Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи И.В. Шумиловой, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания О.С. Бабкиной, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 1. Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики г. Ижевск, 2. Акционерного общества «Глазовский дормостстрой» г. Глазов, 3. Акционерного общества «Сарапульское дорожное предприятие» г. Сарапул к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования: 1. Акционерного общества «ДП «Ижевское», г. Ижевск, 2. Управления Федеральной службы безопасности по Удмуртской Республике г. Ижевск, об оспаривании решения и предписания от 14.07.2015 № ММ 06-06/2014-177, постановлении от 12.11.2015 по делу № АА06-07/2015-66А, от 12.11.2015 по делу № АА 06-07/2015-64А

при участии в судебном заседании:

от заявителя 1: Сергеева О.Н. по доверенности от 11.01.2016,

от заявителя 2: Варначева Д.Г. по доверенности от 30.11.2015,

от заявителя 3: Самохвалова Д.А. по доверенности от 30.11.2015,

от ответчика: Стерховой Е.И. по доверенности от 14.01.2016,

от третьих лиц: 1. Варначева Д.Г. по доверенности от 30.11.2015,

2. Хрулева А.А. по доверенности от 21.09.2015,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики г. Ижевск (далее Министерство), обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениемо признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 14.07.2015 № ММ 06-06/2014-177, в части признания Министерства нарушившим п. 1) ст. 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения и участии в нем, которое привело и могло привести к недопущению ограничению конкуренции, в частности, к поддержанию цены в ходе аукциона, выдачи Министерству предписания о прекращении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 14.07.2015 № ММ 06-06/2014-177 (с учетом уточнения требований т. 5 л.д. 115).

Акционерное общество «Глазовский дормостстрой» г. Глазов обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениямио признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 14.07.2015 № ММ 06-06/2014-177, а так же о признании незаконным и отмене постановления от 12.11.2015 № АА06-07/2015-64А о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Акционерное общество «Сарапульское дорожное предприятие» г. Сарапул обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 12.11.2015 № АА06-07/2015-66А о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Определением суда от 09.12.2015 дела № А71-11374/2015, №А71-12668/2015, №А71-13884/2015, №А71-14064/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу № А71-11374/2015. После объединения рассмотрение дел начато сначала.

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Акционерное обществе «ДП «Ижевское», г. Ижевск (далее АО «ДП «Ижевское», Управление Федеральной службы безопасности по Удмуртской Республике г. Ижевск (далее-Управление ФСБ).

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявления (т. 1 л.д. 25-28), письменных пояснениях от 01.02.2016.

Управление Федеральной службы безопасности по Удмуртской Республике представило возражения от 11.01.2016.

АО «ДП «Ижевское» пояснений по заявленным требованиям не представило.

Из представленных по делу доказательств, следует, что Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики был проведен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги Игра-Глазов км 21+200-км 47+500 в Балезинском районе УР (4 участок км 41+200-км 47+500).

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru в разделе закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона №0113200003814000104 на выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги Игра-Глазов км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе (4 участок км 41+200-км 47+500).

Согласно извещению, дата и время начала подачи заявок 03.06.2014 10:30, дата окончания приема заявок установлена 19.06.2014г. 9:00. Дата проведения аукциона в электронной форме установлена 23.06.2014г.

В ходе проведения аукциона №0113200003814000104 подана только одна заявка АО «Сарапульское дорожное предприятие». С АО «Сарапульское дорожное предприятие» заключен государственный контракт 10.07.2014г. по максимальной (начальной) цене контракта 134 461 957 рублей.

Для реализации работ по ремонту была разработана проектная документация на ремонт участка автомобильной дороги Игра-Глазов км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе УР. По условиям вышеуказанного контракта Министерство обязано передать проектную документацию до начала выполнения строительных работ.Передача проектной документации осуществляется по накладной.

В рамках исполнения условий государственного контракта № 0113200003814000104-0211397-01 от 10.07.2014 года Министерство как Заказчик осуществляет контроль за исполнением подрядчиком (АО «Сарапульское ДП») условий государственного контракта, в том числе и контроль качества выполняемых работ, в соответствии со сроками выполнения работ по контракту.

Для выполнения работ по указанному контракту АО «Сарапульское ДП» заключен договор субподряда от 11.07.2014, с АО «Глазовский дормостстрой» на выполнение работ по ремонту 4 участка автодороги Игра-Глазов.

