Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1, г.Ижевск (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании частично недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Удмуртской Республике (далее – инспекция, налоговый орган) от 29.06.2012г. № 34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования №28409 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.09.2012г.

Заявитель в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился с заявлением об уточнении заявленных требований и просит признать недействительными решение от 29.06.2012г. №34 и требование №28409 по состоянию на 06.09.2012г. в части доначисления и предложения уплатить: налог на доходы физических лиц в сумме 93837 руб., соответствующие суммы пени и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ; единый социальный налог в сумме 7385,05 руб., соответствующие суммы пени и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ; налог на добавленную стоимость в сумме 81953 руб., соответствующие суммы пени и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ; налог на добавленную стоимость, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 68701 руб.; единый налог на вмененный доход в сумме 216819 руб., соответствующие суммы пени и штрафов по п.1 ст.122 НК РФ (т. 9 л.д. 23-24). Судом заявление об уточнении требований принято.

В судебном заседании 11.03.2013г. на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 20.03.2013г.

Из представленных по делу доказательств следует, что Межрайонной инспекцией ФНС России №9 по Удмуртской Республике проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008г. по 31.12.2010г., единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008г. по 31.12.2009 г.

По результатам проверки ответчиком составлен акт выездной налоговой проверки № 32 от 05.06.2012г. (т.2 л.д. 13-50).

После рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика Межрайонной ИФНС России № 9 по УР вынесено решение № 34 от 29.06.2012г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 85-136).

На основании данного решения предпринимателю доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 342251 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 243465 руб., единый социальный налог в сумме 47276,4 руб., налог на добавленную стоимость, подлежащий, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 68701 руб., единый налог на вмененный доход в сумме 216819 руб., пени в за несвоевременную уплату вышеуказанных сумм налогов в общей сумме 153547,22 руб., а также штрафы по ст.119 НК РФ в общей сумме 85116,46 руб., по ст. 122 НК РФ в общей сумме 165912,24 руб., по ст.123 НК РФ в сумме 10155,80 руб., по ст.126 НК РФ в сумме 2400 руб.

Указанным решением заявителю предложено уменьшить исчисленный в завышенных размерах НДС на 28895 руб., в том числе: за 4 кв. 2008г. в сумме 5659 руб., за 2 кв. 2009г. в сумме 23236 руб.

Вынесенное налоговым органом решение №34 от 29.06.2012 заявитель обжаловал в Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республики. Решением УФНС России по УР от 28.08.2012 № 06-06/10847@ по апелляционной жалобе ИП ФИО6 решение Межрайонной ИФНС России №9 по УР №34 от 29.06.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения (т. 1 л.д. 146-149).

На основании вступившего в силу решения №34 от 29.06.2012 налоговым органом выставлено требование №28409 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.09.2012г., в соответствии с которым доначисленные по решению суммы предъявлены предпринимателю для уплаты, в том числе: недоимка в размере 918512,40 руб., пени в размере 153547,22 руб., штраф в размере 263585,40 руб. (т. 1 л.д. 143-144).

Несогласие налогоплательщика с решением налогового органа в оспариваемой части послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований ИП ФИО6 указал на несогласие с размером установленного инспекцией дохода предпринимателя за 2008-2010г.г. от осуществления деятельности в качестве платежного агента по хозяйственным операциям с ОАО «Киберплат», ООО КБ «Платина» и ОАО «Уральский трастовый банк», определенного налоговым органом расчетным путем и использованным для перерасчета налоговой базы для исчисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) и единого социального налога (далее – ЕСН). Инспекция при расчете в нарушение требований Налогового кодекса РФ, не исключила из указанного дохода суммы налога на добавленную стоимость, поступивших на расчетный счет предпринимателя в общей сумме поступивших денежных средств. Вследствие такого расчета дохода суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) определены налоговым органом расчетным путем сверх фактически поступивших предпринимателю сумм, что повлекло исчисление сумм выручки и доначисленного по итогам проверки НДС в завышенном размере.

В части профессиональных налоговых вычетов (расходов) по операциям с ООО «ЖелДорЭкспедиция», ООО «Комплект Сервис», ИП ФИО7 и ИП ФИО8 предприниматель указал на то, что представленные первичные документы подтверждают реальность осуществления расходов, оформлены в соответствии с требованиями закона (ст.252 НК РФ). Расходы понесены в связи с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода. Оплата за приобретенные товары (услуги) произведена в полном объёме.

По мнению заявителя, вывод налогового органа о необоснованном применении налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО «Комплект Сервис» и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды является следствием недостаточно полного и объективного проведения контрольных мероприятий, не подтвержден достаточными доказательствами в соответствии с требованиями ч.1 ст. 65 АПК РФ, а также разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума ВАС России от 20.04.2010 №18162/09, Пленума ВАС России от 12.10.2006 №53.

Оспаривая обоснованность доначисления НДС в сумме 68701 руб., подлежащего уплате налоговым агентом, предприниматель сослался на то, что расчет недоимки без учета незаявленных в декларациях вычетов в той же сумме противоречит цели проведения проверки - достоверному определению налоговых обязательств.

В части вывода инспекции о необходимости доначисления ЕНВД за 2, 3, 4 кварталы 2010г. заявитель сослался на недоказанность налоговым органом факта осуществления предпринимателем в указанный период розничной торговли продуктами питания по адресу: <...>, а также на отсутствие документов, подтверждающих использование для осуществления этой деятельности торгового зала площадью 68,9 кв.м. в арендуемом магазине.

С учетом оспариваемых по решению №34 от 29.06.2012 эпизодов заявителем сделаны собственные расчеты сумм налогов, подлежащих начислению и уплате предпринимателем, в меньших по сравнению с данными инспекции размерах.

Налоговый орган требования не признал по основаниям, изложенным в решении №34 от 29.06.2012г., в отзыве на заявление (т.2 л.д. 82-127), письменных пояснениях по делу от 21.02.2013, 11.03.2013, 20.03.2013 (т. 9 л.д. 1-2, 29-30).

Оценив представленные по делу доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу глав 21, 23, 24 НК РФ предприниматель ФИО6 является плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

В соответствии со ст.57 Конституции Российской Федерации, п.1 ст.3, п.1 ст.23 НК РФ каждый налогоплательщик обязан самостоятельно уплачивать установленные законом налоги и сборы.

Объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками (ст. 209 НК РФ). При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды (ст. 210 НК РФ).

В соответствии со ст. 221 НК РФ налогоплательщики при исчислении налоговой базы по НДФЛ имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой НК РФ «Налог на прибыль организаций», а также на основании Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом Минфина России и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н/БГ-3-04/430 (далее – Порядок учета доходов и расходов).

В соответствии с п. 9 Порядка учета доходов и расходов выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах: наименование документа (формы); дату составления документа; при оформлении документа от имени индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН; содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении; личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

На основании п. 15 Порядка учета доходов и расходов под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 236 НК РФ для индивидуальных предпринимателей объектом налогообложения по ЕСН признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база определяется в соответствии с п.3 ст.237 НК РФ как сумма доходов, полученных налогоплательщиком за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

В силу п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС, в частности, признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 15.02.2005 №53-О) в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такая счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Из анализа изложенных норм следует, что налоговый орган при начислении НДФЛ, ЕСН и НДС должен достоверно определить доход (выручку) налогоплательщика на основании первичных документов.

В силу ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Следовательно, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вменяемого предпринимателю дохода, а на предпринимателе - факта и размера понесенных расходов.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июня 2006 №53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

В силу положений подп. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов и расходов и объектов налогообложения.

