Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Н.Г.Зориной при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.В. Балобановой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Ижевск о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике, г.Ижевскот 28.03.2017 № 14-1-42/05,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 28.03.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 10.01.2018, ФИО4 по доверенности от 27.12.2017,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее предприниматель, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике (далее налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании недействительным решенияот 28.03.2017 № 14-1-42/05.

Решение оспаривается заявителем по основаниям, изложенным в заявлении и в заявлении об уточнении исковых требований (т. 7 л.д. 22, 105-119, т. 8 л.д. 121-124).

Налоговый орган требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и в дополнительных пояснениях (т. 7 л.д. 1-9, 23-25, 79-81, т. 8 л.д. 6-27, 30-32, т. 9 л.д. 63-64, 151-157).

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) судом в судебном заседании 07.09.2017 принято заявление предпринимателя об изменении предмета заявления, согласно которому предприниматель просит признать недействительным решение от 28.03.2017 № 14-1-42/05 в части привлечения заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), в виде штрафа в сумме 383705 руб. 50 коп. и начисления недоимки по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее УСН), в сумме 3837055 руб., а также начисления пени по налогу по УСН в сумме 835871 руб. 35 коп.

Как следует из представленных по делу доказательств, налоговым органом в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт налоговой проверки от 22.02.2017 №14-1-41/01 (т. 3 л.д. 1-54).

28.03.2017, рассмотрев материалы проверки, возражения заявителя на акт проверки, налоговым органом вынесено решение №14-1-42/05 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 383705 руб. 50 коп., ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 7555 руб. 50 коп. Согласно решению предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу по УСН в сумме 3837055 руб. руб., пени в сумме 836300 руб. 12 коп. (т. 1 л.д. 13-46). При привлечении к налоговой ответственности инспекцией учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, сумма штрафа уменьшена на основании ст. 112, 114 НК РФ.

Основанием для доначисления налога по УСН послужили выводы инспекции о необоснованном применении предпринимателем единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД), поскольку площадь торгового зала по адресу: <...>, используемая заявителем для осуществления предпринимательской деятельности по розничной реализации товаров, превышала 150 кв.м. Предпринимателем был занижен физический показатель – «площадь торгового зала» по сравнению с фактическим использованием на 506,72 кв.м.

Предприниматель обжаловал решение в Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике (т. 1 л.д. 48). Решением Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике от 07.06.2017 №06-07/11726@ решение от 28.03.2017 №14-1-42/05 оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения (т. 1 л.д. 49-57).

Несогласие заявителя с решением налогового органа в оспариваемой части послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований заявитель указал, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, не основаны на нормах закона, на фактических обстоятельствах. Инспекцией не приведено ни одного доказательства, в чем конкретно выразилось нарушение налогоплательщиком норм закона при оформлении и заключении договоров аренды (субаренды). Площади, установленные субарендатором и арендатором в договорах субаренды, были определены на основании инвентаризационных документов – план-схемах технических паспортов или экспликаций, зафиксированы графически в приложениях к указанным договорам субаренды, из которых явным образом определяются площади, согласованные сторонами для предоставления в аренду. Площади субарендатора (заявителя) были физически обособлены от остальных площадей торговыми витринами высотой до 2-х метров, стеллажами и прилавками. Указанные обстоятельства свидетельствуют об обособленности площадей арендатора и субарендатора и соответствуют требованиям закона для организации осуществления торговой деятельности с применением ЕНВД.

Разделение собственного товара предпринимателя и товара, переданного ему на комиссию, производилось при осуществлении учета ТМЦ и проведения реализации. ООО «Иж-Тандем» и ИП ФИО1 ведут раздельный учет своей деятельности с использованием разных баз товарно-учетных систем. Технологически, используемое заявителем программное обеспечение по ведению учета товарно-материальных ценностей – «СКАТ 1С», позволяет вести раздельный и самостоятельный оперативный учет по нескольким предприятиям. Проведение реализации собственных товаров, приобретаемых покупателями у предпринимателя, и товаров, приобретаемых находящихся на комиссии, производилось раздельно согласно инструкции для кассиров и сотрудников, принимающих товар в подразделении ИП ФИО1 на Промышленной, 31 от 12.01.2015. Согласно инструкции действовала дополнительная маркировка в виде точки на товарах, реализуемых с розничных отделов. Инструкцией был установлен регламент действия кассиров при проведении реализации товаров индивидуального предпринимателя (с точкой) и товаров, реализованных в рамках договора комиссии.