В Удмуртское УФАС России 08.08.2014 поступила информация из Управления ФСБ, о том, что в процессе осуществления мероприятий по выявлению угроз экономической безопасности Российской Федерации в сфере дорожного хозяйства получена информация, в том числе от работников организации, фактически выполняющей работы (АО «Глазовский дормостстрой»), свидетельствующая о наличии нарушений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

В частности установлено, что АО «Глазовский дормостстрой» находящийся под управлением АО «Дорожное предприятие «Ижевское» проводились ремонтные работы на участке автодороги Игра-Глазов (км 41+200-км 47+500) в июне 2014 года, до проведения аукциона и заключения государственного контракта. При этом работы проводились в соответствии с проектом, выданным представителю подрядной организации заказчиком – техническим отделом Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики.

На основании материалов, представленных Управлением ФСБ по УР, в том числе установлено, дорожный мастер ОАО «Глазовский Дормостстрой» Биянов А.Ю. в ходе опроса пояснил, что 16.06.2014г. на очередной планерке управляющий ОАО «Глазовский Дормостстрой» Тютин Р.А. дал указание осуществлять ремонт 4 участка автодороги Игра-Глазов (пикет с 200+00 по 263+00). После планерки, на основании указания Тюрина Р.А., начальником планового отдела ОАО «Глазовский Дормостстрой» Крысовой Л., Биянову А.Ю. была выдана w техническая документация на ремонт данного участка дороги, а именно ведомость работ, в которой указывалась ширина, толщина, длина асфальтобетона, его марка, расположение участка дороги, подлежащего ремонту, виды работ. Бригаде было поручено осуществить укладку выравнивающего слоя и ЩМА (щебеночно-мастичный асфальтобетон). Предварительно другой бригаде было поручено осуществить фрезерование изношенных слоев старого асфальтобетона. Руководил указанными работами геодезист ОАО «Глазовский Дормостстрой» Максимов Н.В., работники и машина для снятия старого покрытия привлекались из сторонней организации.

Ремонтные работы на 4 участке были начаты 16.06.2014г. По состоянию на 24.06.2014г. снято старое изношенное покрытие, уложено 4,5 км выравнивающего слоя.

В настоящее время (24.06.2014г.) Тютиным Р.А. поставлена задача до начала июля закончить укладку выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия.

Из протокола обследования участка автомобильной дороги Игра-Глазов с 41 по 47 км, на обследуемом участке автодороги рабочими АО «Глазовский дормосстрой» с применением дорожной техники проводятся дорожные работы. В процессе фиксации выполняемых работ на цифровую фотокамеру задокументировано следующее. На момент проведения обследования рабочими АО «Глазовский Дормостстрой» в некоторых местах участка автодороги Игра-Глазов с 41 по 47 км уже уложен новый слой асфальтовогопокрытия, в других местах произведена срезка старого покрытия и ведутся работы по укладке нового слоя. К протоколу приложен DVD диск с видео записью и фотоснимками, сделанными 24.06.2014.

На видео и фотоснимках видно, что работы ведутся с использованием техники, на которой имеется логотип Дорожное предприятие «Глазовское» и «Глазовский Дормостстрой».

Управляющий AO «Глазовский Дормостстрой» Тютин Р.А. в ходе опроса 20.06.2014г. пояснил, что на одном из совещаний в АО «Дорожное предприятие «Ижевское» генеральным директором Корепановым А.В. было дано устное указание начать ремонтные работы на 4 участке дороги Игра-Глазов, а именно укладку выравнивающего слоя. Корепанов А.В. мотивировал свое решение наличием указания, при этом от кого конкретно не уточнял. Работы на 4 участке выполняются согласно проекта, выданного Министерством транспорта и дорожного хозяйства на основании доверенности водителю АО «Глазовский Дормостстрой» Бекмансурову И.М.

То обстоятельство, что часть работ выполнена до проведения аукциона и заключения государственного контракта, свидетельствует о наличии признаков нарушения пункта 1) статьи 16 Закона «О защите конкуренции». В связи с этим было возбуждено дело № ММ 06-06/2014-177 о нарушении антимонопольного законодательства. В качестве заинтересованного лица привлечено АО «ДП Ижевское» как организация, осуществляющая функции управляющей компании в АО «Сарапульское дорожное предприятие», АО «Глазовский дормостстрой».