В соответствии с положениями Порядка учета доходов и расходов, учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее – Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Как следует из решения, в связи с непредставлением (неполным представлением) налогоплательщиком документов, необходимых для проверки правильности исчисления НДФЛ и ЕСН (первичных документов по доходным и расходным операциям, книг учета доходов и расходов) суммы НДФЛ, ЕСН и НДС за 2008-2010 г.г., подлежащие уплате в бюджет, определялись по данным, имеющимся в налоговом органе.

Суммы налогооблагаемого дохода от предпринимательской деятельности за каждый из проверенных налоговых периодов исчислены на основании документов, полученных от контрагентов предпринимателя, выписок по расчетным счетам заявителя, полученных по запросам налогового органа, и документов, представленных самим налогоплательщиком.

В соответствии с положениями подп.7 п.1 ст.31 НК РФ в случае непредставления налогоплательщиком в ходе налоговой проверки документов, подтверждающих полученные доходы и произведенные затраты, налоговый орган правомочен самостоятельно определить сумму подлежащего уплате налога, применяя расчетный метод.

Вместе с тем, при расчетном методе начисления налогов достоверное их исчисление невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности. Указанный вывод подтверждается позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2010 №5/10.

В связи с этим, в случае применения расчетного метода исчисления налогов налогоплательщик не лишается права не согласиться с исчисленной налоговым органом суммой налога и представить документы, подтверждающие свое несогласие с размером дохода (выручки), расходов (налоговых вычетов) и исчисленного налога, в том числе документы, восстановленные налогоплательщиком путем обращения к своим контрагентам по хозяйственным операциям.

Представленные налогоплательщиком в опровержение расчетов налогового органа документы подлежат исследованию и оценке судом наряду с другими доказательствами, представленными налоговым органом и налогоплательщиком, и при соблюдении необходимых условий и требований, установленных законом, могут служить основанием для перерасчета налоговых обязательств налогоплательщика.

По определению размера налогооблагаемого дохода за 2008-2010г.г. суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО6 в период 2008-2010гг. осуществлял деятельность по приему денежных средств от физических лиц с использованием платежных терминалов.

Согласно ст. 3 Федерального закона РФ от 03.06.2009г. № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» под деятельностью по приему платежей физических лиц (далее - прием платежей) признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

Платежный агент при приеме платежей вправе взимать с плательщика вознаграждение в размере, определяемом соглашением между платежным агентом и плательщиком (далее - вознаграждение).

Денежное обязательство физического лица перед поставщиком считается исполненным в размере внесенных платежному агенту денежных средств, за исключением вознаграждения, с момента их передачи платежному агенту.

Доход платежного агента складывается из двух основных статей: внешней комиссии плательщика и части комиссии от поставщика услуг. Остальная часть комиссии поставщика остается у оператора по приему платежей.

Платежный агент заключает договор с оператором по приему платежей, который отвечает за техническую поддержку, процессинг, заключение договоров с поставщиками услуг и расчеты с ними.

Данный вид деятельности не относится к виду деятельности, облагаемому ЕНВД. Налогоплательщиком в проверяемом периоде не было заявлено право на переход на упрощенную систему налогообложения (далее УСН). Следовательно, ИП ФИО6 должен применять общую систему налогообложения.

В соответствии со ст.207 НК РФ индивидуальный предприниматель ФИО6 в 2008-2010гг. являлся плательщиком НДФЛ.

Согласно представленным в материалы дела документам ИП ФИО6 заключен трехсторонний договор № 5241322/2347 от 22.09.2008 с ОАО «Киберплат», сторонами которого являются ООО КБ «Платина», именуемое «Банк», ОАО «Киберплат», именуемое «Общество» и ИП ФИО6, именуемый «Дилер» (т. 4 л.д. 19-33). В соответствии с договором Дилер обязуется по поручению Банка и Общества, действующих на основании договоров с Операторами, осуществлять действия по приему платежей от плательщиков в пользу операторов. Банк и Общество обязуются уплачивать Дилеру предусмотренное договором вознаграждение.

В соответствии с п.3.7. договора Банк и Общество обязуются не позднее 10 (десятого) числа месяца, следующего за отчетным, предоставить Дилеру по электронной почте Акт выполненных работ (Акт) с учетом сумм, принятых Дилером платежей, сумм перечисленных платежей и суммы вознаграждения Дилера. Отчет Дилера о принятых за прошедший отчетный период платежах оформляется в виде Акта. Если Дилер является плательщиком НДС, то вместе с Актом Дилер обязуется составить и выставить Банку и Обществу счет-фактуру на сумму своего вознаграждения.

На основании п.4.2. договора выплата вознаграждения Дилеру производится в следующем порядке:

Вознаграждение, предусмотренное договором, зачисляется Обществом по итогам дня на лицевой счет Дилера в Обществе. В случае если Дилер не является плательщиком НДС сумма вознаграждения зачисляется Обществом без суммы НДС.

В случае, если Дилер является плательщиком НДС, вознаграждение Дилера в сумме НДС перечисляется Обществом на расчетный счет Дилера при условии представления Дилером за отчетный месяц счетов-фактур. В случае непредставления Дилером счетов-фактур, выплата вознаграждения Дилеру в сумме НДС производится Банком в месяце, в котором Дилером представлены счета-фактуры.

При проверке правильности определения сумм дохода предпринимателя от оказания услуг в качестве платежного агента налоговый орган использовал документы и сведения, представленные ЗАО «Киберплат» (анализ счета 60.1. по субконто, сведения о транзакциях, акты выполненных работ), а также данные о поступлении денежных средств на расчетный счет предпринимателя в качестве вознаграждения платежного агента.

Кроме того, предпринимателем с ОАО «Уральский трастовый банк» заключен договор №12/2-12/3-24/2523 от 03.07.2009 (т. 4 л.д. 75-81).

Согласно п. 2.1. указанного договора ИП ФИО6 (исполнитель) обязуется за вознаграждение совершать от своего имени действия по приему наличных денежных средств от Плательщиков, и обеспечивать информационное и технологическое взаимодействие между Плательщиком и ОАО «Уральский трастовый банк» (Банк) в части их взаимоотношений по осуществлению Платежей в пользу операторов. Банк выплачивает исполнителю вознаграждение, а также участвует в электронном документообороте с исполнителем с целью реализации положений договора.

На основании п.5.2 договора ежемесячно Банк перечисляет на расчетный счет исполнителя вознаграждение, рассчитанное исходя из сумм платежей, перечисляемых Банком по поручениям исполнителя с его расчетного счета в Банке в пользу операторов. О перечисленных суммах Банк ежемесячно в письменном, либо электронном виде предоставляет исполнителю реестр платежей, перечисленных в соответствии с договором.

Анализ данных о поступлении денежных средств на счет заявителя приведен в решении № 34 от 29.06.2012г., а также в сводных таблицах по расчету внутренней и внешней комиссии ИП ФИО6, сформированных инспекцией и представленных в дело по ходатайству от 10.12.2012 (т. 9 л.д.3-4).

Заявителем также сделан и представлен сводный расчет, в котором в сравнении с данными инспекции отражены сведения о суммах вознаграждений платежного агента, расчет суммы НДС, подлежащей исключению из поступивших агенту денежных средств при определении сумм дохода, и сумма налогооблагаемого дохода без НДС (т. 9 л.д. 19).

Согласно представленным сторонами расчетам в адрес заявителя как платежного агента в 2008-2010г.г. поступили денежные средства в общей сумме 2468484,78 руб., в том числе:

в 2008г. – 47780,80 руб., в том числе внешняя комиссия от ЗАО «Кимерплат» 47780,80 руб.;

в 2009г. – 910398,71 руб., в том числе: внешняя комиссия от ЗАО «Киберплат» 832538,30 руб., внутренняя комиссия агента 70822,13 руб., вознаграждение агента от ЗАО «Уральский трастовый банк» 7038,28 руб.;

в 2010г. – 1510305,27 руб., в том числе: внешняя комиссия от ЗАО «Киберплат» 1422233 руб., внутренняя комиссия агента 82336,43 руб., вознаграждение агента от ЗАО «Уральский трастовый банк» 5745,84 руб.