Контрольно-кассовые машины (далее ККТ) ООО «Иж-Тандем» и ККТ заявителя самостоятельно поставлены на учет в налоговом органе отдельно друг от друга. Работники заявителя осуществляли работы в рамках трудовых обязанностей исключительно по обеспечению хозяйственной и коммерческой деятельности предпринимателя, ведения розничной торговли, также для обеспечения выполнения услуг в соответствии и в рамках заключенных с предпринимателем хозяйственных договоров. Наличие общих отделений для хранения сумок и мест для хранения корзинок не может являться основанием для заключения об использовании заявителем для ведения своей торговой деятельности всей площади торгового зала.

По результатам проверки хозяйственные операции по реализации товарно-материальных ценностей, проведенные ООО «Иж-Тандем», с которых начислены и уплачены налоговые платежи, подпадают под двойное налогообложение.

Применение специального налогового режима в виде ЕНВД не приводит к получению необоснованной налоговой выгоды, поскольку предприниматель уплатил суммы налогов больше, чем в случае, если бы им применялась упрощенная система налогообложения («доход-расход»).

Возражая против заявления, налоговый орган указал, что по результатам проверки установлено занижение предпринимателем физического показателя (площадь торгового зала) при расчете ЕНВД за 2013-2015 годы. Взаимозависимые лица ИП ФИО1 и ООО «Иж-Тандем» в проверяемом периоде одновременно осуществляли предпринимательскую деятельность в магазине «Стройсупермаркет». В технической документации конструктивное отделение (выделение) указанной в договоре субаренды арендуемой торговой площади в размере 137 кв.м. отсутствует. Инвентаризационными документами площадь торгового зала, используемая заявителем в предпринимательской деятельности, в размере 137 кв.м., не подтверждена. Торговые площади не являлись самостоятельными торговыми точками с автономной (независимой от других точек) системой организации торговли и использовались в совместной деятельности как ресурсы единого предприятия, разделение торговых площадей является условным (разделено стеллажами, витринами и т.п.). Размещение стеллажей, стоек, витрин, перегородок и иных временных (некапитальных) конструкций не свидетельствует о создании обособленного помещения, используемого для осуществления розничной торговли.

ККТ использовалась арендатором и субарендатором совместно, располагалась в одном месте (около выхода из магазина), без какого-либо разграничения. Исходя из показаний свидетелей, покупатели могли расплатиться в кассах за любой товар, представленный в магазине, независимо от того, будет он реализован оптом или в розницу. Доказательств того, что розничные покупатели расплачивались за товар именно в кассах, зарегистрированных на предпринимателя, заявителем не представлено.

ООО «Иж-Тандем» и заявитель используют в своей предпринимательской деятельности единый персонал, в магазине (торговом зале) действовала унифицированная форма одежды черного цвета для персонала. Согласно справкам 2-НДФЛ у заявителя и ООО «Иж-Тандем» в рассматриваемом периоде одновременно работали следующие физические лица: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

По мнению налогового органа, наличие одного входа, использование единой контрольно-кассовой техники, вывески, персонала, общих отделений для хранения сумок и корзинок, склада, в своей совокупности и взаимосвязи подтверждают отсутствие оснований для применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли в нежилом помещении по адресу: <...>.

Договора комиссии между заявителем и ООО «Иж-Тандем» с учетом установленного факта взаимозависимости указанных лиц составлены формально, без реального осуществления хозяйственных операций.

Поскольку по результатам проверки установлено, что при осуществлении заявителем предпринимательской деятельности (розничной торговли) в магазине, расположенном по адресу: <...>, площадь торгового зала составляла более 150 квадратных метров, налогоплательщик неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Соответственно, доходы, полученные в виде торговой выручки от покупателей, правомерно учтены при определении налогооблагаемой базы по УСН.

Оценив представленные по делу доказательства, суд считает, что требования удовлетворению не подлежат.

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возлагается на этот орган.