На основании выписок из ЕГРЮЛ установлено, что АО «Дорожное предприятие «Ижевское» и АО «Сарапульское дорожное предприятие», АО «Глазовский дормостстрой» составляют одну группу лиц, поскольку функции управления в АО «Сарапульское дорожное предприятие» и АО «Глазовский дормостстрой» выполняет АО «Дорожное предприятие «Ижевское» (пункт 2 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции»).

Миндортранс УР является органом исполнительной власти Удмуртской Республики. Таким образом, на действия Миндортранса УР и АО «Сарапульское дорожное предприятие», АО «Глазовский дормостстрой» распространяются требования статьи 16 ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела проведены внеплановые выездные проверки АО «ДП Ижевское», АО «Сарапульское дорожное предприятие», АО «Глазовский дормостстрой» на предмет выявления нарушения статьи 16 ФЗ «О защите конкуренции».Результаты проверок зафиксированы актами проверок от 24.06.2015(т. 1 л.д. 88-91, 112-114).

В 2014 году АО «Глазовский дормостстрой» осуществляло ремонт автодороги «Игра-Глазов» км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе (3 участок км 34+200 - км 41+200) по государственному контракту №0113200003814000084-0211397-01 от 28.05.2014, заключенному с Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики. Ремонт автодороги «Игра-Глазов» км 21+200 - км 47+500 в Балезинском районе (4 участок км 41+200 - км 47+500) АО «Глазовский дормостстрой» выполняло по договору субподряда № СДП149 от 11.07.2014, заключенному с АО «Сарапульское дорожное предприятие».

Как установлено из табеля за июнь 2014г., сотрудники Перевощиков Р.Т., Максимов Н.В. с 16 июня по 20 июня 2014г. осуществляли фрезерование а/б покрытия на 4 участке автодороги «Игра-Глазов».

Согласно рапортам строительной машины (механизма) машины ДУ-47, каток RV1109-01, RV-1100-01, ДУ-58 каток, ДУ-58 каток, а/гейдер ДЗ-180 УУ 3424 в период с 16.06.2014 по 27.06.2014 работали на 4 участке автодороги Игра-Глазов.

Согласно следующих путевых листов машины и водители работали на 4 участке автодороги Игра-Глазов в июне 2014г.: накладная и путевой лист от 23.06.2014 №30400 камаз-55111 (самосвал), гос. номер В035КВ; накладная и путевой лист от 30.06.2014 №30697 КАМАЗ 65115-D3 С660РО; накладная и путевой лист от 30.06.2014 КАМАЗ 65115-62-ЭД-405В (самосвал) В999СО; накладная и путевой лист от 30.06.2014 КАМАЗ 55111 (самосвал) С696ЕА; накладная и путевой лист от 23.06.2014 №30395 КАМАЗ 55111 (самосвал) С696ЕА; накладная и путевой лист от 20.06.2014 №30346 КАМАЗ 55111 (самосвал) А745УН; путевой лист от 16.06.2014 камаз-65115-62-ЭД-405В (спецмашина) Т995ВР; путевой лист от 30.06.2014 КАМАЗ 65115-ДЗ, С651РО; путевой лист №27778 от 24 июня 2014 ГАЗ-3221 32 номер Х006РО; путевой лист от 25.06.2014 Автокран КС45717 К-ЗР, номер Р863ТО; путевые листы от 21.06.2014, 23.06.2014, 24.06.2014, МАЗ 6422А8-332ДТ гос. номер Х005НО, водитель Толстиков Ю.В.; путевой лист №29310 от 24.06.2014 трактор К701 УУ4684; путевые листы от 24.06.2014, №27782 от 25.06.2014, №30441 от 26.06.2014 МТЗ-82, ЮМЗ УУ5396 водитель Баженов К.О.; путевой лист №30886 от 13.06.2014 автогрейдер ДЗ-180 УУ3424.

В соответствии с приказом АО «Сарапульское дорожное предприятие» №01-01/69А от 06.06.2014 назначены ответственные лица по ремонту участка автодороги Игра-Глазов в Балезинском районе с км 21+200 по км 47+500 (4 участок): ответственным за проведение работ по ремонту назначен прораб Меркулец В.А., ответственным по вопросам осуществления строительного контроля назначен главный инженер Самодуров В.А. Приказ подписан управляющим Н.А. Меньшиковым.