Вышеуказанные данные налогоплательщика совпадают с данными налогового органа.

Однако инспекция использует для определения суммы налогооблагаемого дохода общую сумму поступивших в качестве вознаграждения агента денежных средств без их уменьшения на суммы НДС. При исчислении налога на добавленную стоимость сумма выручки (с НДС) увеличена на сумму налога, рассчитанного налоговым органом сверх поступивших агенту средств по ставке 18 %.

Заявитель при расчетах исходит из того, что сумма НДС от стоимости услуг платежного агента включена, в том числе в общую сумму поступивших агенту денежных средств и при расчете суммы налогооблагаемого дохода подлежит исключению по расчетной ставке 18/118 %.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы в их взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд считает, что подход инспекции к расчету сумм дохода (выручки) предпринимателя от оказания услуг платежного агента не соответствует требованиям НК РФ.

Денежные средства, принимаемые платежным агентом от физических лиц, предназначены для оплаты услуг, которые оказываются либо уже фактически оказаны этим физическим лицам, как конечным потребителям, поставщиками таких услуг - операторами сотовой связи, поставщиками услуг по предоставлению доступа в Интернет, коммунальных услуг и т.д.

Для поставщиков услуг поступающие в счет их оплаты денежные средства, за вычетом всех комиссий и удержаний, связанных с движением этих средств от конечного потребителя услуг до поставщика услуг формируют выручку от реализации услуг.

Положениями главы 21 НК РФ, в том числе ст. 149 НК РФ, не предусмотрено освобождение организаций-поставщиков таких услуг от налогообложения по НДС.

В связи с этим, в соответствии с требованиями п.1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) предъявляет к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Включение продавцом в цену реализуемого товара (работы, услуг), подлежащую оплате покупателем - гражданином, приобретающим товары, работы и услуги для удовлетворения своих потребностей, суммы НДС отражает характер названного налога как косвенного. Спецификой такого налога является то, что бремя его уплаты перекладывается продавцом – юридическим плательщиком, прямо названным в законе в качестве налогоплательщика, на покупателя - фактического налогоплательщика.

Указанный вывод согласуется с правовыми позициями Конституционного Суда РФ (постановление от 28.03.2000 № 5-П, 30.01.2001 № 2-П, определения от 07.11.2008 № 1049-О-О, от 16.12. 2010 №1625-О-О) и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (от 06.07. 2004 № 3332/04, от 22.09.2009 № 5451/09).

Деятельность платежного агента по приему платежей осуществляется на возмездной основе. Общий принцип определения агентского вознаграждения содержится в ст. 1006 ГК РФ, согласно которой принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Предприниматель получает вознаграждение, рассчитанное исходя из суммы платежей, перечисляемых Банком по поручениям с его расчетного счета в пользу операторов.

Стороны определили сумму агентского вознаграждения в процентном отношении к размеру платежей, принятых Дилером от абонентов и перечисленных поставщикам услуг. При согласовании агентского вознаграждения как процента от проведенных платежей сумма налога на добавленную стоимость была учтена в том числе. Соответственно, поступившая на расчетный счет сумма внутренней и внешней комиссии учитывает НДС по ставке 18/118%.

Сумма вознаграждения (без учета НДС) формирует доход платежного агента от реализации посреднических услуг.

Таким образом, отсутствуют основания для того, чтобы признать всю сумму денежных средств, поступивших ИП ФИО6 как платежному агенту, доходом для целей исчисления НДФЛ и ЕСН. Также отсутствуют основания, чтобы увеличить сумму указанных денежных средств на сумму определенного расчетным путем НДС при определении выручки от реализации, как это сделано в таблице № 12 на стр.73 решения от 29.06.2012 № 34.

Суд отклоняет довод инспекции, основанный на условиях п.4.2. договора №5241322/2347 от 22.09.2008, заключенного ИП ФИО6 с ОАО «Киберплат» и ООО КБ «Платина», о том, что суммы НДС не могут быть включены в сумму поступивших агенту денежных средств, поскольку им, как плательщиком НДС, не выделены суммы налога и не выставлены соответствующие счета-фактуры своим контрагентам.

Налоговые обязательства плательщиков НДС перед бюджетом, основания для возникновения которых императивно установлены законом, не могут быть поставлены в зависимость от условий и содержания заключаемых ими договоров.

Кроме того, раздел 5 договора №12/2-12/3-24/2523 от 03.07.2009 с ОАО «Уральский трастовый банк» не содержит условия о перечислении отдельного вознаграждения дилеру в сумме НДС.

В связи с чем, суд признает правильным расчет налогоплательщика в части определения дохода для исчисления НДФЛ и ЕСН и выручки для расчета налога на добавленную стоимость.

По определению размера расходов за проверяемый период суд пришел к следующим выводам.

По взаимоотношениям с ООО «ЖелДорЭкспедиция».

В ходе проведения проверки ИП ФИО6 по требованию инспекции №15-20/38188 от 15.03.2012 на проверку представлены следующие документы по взаимоотношениям с ООО « ЖелДорЭкспедиция»: счет-фактура ИЖЕ00003709 от 13.05.2009 на сумму 3423руб. в том числе НДС 522,15 руб.; счет-фактура ИЖЕ00013389 от 11.02.2010 на сумму 980 руб. в том числе НДС 149,49 руб.; счет-фактура № ИЖЕ00013475 от 14.02.2010 на сумму 500 руб. в том числе НДС 76,27 руб., товарно-транспортная накладная №008011155984 от 12.05.2009; товарно-транспортная накладная №106011050845 от 11.02.2010; товарно-транспортная накладная 008011151473 от 22.04.2009; акт № ИЖЕ00003709 от 13.05.2009; акт ИЖЕ00013389 от 11.02.2010; акт № ИЖЕ00013475 от 14.02.2010, квитанция к приходному ордеру № ИЖЕ0480000909 от 16.02.2010 на сумму 980 руб.; квитанция к приходному кассовому ордеру № ИЖЕ0400000910 от 16.02.2010 на сумму 500 руб.; кассовый чек от 16.02.2010 (т. 9 л.д. 31-36).

Документы представлены в подтверждение расходов заявителя на оплату услуг по доставке грузов, заказ которых у поставщиков обусловлен осуществлением заявителем предпринимательской деятельности. Факты реального оказания услуг транспортной компанией, доставки грузов и их получение подтверждены документально, не опровергаются налоговым органом.

Инспекцией при расчете НДФЛ и ЕСН за 2010г. не приняты расходы заявителя в сумме 2900,84 руб. (3423,00 руб. (НДС 522,15 руб.)), в подтверждение которых представлены: счет-фактура ИЖЕ00003709 от 13.05.2009, товарно-транспортная накладная №008011155984 от 12.05.2009, акт № ИЖЕ00003709 от 13.05.2009. При этом, НДС в сумме 522,15 руб. по указанному счету-фактуре принят инспекцией к вычету по НДС за 2 квартал 2009г. (стр. 68 решения от 29.06.2012г. № 34).

Основанием для непринятия указанных расходов послужило непредставление документов, подтверждающих уплату предпринимателем указанной суммы своему контрагенту. Налогоплательщиком в ходе проверки даны пояснения об утрате платежного документа на сумму 3423 руб., а также о том, что им предпринимаются действия для его восстановления.