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

Основанием для доначисления налога, соответствующих пени и налоговых санкций послужили выводы налогового органа о получении предпринимателем ФИО1 необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход, организации деятельности с целью минимизации налоговых платежей путем выведения из-под налогообложения фактически полученных доходов, а также искусственного создания условий для перевода розничной сети на специальный режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход путем дробления магазина «Стройсупермаркет», имеющего торговый зал площадью свыше 150 кв. метров, и закрепления части площади за предпринимателем ФИО1 и ООО «Иж-Тандем».

Суд считает, что собранными в ходе налоговой проверки доказательствами подтверждается обоснованность и правомерность доначисления налога, соответствующих пени и налоговых санкций. Требования налогоплательщика заявлены необоснованно, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Таким образом, законодательством установлено ограничение максимально допустимой площади при применении режима налогообложения в виде ЕНВД. Предпринимательская деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемая с использованием объекта розничной торговли с площадью торгового зала свыше 150 кв. м, не подлежит переводу на уплату ЕНВД и должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Согласно ст. 346.27 НК РФ для целей настоящей главы используются следующие основные понятия:

вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке;

розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи; К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления);

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы);

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Налогоплательщиками согласно ст. 346.28 НК РФ являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном настоящей главой.

Решением Городской думы города Ижевска от 27 ноября 2007г. №338 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов предпринимательской деятельности на территории города Ижевска» на территории города Ижевска введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц: при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, - площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Правоустанавливающие документы, на основании которых определяется площадь торгового зала, одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений. Указанная позиция согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 12 информационного письма от 05.03.2013 №157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

На основании изложенного при исчислении налоговой базы по ЕНВД учитывается площадь всех помещений, используемых в облагаемой данным налогом предпринимательской деятельности. При этом размер, конструктивная особенность, планировка используемых помещений, и наличие у пользователя соответствующего права на них должны подтверждаться налогоплательщиком документально.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 3, 7, 9 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В проверяемый период предприниматель применял следующие системы налогообложения: система налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли; УСН с объектом обложения «доходы».

За 2013 год сумма исчисленного заявителем налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, составила 0 руб., за 2014 год - 1062 руб. (отражен доход по товарной накладной от 28.02.2014), за 2015 год - 0 руб.

В период с 01.01.2013 по 31.12.2015 заявитель являлся плательщиком ЕНВД в соответствии со ст. 346.26 НК РФ по виду деятельности: розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (ОКВЭД 52.50.3). Расчет налога производился исходя из физического показателя: площадь торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности - 1800 рублей в месяц. Система налогообложения в виде ЕНВД применялась предпринимателем на территории г. Ижевска по адресу: ул. Промышленная, 31.

По результатам проверки установлено занижение налогоплательщиком физического показателя (площадь торгового зала) при расчете ЕНВД за 2013 -2015 годы.

Налоговым органом было установлено в ходе проверки, что в нежилом помещении (магазине) по адресу: <...> имелся один торговый зал общей площадью 643,72 кв.м., торговую деятельность в котором осуществляют ООО «Иж-Тандем» (арендатор) и предприниматель ФИО1 (субарендатор).

С учетом положений ст. 20, 105.1 НК РФ, обстоятельств, установленных налоговым органом (отражены на стр. 26-31 оспариваемого решения) ООО «Иж-Тандем» и предприниматель ФИО1 являются взаимозависимыми лицами. Указанный факт заявителем не оспаривается.

Предпринимателем в ходе проверки были представлены договора субаренды (т. 4 л.д. 28-46, 87-93), из которых следует, что ООО «Иж-Тандем» - «арендатор», которому помещение принадлежит на праве аренды (т. 4 л.д. 136-146), передает ИП ФИО1 - «субарендатору» во временное владение и пользование части нежилого помещения общей площадью 137,0 кв.м. в нежилом помещении, расположенном по адресу: <...>. Помещение передается для использования под торговлю непродовольственными товарами. Передаваемая часть помещения оснащена торговым оборудованием, также предаваемым в аренду по настоящему договору.Совокупный размер ежемесячной арендной платы включает в себя также НДС, плату за загрязнение окружающей среды, оплату стоимости всех коммунальных и охранных услуг. К договорам аренды нежилого помещения приложены акты приема-передачи, экспликации (приложение №1).

Из технического плана на нежилое помещение по адресу <...> (т. 6 л.д. 137-139, т. 4 л.д. 145-146) следует, что площадь в размере 137 кв.м. не выделена от остальной площади торгового зала (650,30 кв.м.).