В материалы дела письмом б/н б/д (вх.№11833 от 05.12.2014) АО «Сарапульское дорожное предприятие» представило копию приказа №01-01/69А о назначении ответственных лиц по ремонту участка автодороги Игра-Глазов в Балезинском районе с км 21+200 по км 47+500 (4 участок), однако приказ датирован 10.07.2014. Текст копии данного приказа, за исключением даты приказа, идентичен тексту приказа установленного в ходе проведения внеплановой проверки.

В общем журнале работ по ремонту 4 участка автодороги Игра-Глазов в отношении ответственных лиц Меркулец В.А. и Самодурова В.А. указаны приказы №01-01/69А от 06.06.2014.

Таким образом, ответственные за проведение работ на 4 участке назначены еще до окончания приема заявок на участие в аукционе, до проведения аукциона и заключения контракта.

Также в ходе проверки было установлено, что в соответствии с приказами АО «Сарапульское дорожное предприятие» №02-03/66 от 16.06.2014г., №02-03/66а от 18.06.2014, №02-03/75 от 02.07.2014 направлены в командировку в г.Глазов с целью выполнения работ по реконструкции автодороги Игра-Глазов в Балезинском районе ряд работников.

Согласно путевых листов за июль 2014г. работники, перечисленные в приказе о командировке, работали на автодороге Игра-Глазов (путевой лист №6261 от 05.07.2014, №6259 от 03.07.2014, №6447 от 07.07.2014, №6448 от 08.07.2014, №6239 от 02.07.2014, №6240 от 03.07.2014, №6241, №6242, №6248, №6549, №7113, №6253, №6254, 6255, 6495,6232,6233,6441).

Материалы, полученные антимонопольным органом в ходе проведения проверок, а так же материалы, представленные Управлением ФСБ по УР, свидетельствуют о том, что работы на 4 участке автодороги Игра-Глазов выполнялись до окончания подачи заявок и проведения аукциона.

Из представленных в материалы дела документов Комиссией также установлено, что состав №12 щебеночно-мастичная смесь-15, состав №13 горячая плотная мелкозернистая а/б смесь, состав №14 горячая пористая крупнозернистая асфальтобетонная смесь согласованы АО «Глазовский дормостстрой» и заместителем Миндортранса УР 11.06.2014г. сразу на 2 участка дороги: 3 участок и 4 участок.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия Министерства, АО «Глазовский дормостстрой», АО «Сарапульское дорожное предприятие» свидетельствуют о наличии между ними договоренности в устной форме, в результате которой конкурс на право заключения муниципального контракта был проведен на те работы, часть которых уже была выполнена АО «Сарапульское дорожное предприятие», субподрядчиком АО «Глазовский дормостстрой».

Из совокупности фактических обстоятельств, установленных по делу, и представленных доказательств Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу о том, работы осуществлялись до проведения аукциона в соответствии с проектом, выданным представителю подрядной организации заказчиком - Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, что свидетельствует о нарушении пункта 1) статьи 16 Закона «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в заключении соглашения между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО «Глазовский Дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие», которое привело к ограничению и недопущению конкуренции в частности к поддержанию цены в ходе аукциона, поскольку контракт заключен по максимальной цене контракта.

Достигнув соглашения и участвуя в нем, Миндортранс УР и группа лиц: АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие» w обеспечили указанным обществам преимущественное право на заключение государственного контракта.

Участники рынка, даже при желании заключить контракт, не имели бы возможности участвовать в аукционе, поскольку часть работ уже была выполнена.

В ходе проведения аукциона №0113200003814000104 подана только одна заявка АО «Сарапульское дорожное предприятие» (функции управления в которой осуществляет АО «Дорожное предприятие «Ижевское»). С АО «Сарапульское дорожное предприятие» заключен государственный контракт 10.07.2014г. по максимальной (начальной) цене контракта.

Поведение АО «Глазовский Дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие», выразившееся в том, что одно Общество фактически выполняет работы и при этом не принимает участия в аукционе, а другое не выполняя работы, участвует в аукционе и заключает государственный контракт на эти же работы, свидетельствует о том, что Обществам известно поведение друг друга и такие действия совершены в общих интересах, целью которых является получение государственного контракта по максимальной цене.

Поскольку управляющей организацией в указанных обществах является одно лицо - ОАО «Дорожное предприятие «Ижевское», то между указанными организациями не возникнет проблем по взаиморасчетам друг с другом за фактически выполненные работы.