Условия договора перевозки груза, который в рассматриваемом случае заключен и исполнялся между ИП ФИО6 (заказчик и грузополучатель) и ООО « ЖелДорЭкспедиция» (исполнитель), указаны в товарно-транспортной накладной №008011155984 от 12.05.2009 Отдельного договора не составлялось. В указанной накладной в качестве одного из обязательных является условие об удержании перевозчиком отправления до полной оплаты заказчиком стоимости оказанных услуг.

В пункте 15 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 № 29, со ссылкой на положения ст.35 Устава железнодорожного транспорта РФ отмечено, что грузы выдаются на станции назначения грузополучателю после внесения им перевозчику платы за перевозку груза и иных причитающихся перевозчику платежей, если таковые не были внесены грузоотправителем.

В случае уклонения грузополучателя от внесения платы за перевозку грузов и иных причитающихся перевозчику платежей предусмотрено удержание груза перевозчиком, а также иные связанные с этим последствия.

В связи с этим, при отсутствии факта внесения платы за перевозку в сумме 3423 руб. (в том числе НДС 522,15 руб.) груз не был бы получен заявителем, акт приемки оказанных услуг № ИЖЕ00003709 от 13.05.2009 не был бы подписан со стороны исполнителя (ООО « ЖелДорЭкспедиция») и выдан ИП ФИО6

С учетом действительных отношений продавца и покупателя отсутствие платежного документа, на которое ссылается налоговый орган, при наличии иных документов, подтверждающих расходы, не является основанием для отказа в налоговых вычетах при исчислении НДФЛ и ЕСН (определения Конституционного суда РФ №467-О от 16.11.2006, №468-О-О от 05.03.2009).

Учитывая изложенное, понесенные заявителем расходы по взаимоотношениям с ООО « ЖелДорЭкспедиция» должны быть признаны для целей налогообложения по НДФЛ и ЕСН.

По взаимоотношениям с ООО «Комплект Сервис».

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки ИП ФИО6 в подтверждение факта осуществления расходов по операциям с указанным контрагентом и соответствующих налоговых вычетов по НДС представил следующие документы: товарная накладная №640 от 18.03.2010, счет-фактура № 618 от 18.03.2010, платежное поручение № 443 от 17.03.2010, товарная накладная № 260 от 10.02.2010, платежное поручение № 401 от 09.02.2010 (т. 8 л.д. 11-14).

Указанные документы, а также сведения об операциях по расчетному счету ИП ФИО6 подтверждают перечисление на расчетный счет ООО «Комплект Сервис» 79292 руб., в том числе НДС, с указанием в назначении платежа «оплата по счету».

Расходы и налоговые вычеты не признаны инспекцией обоснованными и документально подтвержденными по основаниям, указанным в решении (стр.33).

Кроме того, заявителем с возражениями по акту проверки дополнительно представлены следующие документы: счет-фактура № 2816 от 29.10.2010 на сумму 13755,69 руб., в том числе НДС 2098,33 руб., платежное поручение №728 от 28.10.2012 на сумму 13755, 69 руб. (стр. 45 оспариваемого решения). Указанные суммы расходов и вычетов также не приняты по основаниям, указанным в решении.

Общая сумма расходов по указанному контрагенту составила 93047,69 руб., в том числе НДС 14193,76 руб. Налоговый орган в письменных объяснениях от 11.03.2013 признал допущенную опечатку в части ошибочного указания общей суммы перечисленных ООО «Комплект Сервис» денежных средств в размере 79292 руб.

В ходе выездной проверки инспекцией направлено поручение №13-23/38251 от 09.12.2011 (т. 6 л.д. 71) в ИФНС России №16 по г. Москве об истребовании документов у ООО «Комплект Сервис», а также сопроводительное письмо о предоставлении документом и информации № 13-23/1194 от 09.12.2011, 13-23/25056 от 13.12.2011, № 15-20/07985 от 25.04.2012, получен ответ вх. № 027500, 024037 от 12.12.2011г., 03.05.2012г. (приложение №28 к акту проверки).

В соответствии с ответом организация относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих «нулевую» отчетность, ОКВЭД код 51.70 – прочая оптовая торговля, согласно акту осмотра территорий от 17.10.2008 – адрес не существует, инспекцией сделан запрос в ОВД района «Зюзено» по г. Москве на розыск руководителя, Сведения о лицензировании, численности за 2009-2010гг., имуществе, транспорте отсутствуют. Таким образом, истребование документов, подтверждающих взаимоотношения с ИП ФИО6 не предоставляется возможным.

Документы, подтверждающие приобретение товара, в частности: договора на поставку товара, счета-фактуры, накладные на отгрузку 2010г., ООО «Комплект Сервис» по требованию не представлены.

В качестве оснований для отказа в признании указанных расходов и налоговых вычетов по НДС инспекцией указаны: непредставление заявителем документов, подтверждающих доставку товара от ООО «Комплект Сервис», в том числе товарно-транспортных накладных; непредставление налогоплательщиком документов, подтверждающих использование приобретенных запасных частей в предпринимательской деятельности (акты на установку комплектующих к платежным терминалам). ООО «Комплект Сервис» является «проблемной», по мнению налогового органа, организацией, документы составлены формально и не подтверждают факт совершения хозяйственных операций. Замечания по оформлению подтверждающих документов налоговым органом не предъявлены.

Оценив доводы налогового органа и налогоплательщика, суд приходит к следующим выводам.

Из материалов проверки следует, что одним из основных направлений деятельности предпринимателя является деятельность по приему платежей физических лиц (в качестве платежного агента) с использованием платежных терминалов.

В соответствии с п. 6 ст. 31 НК РФ, Положением о порядке проведения инвентаризации имущества налогоплательщика при выездной налоговой проверке, утвержденным приказом Минфина России № 20н/ГБ-3-04/39 10.03.99г., распоряжением заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по УР № 2 от 15.03.12г. инспекцией в ходе проверки проведена инвентаризация платежных терминалов ИП ФИО6 в количестве 16 штук, что отражено в решении (стр.10).

Из объяснений заявителя следует, что платежные терминалы, используемые заявителем для приема платежей, либо приобретались им как готовое устройство (товар) в собранном виде, как это описано по операциям с ООО «Монолит Элкомм» и ООО «Политекс», либо были собраны собственными силами из комплектующих и оборудования, приобретенных отдельно.

Представленные документы по взаимоотношениям с ООО «Комплект Сервис» подтверждают приобретение ИП ФИО6 таких комплектующих и оборудования, как: сенсорный экран, купюроприемник, кассета CashCode, устройство выдачи чеков, блок питания для термопринтера, антенна и др.

Указанные комплектующие и оборудование используются в платежных терминалах, что, в частности, подтверждается ответом ООО «Центр технического обслуживания «Контакт» от 15.03.2013 на запрос ИП ФИО6, с которым в проверяемом периоде налогоплательщиком заключен и исполнялся договор №Ц001-01521 на предоставление услуг по техническому обслуживанию (далее - ТО) и ремонту контрольно-кассовой техники (т. 4 л.д. 110-111).

В ходе проведения проверки налоговый орган не истребовал у налогоплательщика документы, подтверждающие использование запасных частей, в том числе акты на установку комплектующих к платежным терминалам; ссылка на необходимость представления этих документов в акте проверки отсутствует (стр. стр. 21-22, 39-40).

Кроме того, суд отмечает непоследовательность подхода инспекции к оценке обоснованности расходов заявителя, связанных с приобретением платежных терминалов и комплектующих к ним.