Согласно ст. 607 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Представленные налогоплательщиком договоры субаренды нежилого помещения не позволяют определенно установить передаваемые в субаренду площади, являющиеся частью торгового зала. Договоры не позволяют установить и месторасположение объектов субаренды. В актах приема-передачи имущества отсутствует информация об индивидуализирующих признаках арендованных помещений.На представленных экспликациях к договорам субаренды, линия, отделяющая заштрихованную область, «воздушная граница», единственный признак, разделяющий арендованные площади помещения. Четыре зоны (№1 - метизный отдел, №2 - сантехника, №3 - штучный отдел, №4 - кассовая зона), указанные в экспликациях, не содержат сведений о размерах указанных зон. Фактически индивидуализировать данные площади, как относящиеся к деятельности различных лиц, невозможно.

Из допросов предпринимателя ФИО1 и ФИО10 (руководителя ООО «Иж-Тандем») (т. 4 л.д. 116-120, 121-125) следует, что никакие изменения в инвентаризационные и технические документы на нежилое помещение, расположенное по адресу: <...>, с 2013 года не вносились, перепланировки и реконструкции не осуществлялись, перегородки не устанавливались. Площадь арендуемого торгового зала предприниматель ФИО1 определил самостоятельно, без составления актов обмера, при этом штриховку арендуемых площадей на планах-экспликациях произвел непосредственно сам.

Учитывая изложенное, а также, что в технической документации конструктивное отделение (выделение) указанной в договоре субаренды арендуемой торговой площади в размере 137 кв.м. отсутствует, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что инвентаризационными документами площадь торгового зала, используемая заявителем в предпринимательской деятельности, в размере 137 кв.м., не подтверждена.

Заявителем не оспариваются установленные налоговым органом обстоятельства ведения деятельности в нежилом помещении по адресу: <...>, которые отражены в протоколе осмотра, в показаниях свидетелей (работников заявителя, покупателей) (т. 4 л.д. 81-127, 128-132, диск т. 8 л.д. 35, т. 6 л.д. 1-135).

Из указанных доказательств следует, что в нежилом помещении имеется один вход для покупателей, используются единые образцы ценников, одна кассовая зона, одна вывеска (магазин «Стройсупермаркет»), один режим работы. При входе в магазин были расположены общие камеры хранения и корзины. В магазине действовали единые дисконтные карты.

Торговый зал между ООО «Иж-Тандем» (арендатором) и субарендатором - предпринимателем ФИО1 не разделен, все покупатели обслуживаются в общем зале, перегородки отсутствуют.

Покупатели имеют свободный доступ к товару, как индивидуального предпринимателя ФИО1, так и к товару ООО «Иж-Тандем». Указания на принадлежность товара арендатору (ООО «Иж-Тандем») или субарендатору - предпринимателю ФИО1 отсутствуют. Оптовые и розничные покупатели выбирают товар в одном зале. Любой посетитель магазина имеет возможность свободно передвигаться по всей площади магазина.

При осмотре склада установлено, что там находится товар, принадлежащий как арендатору, так и субарендатору. Собственника товара установить невозможно.

Административные помещения общие и используются как работниками предпринимателя ФИО1, так и работниками ООО «Иж-Тандем».

Из показаний свидетелей (т. 6 л.д. 1-135) также следует, что магазин представлял собой единый торговый зал, не содержащий перегородок. Вход в торговый зал был общим, общими были складские и административные помещения. Табличек или вывесок с указанием, что в магазине осуществляет деятельность предприниматель ФИО1, покупатели не видели.Любой посетитель мог свободно передвигаться по всей площади магазина. Торговля в магазине велась по принципу самообслуживания. Оптовые покупатели ООО «Иж-Тандем» имели доступ ко всему товару и могли набирать его в тележки. Выкладкой товаров занимались и продавцы, которые числились у предпринимателя ФИО1, и менеджеры ООО «Иж-Тандем». В магазине всегда действовала единая униформа (футболки), которые носят все работники магазина. Любой продавец при необходимости привлекался для помощи оптовым покупателям, в частности, для загрузки приобретенного товара. Также, любой продавец при необходимости консультировал оптовых покупателей при выборе товара. Товар не распределялся на товар предпринимателя ФИО1 и товар ООО «Иж-Тандем»: он хранился на одном складе и выкладывался в торговом зале вместе, вне зависимости от того, будет он реализован оптом или в розницу.На складе не было разграничения товара по собственникам. Ценники выглядели так же, как и на фотографиях, представленных свидетелям на обозрение в ходе допроса.Ценники выглядели одинаково и были общие на весь товар, представленный в магазине.При входе в магазин были расположены общие камеры хранения и корзины. В магазине действовали единые дисконтные карты.Административные помещения были всегда общие для работников ООО «Иж-Тандем» и предпринимателя ФИО1