По результатам рассмотрения дела Удмуртским УФАС России принято решение от 14.07.2015 (изготовлено в полном объеме 24.07.2015) по делу № ММ-06-06/2014-177, в соответствии с которым Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (426000, г.Ижевск, ул.Кирова, 22), АО «Глазовский дормостстрой» (427629, г.Глазов, тракт Красногорский, 1, ИНН 1837003383), АО «Сарапульское дорожное предприятие» (426054, г.Ижевск, 7 км Якшур-Бодьинского тракта, д. 5, ИНН 1838002657) признаны нарушившими пункт 1) статьи 16 ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в заключении соглашения и участии в нём, которое привело и могло привести к недопущению и ограничению конкуренции, в частности к поддержанию цены в ходе аукциона.

В соответствии с решением Удмуртским УФАС России выдано предписание от 14.07.2015 по делу № ММ-06-06/2014-177 о прекращении соглашения, нарушающие антимонопольное законодательство и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Решение антимонопольного органа по делу № ММ-06-06/2014-177 в соответствии со ст. 28.1 АПК РФ явилось поводом для возбуждения для возбуждения в отношении АО «Глазовский дормостстрой», АО «Сарапульское дорожное предприятие» административных дел по признакам совершения правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения административных материалов заместителем руководителя Удмуртского УФАС России вынесены постановления от 12 ноября 2015 года о наложении штрафов по делам об административных правонарушениях №№ АА 06-07/2015-64А и АА 06-07/2015-66А соответственно. В соответствии данными постановления АО «Глазовский дормостстрой», АО «Сарапульское дорожное предприятие» признаны виновными в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ и подвергнуты штрафам в размере 33615489,25 руб. каждое.

Размер штрафа исчислен от начальной (максимальной) стоимости предмета торгов 134461957 руб.

В связи с вступлением в силу с 05.01.2016 изменений в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, внесенных Федеральным законом № 275-ФЗ, и ограничением размера штрафа, исчисленного от стоимости предмета торгов, пределом, не более одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя, Удмуртским УФАС России вынесено постановление от 03.02.2016 о прекращении исполнения постановлений № АА 06-07/2015-64А и АА 06-07/2015-66А в части суммы штрафа, превышающей 12966680 руб. и 16040080 руб. соответственно.

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО «Глазовский дормостстрой», АО «Сарапульское дорожное предприятие» не согласившись с решением Удмуртского УФАС России о признании их нарушившим ст. 16 Закона о защите конкуренции, предписаниемо прекращении соглашения, нарушающие антимонопольное законодательство и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и с привлечением обществ к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

В обоснование требований Министерство указало, что вывод УФАС по УР о том, что Министерство обладало информацией о проведении работ по ремонту автодороги до определения победителя и до заключения контракта основанный на том, что проектная документация была получена подрядной организацией до проведения аукциона, является ошибочным и не может считаться установленным материалами дела ввиду следующего.Утверждение УФАС по УР о том, что Министерство выдало проект представителю подрядной организации до проведения аукциона не подтверждается материалами дела и опровергается копией накладной, по которой проектная документация была передана управляющему подрядной организации - Меньшикову Н. А. после заключения контракта.

В обоснование требований по заявлениям (с учетом уточнений оснований) АО «Глазовский дормостстрой» указало, что выводы Управления об участии АО «Сарапульское дорожное предприятие» и АО «Глазовский дормостстрой» в соглашении, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции не основаны на законе. УФАС по УР не установлены признаки ограничения конкуренции.Вмененное УФАС по УР соглашение не могло повлиять на результаты электронного аукциона и его последствия.УФАС по УР ее выявлено нарушений действующего законодательства при проведении аукциона и подведении его итогов.Не основан на законе довод УФАС по УР о том, что согласованными действиями Министерства и обществ «созданы такие условия, при которых доступ иных хозяйствующих субъектов к выполнению работ был невозможен».В обжалуемом решении отсутствуют необходимые признаки для квалификации наличия соглашения.Согласование 11.06.2014 г. (в период выполнения АО «Глазовский дормостстрой» работ по ремонту 3 участка автодороги Игра-Глазов) состава дорожной одежды между Миндортрансом УР (как Заказчик) с АО «Глазовский дормостстрой» (как Исполнитель контракта) обусловлено единым технологическим процессом ремонта автомобильной дороги Игра-Глазов. Таким образом, Протокол согласования от 11.06.2014 г. не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между Миндортрансом УР и АО «Глазовский дормостстрой».Факт передачи Министерством АО «Глазовский дормостстрой» проектной документации до проведения аукциона, подтверждается «пояснениями» Биянова А.Ю. и Тютина Р.А., переданных УФСБ по УР с нарушением требований Закона об оперативно-розыскной деятельности, документы, полученные в результате незаконных действий, не могут быть приняты как доказательства.Так же, по мнению заявителя, полученные УФАС по УР при выездных проверках дорожных предприятий доказательства, являются недопустимыми.