Так, инспекцией признаны обоснованными и документально подтвержденными и учтены при исчислении сумм НДФЛ И ЕСН расходы предпринимателя на приобретение готовых платежных терминалов у ООО «Монолит Элкомм» и ООО «Политекс», что отражено в акте проверки (стр.стр. 25-29) и решении от 29.06.2012г. №34 (стр.стр.19-23). При этом никаких дополнительных документов, подтверждающих использование приобретенных платежных терминалов в предпринимательской деятельности, инспекции не потребовалось. Доводы заявителя о направленности спорных расходов на осуществление предпринимательской деятельности, инспекцией не опровергнуты.

В ходе проведения инвентаризации и осмотров инспекция не устанавливала, какие именно платежные терминалы были установлены по тем или иным адресам установки: в протоколах осмотра и акте инвентаризации (приложения № 7 к акту проверки) отсутствуют указания на модель (марку) терминала, заводской номер (если он имеется), № паспорта ККТ, установленного на терминале и т.д.

На сайте Федеральной налоговой службы по состоянию на 19.07.2011 по ООО «Комплект Сервис» имеется информация о прекращении деятельности 27.05.2011 путем присоединения к ООО «ИнтерКонтакт» ИНН <***>. Сведения, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации» о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из Единого государственного реестра юридических лиц, отсутствуют.

В поручении №13-23/38251 от 09.12.2011 об истребовании документов (приложение № 28 к акту проверки), на которое ссылается налоговый орган отсутствует четкое указание на необходимость получения от ООО «ИнтерКонтакт» (дата постановки на учет 28.02.2011г.) документов именно по деятельности его правопредшественника – ООО «Комплект Сервис» за период до даты реорганизации (до 27.05.2011). Тот же вывод можно сделать и в отношении запросов от 09.12.2011 № 13-23/1194, направленного в адрес ИФНС России № 16 по г. Москве, от 13.12.0211г. № 13-23/25056, направленного в адрес ИФНС России № 24 по г. Москве.

Адресом массовой регистрации (т.е. адресом, указанным при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами), юридический адрес организации: <...>, не является.

В ответе ИФНС №16 по г. Москве в отношении ООО «ИнтерКонтакт» №22104 от 12.12.2011 (т.6 л.д.75) указано, что последняя отчетность представлена за 2 квартал 2011г., в т.ч. декларация по НДС за 1 квартал 2011г., дан список учредителей/должностных лиц. Представление организацией ООО «ИнтерКонтакт» (правопреемник) «нулевой отчетности» после присоединения ООО «Комплект Сервис» не свидетельствует о непредставлении отчетности самой организации в 2010 году (момент совершения сделки).

Сопроводительное письмо №15-20/07985 от 25.04.2012 (т.6 л.д. 73) в ИФНС № 16 по г.Москве содержит запрос в отношении ООО «Комплект Сервис» ИНН <***> как организации – правопредшественника, при наличии информации о присоединении 27.05.2011; при этом, запрашиваются приказы о назначении директора, бухгалтера ООО ТД «Комплект Сервис», доверенности (пункт 4); по ООО «Комплект Сервис» запрашиваются иные документы (пункты 1-3, 5-11).

В ответе ИФНС № 16 по г. Москве имеется ссылка на поручение об истребовании документов в отношении ООО «ИнтерКонтакт» №15-20/07985@ от 25.04.2012 и указано, что отчетность не предоставлялась с момента постановки на учет (в ответе от 12.12.2011 иная информация), дан список учредителей, информация об отсутствии сведений о лицензировании, численности за 2009-2010г., имуществе, транспорте (дата создания организации 28.02.2011г.).

Суд считает, что указанные ответы не могут быть положены в основу выводов инспекции о неосуществлении деятельности ООО «Комплект Сервис» в рассматриваемом периоде. Приведенные инспекцией обстоятельства не могут достоверно свидетельствовать об отсутствии у ИП ФИО6 учета, оприходования товара, первичных документов, подтверждающих произведенные расходы, а также использование приобретенных комплектующих и запасных частей к платежным терминалам в предпринимательской деятельности.

Выводы инспекции о формальности документооборота между налогоплательщиком и ООО «Комплект Сервис», отсутствии реальности хозяйственных операций между ними, не основан на достаточных доказательствах.

Суд отклоняет доводы инспекции, заявленные в письменных объяснениях от 11.03.2013, о невозможности привлечения для обслуживания и ремонта ККТ заявителя третьих лиц, поскольку указанная деятельность в силу условий заключенного договора 15.04.2010 №Ц001-01521 могла и должна была осуществляться исключительно ООО «Центр технического обслуживания «Контакт», что подтверждается установкой на ККТ средства визуального контроля «Сервисное обслуживание».

Положения Федерального закона РФ от 03.06.2009г. № 103-ФЗ « О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами», а также соответствующие изменения, внесенные в Федеральный закон РФ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ, возлагающие на платежных агентов обязанность применения при приеме платежей ККТ, устанавливают ряд иных обязанностей платежных агентов, включая обязательность регистрации ККТ в налоговых органах, обязательность применения исправной и опломбированной ККТ, выдачи кассовых чеков.

Однако данные положения применяются не к платежным терминалам, как отдельному оборудованному устройству, а к техническим устройствам, которые относятся к контрольно-кассовой технике.

К указанной ККТ, устанавливаемой в платежный терминал и используемой в его составе, относится фискальный регистратор, идентифицирующие признаки которого (модель, заводской номер, номер паспорта ККТ и т.д.) не совпадают с идентифицирующими признаками самого платежного терминала, в состав которого входит ряд других устройств, которые, как и сам платежный терминал, не относятся к ККТ.

Данный вывод подтверждается ответом ООО «Центр технического обслуживания «Контакт» от 15.03.2013 на запрос заявителя, а также данными таблицы «Регистрация ККТ ИП ФИО6 в МРИ ФНС России №9 по УР» (т. 9 л.д.37-39), где в соответствующих графах отражены сведения о заводских номерах, моделях, номерах паспортов, адресах установки, относящиеся именно к контрольно-кассовой технике – фискальным регистраторам (Pay VKP-80K с заводским номером 546591, Pay PPU-700K с заводским номером 91461 и др.), а не к платежным терминалам.

Как следует из договора ООО «Центр технического обслуживания «Контакт» осуществляет сервисное обслуживание и ремонт только ККТ, установленной на платежном терминале, что не исключает привлечение третьих лиц для сборки, обслуживания, ремонта самих платежных терминалов, предоставления программного обеспечения для них.

Таким образом, налогоплательщик подтвердил факт совершения хозяйственной операции, фактически понес расходы в сумме 93047,69 руб., сумма документально подтвержденных расходов для исчисления НДФЛ и ЕСН составляет 78853,93 руб., сумма НДС по представленным счетам-фактурам в размере 14193,76 руб. подлежит включению в состав налоговых вычетов по НДС в соответствующих налоговых периодах 2010г.

По взаимоотношениям с ИП ФИО7 и ИП ФИО8

Из материалов дела следует, что ИП ФИО6 в ходе проверки по требованию инспекции на проверку представил следующие документы:

- по взаимоотношениям с ИП ФИО7 - расписка от 18.03.2009, подтверждающая передачу ИП ФИО6 133000 руб. в счет оплаты платежных терминалов SD-01 в количестве 2 штук, принадлежащих ФИО7 на основании договора купли-продажи № 188 от 22.04.2008г. (т.8 л.д. 3);

- по взаимоотношениям с ИП ФИО8 - договор купли-продажи №3 от июня 2010г., который предусматривает передачу ИП ФИО6 платежных терминалов самообслуживания в количестве 3 штук, принадлежащих ИП ФИО8 на основании договоров купли-продажи № 02 от 01.06.2009г. Общая стоимость терминалов составляет 200100 руб. по 66700 руб. за 1 шт. (т. 8 л.д.3-4).