Наличие одного входа, отсутствие перегородок, использование единой контрольно-кассовой техники, одинаковых ценников, вывески, персонала, общих отделений для хранения сумок и корзинок, склада - данные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи также подтверждают позицию налогового органа об отсутствии оснований для применения индивидуальным предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли в нежилом помещении по адресу: <...>.

Налоговым органом установлена направленность деятельности предпринимателя и взаимозависимого лица - ООО «Иж-Тандем» на достижение общего экономического результата. В связи с этим, осуществление совместной деятельности исключает применение режима в виде ЕНВД (п. 2.1 ст. 346.26 НК РФ).

Доводы заявителя судом отклоняются по следующим основаниям.

Определяющим для целей налогообложения в рассматриваемом деле является наличие самостоятельных объектов организации торговли, которое следует из инвентаризационных документов и обстоятельств ведения деятельности.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В соответствии с п. 2.8 Рекомендаций по технической инвентаризации и регистрации зданий гражданского назначения, в соответствии с которыми проводится технический учет объектов, (согласованы с Госкомстатом РСФСР, Госстроем РСФСР, Минфином РСФСР и Минюстом РСФСР, приняты Росжилкоммунсоюзом 01.01.1991) помещение - это функциональная часть здания, сооружения или строения, отделенная от других функциональных частей физическими границами, не имеющими разрывов.

Прилавки, витрины, стеллажи могут рассматриваться лишь в качестве условных границ, имеющих разрывы.

Отделение налогоплательщиком части помещения торговой точки при помощи витрин, стеллажей не может свидетельствовать о создании обособленного помещения, поскольку само понятие «помещение» предполагает его конструктивную обособленность и специальное оснащение. Установка в помещении некапитальных конструкций (полок, стеллажей, витрин, ширм, временных перегородок) не подтверждает создание торговых залов.

Из плана помещения, представленного в ходе судебного разбирательства, не усматривается, что указанные на ней отделы представляют собой обособленные помещения, в помещении отсутствуют какие-либо перегородки, его площадь не разделена на торговый зал и другую площадь, не используемую как площадь торгового зала, граница помещений носит условный характер, поскольку включает в себя по пояснениям заявителя 0,5-метровую зону перед прилавком для прохода покупателей.

Доводы заявителя, касающиеся договоров комиссии с ООО «Иж-Тандем», судом отклоняются по следующим основаниям.

Согласно условиям договора комиссии от 09.01.2013№7 комиссионер - ИП ФИО1 принимает на себя обязанность по реализации товаров комитента - ООО «Иж-Тандем» от своего имени, но за счет комитента по адресу: г.Можга, Базарная площадь, 7/2. Размер вознаграждения составляет 4% от стоимости реализованного товара.

Дополнительным соглашением к договору от 28.06.2013 «Комитент» поручает ИП ФИО1 - «Комиссионеру» реализовывать товары Комитента по адресу: <...>.

Согласно условиям договора комиссии от 01.08.2015 №8 комиссионер - ИП ФИО1 принимает на себя обязанность по реализации товаров комитента - ООО «Иж-Тандем» от своего имени, но за счет комитента по адресу: <...>. Размер вознаграждения составляет 5% от стоимости реализованного товара.

В ходе налоговой проверки инспекцией было установлено, что данные договоры комиссии были составлены формально, без реального осуществления хозяйственных операций, исходя из следующего.

Материалами проверки установлено, что механизм отгрузки, транспортировки, хранения, как собственного, так и комиссионного товара у налогоплательщика не отличается. Отсутствие раздельного учета затрат по хранению и транспортировке собственного и комиссионного товара свидетельствует о том, что предприниматель ФИО1 реализовывал комиссионный товар, как собственный.