Заявители АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское ДП» полагают, что вмененное «антимонопольное соглашение» не было направлено на уклонение от исполнения требований действующего законодательства о размещении заказов, и исчисление исходной базы для штрафа необоснованно произведено от стоимости предмета торгов. Нужно было исчислять штраф от размера выручки правонарушителей от реализации работ, на рынке, которого произошло правонарушение. По мнению заявителей, антимонопольным органом не учтено наличие смягчающих ответственность обстоятельств, таких как совершение правонарушения впервые, лицо совершившее правонарушение не является организатором.

АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское ДП» указали на то, что при назначении наказания антимонопольным органом не учтено их тяжелое финансовое положение, в том числе наличие недоимок перед бюджетом по налогам и сборам, наличие просроченной кредиторской задолженности, а также социальная значимость дорожных предприятий для населения Удмуртской Республики.

Кроме того, на момент рассмотрения настоящего дела принят вступил в силу закон улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение.Как следует из редакции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 05.10.2015 г. №275-ФЗ, вступившим в силу 05.01.2016 г. наложение административного штрафа на юридических лиц осуществляется в размерах - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Наложенный антимонопольным органом административный штраф превышает, установленный на момент рассмотрения настоящего дела максимальный размер административного штрафа.

Так же заявители считают возможным применить статью 2.9 КоАП РФ и освободить общества от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонапушения.

Антимонопольный орган требования заявителя не признал, указав, что при производстве по делу, возбужденному на основании информации, представленной Управлением ФСБ по УР, установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии антиконкурентного соглашения между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики и АО «Глазовский Дормостстрой», АО «Сарапульское дорожное предприятие».

Указанные обстоятельства подтверждены, как документами, представленными Управлением ФСБ, так и полученными УФАС в результате проведения выездных документарных проверках.

Удмуртское УФАС России указало, что документы, переданные Управлением ФСБ, носят гласный характер, сами по себе не свидетельствуют о совершенном правонарушении, и обоснованно в соответствии со ст. 23 Закона о защите конкуренции использованы в качестве доказательств при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

УФАС указало, что при производстве по делам об административных правонарушениях учтены все смягчающие ответственность обстоятельства и учтено финансовое положение правонарушителей.

Управление ФСБ по УР в возражениях по заявлению указало, что в соответствии со ст., ст.12, 15 Федерального закона № 40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности» органы ФСБ осуществляют свою деятельность во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти. Статья 11 Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на которую ссылаются заявители, в данном случае не подлежит применению, поскольку документы переданы Управлением ФСБ не органу, указанному в данной статье. Закон не содержит запрета на передачу результатов ОРД федеральным органам власти, в том числе УФАС. Кроме того, УФАС назначена и проведена выездная проверка и подтверждены факты, изложенные в информации, представленной Управлением ФСБ по УР.

Оценив представленные по делу доказательства, доводы и пояснения лиц, участвующих в деле, по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, суд пришел к следующим выводам.

В силу пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 4 ФЗ «О защите конкуренции» соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В спорный период отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее-Закон о размещении заказов).

На основании анализа документов, полученных Удмуртским УФАС России при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что между Министерством и группой лиц: АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие» заключено соглашение в устной форме, направленное на ограничение и недопущение конкуренции на рынке строительства и ремонта дорог республиканского значения.