Налоговый орган указал на отсутствие документального подтверждения указанных расходов, сославшись на непредставление иных документов по указанным расходам: счетов-фактур, накладных на отгрузку, актов приема-передачи.

В ходе выездной проверки направлено поручение в адрес ИФНС России по Ленинскому району г. Ижевска об истребовании документов у ИП ФИО7 № 15-20/42164 от 13.04.2012г. (приложение №29 к акту, т.6 л.д. 76-77). Получен ответ вх. № 026646 от 17.05.2012г., согласно которому в адрес налогоплательщика направлено требование о предоставлении документов, документы не представлены. Направлена повестка о вызове свидетеля № 15-20/5002 от 18.04.2012, ИП ФИО7 на допрос не явился.

В ходе выездной проверки направлено поручение в адрес МРИ ФНС России № 8 по УР об истребовании документов (информации) у ИП ФИО8 № 15-20/43626 от 17.05.2012г. (приложение №30 к акту, т.6 л.д. 78). Ответ на дату решения не получен. Направлена повестка о вызове свидетеля № 15-20/5118 от 17.05.2012, ИП ФИО8 на допрос не явился.

С возражениями к акту проверки заявителем налоговому органу представлены акты о приемке материалов, составленные на основании Типовой межотраслевой формы №М-7, утвержденной постановлением Госкомстата России от 30.10.1997г. №71а: акт № 2 от 18.03.2009 (по терминалам, приобретенным у ФИО7) и акт №1 без указания даты (по терминалам, приобретенным у ИП ФИО8).

Данные акты не признаны инспекцией в качестве документов, подтверждающих использование терминалов в предпринимательской деятельности заявителя, по причине незаполнения всех установленных формой №М-7 реквизитов, а также наличия отдельных неточностей и расхождений.

В ходе рассмотрения дела заявитель представил в суд расписку от 30.06.2010 о передаче ИП ФИО6 и получении ИП ФИО8 наличных денежных средств в сумме 200100 руб. в счет оплаты по договору купли-продажи № 3 от июня 2010 г. за платежные терминалы в количестве 3 (трех) штук (т. 7 л.д.146).

Из материалов проверки следует, что приобретение платежных терминалов обусловлено необходимостью осуществления заявителем деятельности по приему платежей физических лиц (в качестве платежного агента), как одного из основных направлений деятельности предпринимателя в 2010г.

Факт наличия у заявителя в проверяемом периоде платежных терминалов и использования их в предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, подтвержден налоговым органом при осмотре помещений в ходе выездной проверки (приложение №7 к акту проверки). Данный факт не оспаривается инспекцией.

Использование заявителем унифицированной формы №М-7 не является обязательным, форма акта использована с заполнением граф, необходимых налогоплательщику.

Сравнение актов о приемке материалов с данными, указанными в расписке от 18.03.2009, а также в договоре №3 от июня 2010г. и расписке к нему от 30.06.2010 свидетельствует о понесенных расходах по приобретению у ФИО7 платежных терминалов SD-01 в количестве 2-х штук на сумму 133000 руб., у ИП ФИО8 - платежных терминалов в количестве 3-х штук на сумму 200100 руб.

Суд отклоняет довод инспекции о невозможности продажи ИП ФИО7 и ИП ФИО8 указанных терминалов заявителю, основанный на данных таблицы «Анализ купли-продажи платежных терминалов», составленной инспекцией (т. 9 л.д. 30).

Приведенные инспекцией данные с достоверностью не подтверждают то, что ИП ФИО7 и ИП ФИО8 ранее приобретены у третьих лиц (ИП ФИО9, ООО «ИПС») и находились в их собственности иные платежные терминалы, нежели те, которые впоследствии проданы заявителю.

В ходе проведения инвентаризации и осмотров инспекция не определяла, какие именно платежные терминалы были установлены по тем или иным адресам установки: в протоколах осмотра и акте инвентаризации (приложения № 7 к акту проверки) отсутствуют указания на модель (марку) терминала, заводской номер (если он имеется), № паспорта ККТ, установленного на терминале и иные признаки, по которым платежный терминал может быть идентифицирован (т.3 л.д. 79-134).

В связи с этим, факт приобретения спорных терминалов у указанных контрагентов, равно как и довод об осуществлении предпринимателем расходов, связанных с таким приобретением, инспекцией не опровергнут.

Учитывая изложенное, расходы заявителя по взаимоотношениям ИП ФИО7 и ИП ФИО8 являются обоснованными, подтверждены документально и должны быть учтены для целей налогообложения по НДФЛ и ЕСН.

Судом не принимаются доводы инспекции о том, что затраты на приобретение у спорных контрагентов платежных терминалов подлежат включению в состав расходов путем начисления амортизации.

Данный довод налогового органа в нарушение ч. 5 ст. 101, и ст. 100 НК РФ, не нашел отражение ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении. К основным средствам налоговым органом в ходе проверки отнесены только платежные терминалы, приобретенные у ООО «Монолит Элкомм» и ООО «Политекс» (стр. 19-23 решения). Расходы на приобретение терминалов у спорных контрагентов отнесены инспекцией к прочим расходам, связанным с предпринимательской деятельностью (стр. 33-34 решения). Ссылки инспекции на несоблюдение заявителем положений ст.ст. 256-259 НК РФ в указанной части отсутствуют. Учитывая, что полномочия по переквалификации выявленного налоговым органом нарушения у суда отсутствуют, суд полагает, что спорные расходы следует рассматривать и оценивать исходя из мотивировки, изложенной в оспариваемом решении.

По результатам исследования и оценки судом доводов и доказательств сторон по вышеуказанным эпизодам, связанным с расчетом сумм доходов и расходов для целей исчисления НДФЛ и ЕСН, выручки от реализации и налоговых вычетов по НДС, суд приходит к выводу о несоответствии Налоговому кодексу РФ решения №34 от 29.06.2012 в части разницы в доначислениях по НФДЛ, ЕСН и НДС между данными инспекции и расчетами налогоплательщика. Указанные расчеты приведены заявителем в заявлении об уточнении заявленных требований от 15.02.2013 (таблицы №№ 7-10, 15-16) (т.7 л.д. 137-142), в заявлении о признании частично недействительным решения (таблицы №№ 14-15) (т.1 л.д. 5-27). Расчеты заявителя судом проверены, признаны правильными, налоговым органом доводов о неверном расчете сумм разницы по налогам, подлежащим уплате, в судебном заседании не приведено.

С учетом изложенного, решение №34 от 29.06.2012 суд признает незаконным в части начисления налога на доходы физических лиц в сумме 93837 руб., единого социального налога в сумме 7385,05 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 81953 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ.

По доначислению ЕНВД за 2, 3, 4 кварталы 2010г. суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Исходя из указанных норм и положений абзаца 12 ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (за исключением случаев, прямо предусмотренных законом) и независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Согласно абзацу 14 ст. 346.27 НК РФ торговая сеть, имеющая торговые залы, определяется как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Статья 346.27 НК РФ содержит определения других понятий, используемых в целях применения главы 26.3 НК РФ, а именно:

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

площадь торгового зала - это часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых машин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Основанием для доначисления по итогам выездной проверки единого налога на вмененный доход послужил вывод инспекции об осуществлении ИП ФИО6 розничной торговли продуктами питания на арендуемой площади в помещении по адресу: <...>.