В соответствии с п. 1 ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение. Согласно условиям договоров комиссии (п. 2.5) комиссионное вознаграждение выплачивается комиссионеру ежеквартально, не позднее 15 числа. В налоговой отчетности (в декларации по УСН) заявителем не отражено вознаграждение, полученное в рамках договора комиссии от ООО «Иж-Тандем». Из анализа расчетных счетов установлено, что комиссионное вознаграждение заявителю не выплачивалось. Представленное налогоплательщиком платежное поручение от 15.07.2015 на сумму 73000 руб. с назначением платежа «погашение кредиторской задолженности» не соответствует сумме начисленного комиссионного вознаграждения, не содержит ссылки на договоры комиссии.

Пунктом 2.1 договоров комиссии, предусмотрено, что комиссионер обязан представлять комитенту отчет о выполненной работе ежеквартально, но не позднее 15 числа месяца, следующего после окончания квартала.

При этом первичные документы составлялись предпринимателем несвоевременно, сроки, предусмотренные договором для представления отчета, не соблюдались. К тому же отчеты подписаны только одной стороной - предпринимателем ФИО1 Представленные налогоплательщиком документы (отчеты комиссионера, товарные накладные на передачу товара) не содержат ссылки на договоры комиссии.

Доводы заявителя о том, что предпринимателем велся раздельный учет товара, принятого комиссионером от комитента, и товара самого комиссионера, документально не подтверждены.

Визуально идентифицировать товар, реализуемый по договорам комиссии, от товара, реализуемого в розницу, не представляется возможным.

Факт перечисления денежных средств, полученных за реализованный в розницу товар комиссионером - ИП ФИО1 комитенту - ООО «Иж-Тандем», заявителем не подтвержден, следовательно, двойного налогообложения в данной ситуации не возникает, поскольку налогоплательщиком не представлено доказательств того, что ООО «Иж-Тандем» уплачен налог именно с реализации товара в розницу, а не оптом. Налогоплательщиком не представлено и доказательств того, что цена реализации в рамках договора комиссии, с которой ООО «Иж-Тандем» уплатил заявленные суммы налога, соответствует той розничной цене, по которой ИП ФИО1 продавал товары комитента.

В связи с изложенным, между взаимозависимыми лицами - ИП ФИО1 и ООО «Иж-Тандем», совершены согласованные действия по оформлению первичных документов в рамках договоров комиссии без реального осуществления этих хозяйственных операций, направленные на получение предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в виде использования им льготного режима налогообложения.

Доводы заявителя о ведении раздельного учета судом отклоняются.

Само по себе наличие технической возможности вести раздельный и самостоятельный оперативный учет с учетом программного обеспечения не подтверждает фактическое ведение раздельного учета. Доказательства проведения реализации собственных товаров, приобретаемых покупателями у предпринимателя, и товаров, приобретаемых находящихся на комиссии, не представлены ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства.

Представленные справки-расчеты (т. 4 л.д. 10-27) сведений о реализованном товаре не содержат, оборот, указанный в них, документально не подтвержден.

В ходе осмотра магазина установлено отсутствие какого-либо указания на принадлежность товара ООО «Иж-Тандем» или ИП ФИО1 Никаких отличительных признаков товара, реализуемого ИП ФИО1, от товара, реализуемого ООО «Иж-Тандем», не зафиксировано.

Из показаний ФИО11 (т. 6 л.д. 67-70) следует, что в ее должностные обязанности входило оприходование товара на основании накладных, которые ей передавала директор, также она занималась маркировкой товара с использованием программы 1С. В основном, товарные накладные были от поставщика ООО «Иж-Тандем», других поставщиков не помнит. Она приходовала все товары, поступающие в магазин на реализацию, независимо от того, будут они реализовываться оптом или в розницу.

Таким образом, основания для удовлетворения заявления отсутствуют. Решение в оспариваемой части принято инспекцией законно и обоснованно. Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, учтены налоговым органом при вынесении решения. Оснований для дальнейшего снижения налоговых санкций судом не установлено.

С учетом принятого решения и согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный судУдмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ФИО1 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике от 28.03.2017 №14-1-42/05 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 383705 руб. 50 коп., начисления недоимки в сумме 3837055 руб., пени в сумме 835871 руб. 35 коп. отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Н.Г. Зорина