Указанные выводы основаны на том, что антимонопольным органом в рамках производства по делу было установлено, что до заключения муниципального контракта, предметом которого являлся ремонт участка автодороги Игра-Глазов (км 41+200-км 47+500), часть работ по ремонту были уже произведены. Ремонт произведен по видам работ и в соответствии с техническим заданием, которые затем включены в контракт.Согласно представленной проектной документации установлено, что ПК 200+00 по ПК 248+00, мост Юнда, указатели «Быдипи, Андрейшур», «Красногорское, Падера» относятся к 4 участку автодороги Игра-Глазов. Таким образом, Комиссией установлено, выполнение работ на 4 участке автодороги, при этом по состоянию на 24.06.2014г., т.е. на следующий день после проведения аукциона, и до заключения государственного контракта, выполнена часть работ на всем протяжении 4 участка автодороги.

Между тем, при отсутствии соглашения, общества не могли знать, об объёмах и видах работ, использованных материалов, включенных в Техническое задание к муниципальному контракту, и, соответственно, не могли приступить к производству таких работ.

Довод Министерства, что выдача проектной документации управляющему АО «Сарапульское дорожное предприятие» Меньшикову Н.А. подтверждается накладной от 10.07.2014, не свидетельствует об отсутствии сговора. Фактические документы по аукциону, по заключению и выполнению государственного контракта, могли быть подписаны в любое время.

Вместе с тем, совокупность установленных по делу обстоятельств подтверждает вывод Удмуртского УФАС России, что Министерство обладало информацией о проведении работ по ремонту участка автомобильной дороги до определения победителя и до заключения контракта, и передало проектную документацию до проведения аукциона.

Достигнув соглашения и участвуя в нем, Министерство и группа лиц: АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие» обеспечили указанным обществам преимущественное право на заключение муниципального контракта. Без заключения муниципального контракта невозможно было провести оплату уже выполненных работ.

Указанное подтверждено представителем Министерства в судебном заседании. Кроме того из пояснений данного представителя, следует, что при признании победителем на аукционе иного лица, работы уже выполненные АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие» оплате данному лицу не подлежали бы.

Другие участники рынка, даже при желании заключить контракт, не имели бы возможности участвовать в конкурсе, поскольку часть работ уже была выполнена.

Доводы заявителей о том, что УФАС по УР при производстве по делу не установило нарушений Закона о размещении заказов, при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на ремонт участка автомобильной дороги, судом не принимаются, поскольку нарушением данного Закона является сам факт выполнения работ до определения победителя и заключения контракта.

Ссылка заявителей на недопустимость использования в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства материалов, поступивших из Управления ФСБ по УР, как переданных с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России №509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 года, судом не принимается, поскольку как следует из текста ст. 11 Закона и из названия Инструкции, указанные в них положения, касаются порядка представления результатов ОРД следователю или в суд, что в данном случае не имело места.

В соответствии с ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы).

Использование поступивших из Управления ФСБ в порядке взаимодействия материалов, в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства соответствует указанной норме. Кроме того, Удмуртским УФАС России самостоятельно проведены внеплановые выездные документарные проверки, в результате которых получены доказательства о нарушении антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое по настоящему делу решение Удмуртского УФАС России является законным и обоснованным, оснований для признания его недействительным не имеется.

На основании статей 23, 50 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган вправе выдавать предписания, в том числе предписания о прекращении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Таким образом, при выдаче оспариваемого предписания антимонопольный орган действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей (в ред. Федерального закона от т 05.10.2015 № 275-ФЗ).

Обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность по данной статье приведены в пунктах 3 и 4 Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ.

Материалами административных дел подтвержден факт заключения АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие», как группой лиц с одной стороны и Министерством с другой антиконкурентного соглашения и вина заявителей в совершении правонарушения.

Действия участников соглашения АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие» обоснованно квалифицированы антимонопольным органом по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, грубых процессуальных нарушений со стороны административного органа нее допущено, права лиц, в отношении которых составлены протоколы об административных правонарушениях, соблюдены. Правонарушение совершено при размещении заказа путем проведении открытого конкурса на право заключить муниципальный контракт на ремонт автодопоги, т.е. при проведении торгов, следовательно, в качестве базы для исчисления штрафа антимонопольных органов обоснованно в соответствии со ст. ст. 14.32 и 3.5 КоАП РФ взята стоимость предмета торгов, при назначении наказания учтено наличие смягчающих ответственность обстоятельств. В связи со смягчением административной ответственности административным органом частично прекращено исполненные постановления в отношении АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие». Таким образом, оспариваемые по настоящему делу постановления являются законными и обоснованными, основания для их отмены отсутствуют.