В основу данного вывода положен ряд обстоятельств и документов, исследованных в ходе проверки, а именно:

- наличие договора аренды нежилого помещения по данному адресу, заключенного между ФИО10 и ИП ФИО6 для организации торговой деятельности (т. 3 л.д. 55-56); арендуемая по договору площадь составляет 30 кв.м.; согласно экспликации на указанное помещение, представленной ГУП «Удмуртский Республиканский центр технической инвентаризации и учета недвижимого имущества», площадь торгового зала в нем составляет 68,9 кв.м.;

- показания свидетеля ФИО10 (т. 3 л.д. 51-54), которая подтвердила факт передачи части указанного помещения в 2010 г. в аренду ИП ФИО6, подтвердила факт оплаты расходов, связанных с содержанием помещения заявителем (электроэнергия, охрана, коммунальные услуги);

- показания свидетеля ФИО11 (т. 3 л.д. 63-64), работавшей продавцом, которая показала, что устроилась на работу в конце 2011г. (декабрь) к ИП ФИО6, все указания дает индивидуальный предприниматель, выручку снимает ИП ФИО6, либо его дочь.

- показания свидетеля ФИО12 (уборщица), которая показала следующее (3 л.д. 65-66): работает у ИП ФИО6 4-ый год, сначала работала в магазине ул. Дзержинского, 2. Оформлялся трудовой договор в 2-х экземплярах (представить не может, т.к. потеряла). Полностью подчиняется ИП ФИО6 По данному адресу всегда находился магазин «Продукты», непосредственным начальником является ФИО6

- показания допрошенных 05.05.2012 в качестве свидетелей физических лиц, проживающих по адресу: <...>, по вопросам, связанным с осуществлением торговли в находящемся по этому адресу продуктовом магазине, которые, по утверждению инспекции, показали, что в данном доме в период 2008-2010гг., а также в настоящий момент всегда располагался продуктовый магазин. Ассортиментом реализуемой продукции являются: молоко, колбаса, мороженное, соки, хлеб, пиво, сигареты, моющие средства, косметика и др. товары.

Также в ходе выездной проверки на основании ст.92 НК РФ 15.05.2012 проведен осмотр нежилого помещения (протокол осмотра помещения №17 по адресу <...> – т. 3 л.д. 112-114). Установлено, что по данному адресу в жилом 5-ти этажном доме на 1 этаже расположен магазин «Продукты». При осмотре магазина установлено, что помещение делится на 4 части: подсобное помещение, кабинет, склад, торговый зал. Для входа в магазин имеется тамбур.

В помещении магазина находятся стеллажи, прилавки с товарами и продуктами. За прилавками на момент осмотра находились 2 продавца. Кроме этого в магазине находятся холодильники с замороженными рыбными, мясными, овощными продуктами. Ассортимент продаваемой продукции совпадает с реализуемой продукцией указанной в ходе допросов жителей дома. Также при осмотре документов обнаружены товарные накладные, справки к товарно-транспортной накладной, выписанных контрагентами в адрес получателя ИП ФИО6

ИП ФИО6 в ходе проведенного допроса от 17.05.2012 указал, что по указанному адресу в рассматриваемом периоде располагался склад (т. 3 л.д. 41-42).

Кроме того, инспекцией в письменных объяснениях от 21.02.2013, от 20.03.2013 в обоснование законности оспариваемого решения в указанной части заявлен ряд дополнительных доводов, которые не положены в основу решения №34 от 29.06.2012, но, по мнению инспекции, в совокупности с другими доказательствами свидетельствуют о факте осуществления заявителем в 2010г. розничной торговли по данному адресу и, в связи с этим, необходимости доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы в их взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

В связи с этим, в случае, если предпринимателю вменяется получение дополнительного дохода от осуществления деятельности, подлежащей налогообложению, бремя доказывания факта осуществления такой деятельности, а также факта и размера дополнительного дохода возлагается на налоговый орган.

Согласно положениям ст. ст. 106 и 108 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Исходя из системного толкования вышеприведенных положений ст.ст.346.26-346.27 НК РФ, для применения в отношении конкретного хозяйствующего субъекта системы налогообложения в виде ЕНВД, установленной для розничной торговли через объект стационарной торговой сети - магазин, необходимо выполнение следующих условий:

- подтверждение факта осуществления именно данным субъектом этой деятельности, то есть розничной торговли через магазин;

- документальное подтверждение фактического использования при осуществлении такой розничной торговли площади в магазине, которая, исходя из положений ст. 346.27 НК РФ, может быть определена как площадь торгового зала.

Договор аренды от 01.04.2010г., заключенный между собственником помещения ФИО10 (арендодатель) и ИП ФИО6 (арендатор), предусматривает передачу арендатору за плату во временное пользование 30 кв.м. нежилого помещения в жилом доме, расположенном по адресу: <...> (назначение: нежилое, общая площадь 109,40 кв.м.) для организации торговой деятельности на срок с 01.04.2010 по 01.03.2011.

Согласно условиям п.п. 1.3 и 2.2 указанного договора, арендатор обязан: своевременно вносить ежемесячную арендную плату в размере 30000 руб.; обеспечить надлежащую охрану арендуемого объекта, за свой счет производить оплату электроэнергии, коммунальных услуг, охраны помещения, услуг электросвязи, уборки помещения, вывоз мусора и других отходов, образующихся в процессе деятельности арендатора; не препятствовать доступу арендодателя в указанное нежилое помещение; не производить переустройство, реконструкцию, перепланировку, переоборудование нежилого помещения, перестановку либо установку дополнительного санитарно-технического и иного оборудования, без письменного согласия арендодателя и др.

Каких-либо иных документов (правоустанавливающих или инвентаризационных), подтверждающих наличие именно у ИП ФИО6 права пользования указанным нежилым помещением либо его частью в 2010г., в материалы дела не представлено.

Факт заключения указанного договора и выполнение сторонами отдельных из указанных условий подтверждается показаниями самой ФИО10, приведенными в протоколе допроса от 02.05.2012 №3992: факт заключения договора аренды с ИП ФИО6 с 2010 г., оплату ФИО6 всех расходов, связанных с содержанием и использованием помещения (электроэнергия, охрана, коммунальные услуги).

Вместе с тем на вопрос о том, что представляет собой помещение по указанному адресу, собственником которого является ФИО10, кому сдается в аренду, имеют ли право арендаторы сдавать арендуемое помещение в субаренду, ФИО10 ответила, что данное помещение представляет собой нежилое помещение на цокольно-первом этаже площадью 109,4 кв.м., там расположен продуктовый магазин с площадью торгового зала 68-69 кв.м. Помещение магазина сдается в аренду.

Из содержания указанного договора нельзя сделать достоверный вывод о возможности использования арендуемой ИП ФИО6 части нежилого помещения ФИО10 в размере 30 кв.м. для осуществления розничной торговли. Возможность и условия использования ФИО6 для каких-либо целей оставшейся площади помещения 79,4 кв.м. (109,4 – 30) договором не предусмотрена. Указание в договоре на назначение арендуемой площади - для организации торговой деятельности - не препятствует ее использованию в качестве склада ИП ФИО6

Суд считает, что показания ФИО10 не исключают того, что магазин как оборудованная и предназначенная для торговли часть всего нежилого помещения, либо часть этого магазина используются на условиях аренды иными лицами, помимо ИП ФИО6

Суд отклоняет довод инспекции о том, что заявитель оплачивал электроэнергию, охрану и коммунальные услуги по всему нежилому помещению, расположенному по адресу: <...>, а не только относящиеся к арендуемой его части, поскольку эти согласованные сторонами условия прямо предусмотрены заключенным договором. Учитывая тот факт, что в рассматриваемом случае инспекцией не установлены обстоятельства, которые согласно постановлению Пленума ВАС России от 12.10.2006г. № 53 могут свидетельствовать о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной выгоды, оплата ИП ФИО6 таких расходов не подлежит оценке с точки зрения рациональности и целесообразности.

