев О.А. - 25