Вместе с тем, 10 марта 2014 года опубликовано постановление Конституционного суда РФ от 25.02.2014 № 4-П по делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами обществ с ограниченной ответственностью "Барышский мясокомбинат" и "ВОЛМЕТ", открытых акционерных обществ "Завод "Реконд", "Эксплуатационно-технический узел связи" и "Электронкомплекс", закрытых акционерных обществ "ГЕОТЕХНИКА П" и "РАНГ" и бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Детская городская больница № 3 "Нейрон" Министерства здравоохранения Удмуртской Республики"

Конституционный Суд признал оспоренные положения не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой они не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Впредь до внесения надлежащих законодательных изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, предусмотренные оспоренными нормами, а равно иные административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией.

Конституционный Суд указал, что до внесения соответствующих изменений в законодательство принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела допускается только в исключительных случаях и только в судебном порядке. Если же административное наказание было назначено иным компетентным органом (должностным лицом), суд при обжаловании юридическим лицом таких решений также не лишен возможности снизить размер ранее назначенного ему административного штрафа.

Изменения, позволяющие уменьшить размера штрафа, не более чем наполовину внесены в КоАП РФ Федеральным законом от 31.12.2014 № 515-ФЗ, после совершения правонарушения, следовательно, к спорным отношениям применяется постановление Конституционного суда РФ от 25.02.2014 № 4-П.АО «Глазовский дормостстрой» и АО «Сарапульское дорожное предприятие»

Учитывая финансовое положение заявителей: наличие у АО «Глазовский дормостстрой» по состоянию на 20.11.2015 налоговые платежи составляют 14,3 млн. руб., задолженности перед кредиторами, в том числе по лизинговым платежам в размере 35,6 млн. руб., (т. 4 л.д. 80-88); наличие у АО «Сарапульское дорожное предприятие» по состоянию на 20.11.2015 недоимки по налогам и сборам в размере 7,2 млн. руб., задолженности перед учредителями (Удмуртской Республикой) в размере 4,0 млн. руб., задолженности перед поставщиками и подрядчиками в размере 54,3 млн. руб. (т. 79-113), штрафы по постановлениям антимонопольного о привлечении к административной ответственности являются явно чрезмерными, могут усугубить тяжелое финансовое положение и привести к банкротству дорожных предприятий, с учетом принципов соразмерности и справедливости, суд полагает возможным изменить постановления, уменьшить штрафы до 3 241 670 рублей. Акционерному обществу «Глазовский дормостстрой» и до 4 010 020 рублей Акционерному обществу «Сарапульское дорожное предприятие».

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. С учетом принятого решения согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина, уплаченная АО «Глазовский дормостстрой» при подаче искового заявления по платежному поручению от 26.10.2015 №2683, подлежит возврату истцу из федерального бюджета в размере 1000 руб., как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики г. Ижевск о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 14.07.2015 № ММ 06-06/2014-177, в части признания Министерства нарушившим п. 1) ст. 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения и участии в нем, которое привело и могло привести к недопущению ограничению конкуренции, в частности, к поддержанию цены в ходе аукциона, выдачи Министерству предписания о прекращении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 14.07.2015 № ММ 06-06/2014-177 отказать.

2. В удовлетворении требований Акционерного общества «Глазовский дормостстрой» г. Глазов о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 14.07.2015 № ММ 06-06/2014-177 отказать.

Выдать Акционерному обществу «Глазовский дормостстрой» г. Глазов справку на возврат из бюджета 1000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 26.10.2015 №2683.

3. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 12.11.2015 № АА06-07/2015-64А о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Акционерного общества «Глазовский дормостстрой» г. Глазов признать незаконным и изменить в части назначения наказания, назначив Акционерному обществу «Глазовский дормостстрой» г. Глазов, ул. Красногорский тракт, д.1, ИНН 1837003383 административное наказание в виде штрафа в размере 3 241 670 рублей.

4. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 12.11.2015 № АА06-07/2015-66А от о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в отношении Акционерного общества «Сарапульское дорожное предприятие» г. Ижевск признать незаконным и изменить в части назначения наказания, назначив Акционерному обществу «Сарапульское дорожное предприятие» г. Ижевск, ул. 7 км. Якшур-Бодьинского тракта, д. 5, ИНН 1838002657) административное наказание в виде штрафа в размере 4 010 020 рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья И.В. Шумилова