Суд также полагает необоснованным использование в качестве доказательства осуществления заявителем розничной торговли экспликации на рассматриваемое нежилое помещение с указанием площади торгового зала 68.9 кв.м. (т.2 л.д. 76). Указанный документ в части выделения площадей не определяет каких-либо прав на использование предпринимателем торгового зала указанной площади, не соотносится с условиями договора аренды, являющегося по отношению к ФИО6 правоустанавливающим документом. Предоставление в аренду ИП ФИО6 площади, меньшей по сравнению с площадью выделенного торгового зала либо не совпадающей с размерами помещений, указанных в экспликации, само по себе не влечет необходимости перепланировок нежилого помещения, поскольку по условиям договора для этого требуется письменное согласие ФИО10

Из показаний ФИО11, работавшей продавцом у ИП ФИО6 (протокол допроса от 05.05.2012 №4055) суд установил следующее: по рассматриваемому адресу: <...>, данное лицо работает с конца 2011 года; ранее, в период 2008-2010г.г. ФИО11 работала продавцом у ИП по другому адресу; указанный свидетель подтвердил, что с момента начала ее работы в данном помещении находился продуктовый магазин, однако кем осуществлялась деятельность в этом помещении, не знает. Указанный свидетель также пояснил порядок продажи товаров, осуществления расчетов за проданный товар, порядок поставки товаров по указанному адресу.

Таким образом, информация, представленная указанным свидетелем, не относится к событиям и обстоятельствам, имевшим место в 2010г., которые имеют значение для разрешения возникшего спора по данному эпизоду. Отсутствуют основания для того, чтобы распространить выводы свидетеля на период времени, возникший до ее трудоустройства в 2011г.

При анализе показаний свидетеля ФИО12 (протокол допроса от 05.05.2012 №4056), суд установил следующее: на момент допроса ФИО12 работает уборщицей в магазине «Продукты» по адресу: <...>; у ФИО13 работает четвертый год; ФИО14 принимал ее на работу сначала в магазин по ул.Дзержинского, 2, а когда закрылся этот магазин она была переведена постоянно на ул. 9 Января, 195 а; в обязанности Ральниковой входит уборка полностью территории торгового зала и подсобных помещений; работает в магазине с самого открытия, по ее утверждению, всегда здесь был продуктовый магазин с вывеской «Продукты».

Таким образом, показания данного свидетеля не позволяют определить, когда именно данное лицо начало выполнять свои трудовые обязанности по адресу: <...>, и установить факты, связанные с существованием и деятельностью магазина «Продукты»: когда именно был открыт магазин, когда и кем именно осуществлялась торговля продуктами питания в этом магазине, какая часть этого помещения использовалась в качестве торгового зала. Данные показания не подтверждают факт осуществления торговли ИП ФИО6 на указанном объекте организации торговли в период с 2 по 4 кв. 2010г., поскольку даны свидетелем безотносительно к какому-либо конкретному периоду времени.

Выводы инспекции не могут подтверждаться также и показаниями допрошенных в качестве свидетелей физических лиц-жильцов дома по адресу <...>, а именно: ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 Все указанные свидетели бесспорно подтвердили факт существования и деятельности магазина «Продукты» по указанному адресу в 2008, 2009 и 2010г.г., описали примерный ассортимент реализуемой продукции. Вместе с тем, ни вопросов, ни ответов на них, связанных с ИП ФИО6 и осуществляемой от его имени деятельности, в протоколах допросов данных свидетелей нет. Данные сведения не позволяют их отнести к деятельности ИП ФИО6

Кроме того, оценивая показания всех вышеуказанных свидетелей, суд принимает во внимание показания ФИО10 и ее сына ФИО21 (протокол допроса № 4061 от 15.05.2012 – т. 3 л.д. 59-60), из которых следует, что до заключения договора аренды с ФИО6 указанное помещение использовалось на условиях аренды ФИО21, в том числе с целью розничной продажи алкогольной продукции. ФИО21 также указал, что уже в период действия договора с ФИО14, в 2010г. в указанном помещении работал частично ИП ФИО6 и ООО «Габбасов». В чем именно заключалась такая работа, свидетель не указал. Такую схему организации торговли ФИО21, в частности, объяснил отсутствием у ИП ФИО6 лицензии на розничную торговлю алкогольной продукцией, которая имелась у ООО «Габбасов».

Данные проведенного осмотра нежилого помещения, документов и предметов по адресу <...> (протокол осмотра от 15.05.2012 №17) также не позволяют с достоверностью установить факты, имеющие значение для разрешения возникшего спорного вопроса, а именно: осуществление ИП ФИО6 в 2010 г. розничной торговли через магазин и использование, при этом, торгового зала площадью 68.9.кв.м. Данный протокол и приложенные к нему фотоснимки отражают состояние помещения магазина на 15.05.2012. Данная информация не может быть использована как доказательство осуществления розничной торговли ИП ФИО6, в особенности в 2010г., к которому относится рассматриваемый эпизод.

Суд отклоняет доводы инспекции, основанные на указании в документах поставщиков на поставку товаров в адрес ИП ФИО6, в качестве адреса грузополучателя и плательщика ИП ФИО6 адреса: <...>, и на анализе поставок товаров по тому же адресу заявителю в 2009г. (контрагенты ОАО «Ижевский хлебозавод №3», ИП ФИО22, ИП ФИО23).

В ходе проведенных допросов ИП ФИО6 неоднократно ссылался на то, что в рассматриваемом периоде арендованная им часть помещения по указному адресу использовалась в качестве склада, то есть для организации хранения поступающих от поставщиков товаров. Приемка осуществлялась самим заявителем, фактически находящимся по указанному адресу, в его отсутствие – дочерью либо продавцами на испытательном сроке. В указанном месте товар от имени ИП ФИО6 не реализовывался, ККТ по этому адресу (за исключением фискального регистратора, установленного в платежном терминале) отсутствует.

Само по себе указание в документах поставщиков (накладные по форме ТОРГ-12 и товарно-транспортные накладные) в качестве адреса грузополучателя адреса арендуемого помещения независимо от того, используется оно под склад или нет, не противоречит установленным требованиям к заполнению указанных унифицированных форм и позволяет более достоверно установить место фактического совершения операций по отгрузке товара. Условия о том, какие именно сведения необходимо указывать в соответствующих графах как адрес грузополучателя, могут быть определены при заключении соответствующих договоров поставок либо согласованы иным способом в ходе осуществления поставок.

Тот факт, что в отдельных документах на отгрузку товаров в качестве адреса грузополучателя ИП ФИО6 указаны адреса других торговых точек, по которым осуществляется розничная торговля продуктами питания (<...>), не свидетельствует о факте осуществления такой же розничной торговли по адресу нахождения склада. Наличие нескольких адресов, в которых производится сдача-приемка товаров, поставляемых на имя ИП ФИО6, не свидетельствует о том, что по всем этим адресам ведется розничная торговля.

Доводы инспекции, основанные на документах по взаимоотношениям ИП ФИО6 и ООО «Охранное предприятие «Партнер-1» (т. 7 л.д. 97-120), судом не принимаются. Охрана всего помещения по указанному адресу является одним из условий договора аренды от 01.04.2010, заключенного с ФИО10, что подтверждается показаниями свидетелей. Необходимость охраны обусловлена тем, что помимо товаров, находящихся на складе, по данному адресу установлен платежный терминал, принадлежащий ИП ФИО6

Иные доводы инспекции, приведенные в обоснование законности решения, включая сравнительный анализ данных расчетного счета заявителя о сумме оплаченных поставок за 2010г. и данных фискальных отчетов ККТ о суммах выручки от реализации, а также сведения о поставках в адрес ИП ФИО6 продукции (пива) с ограниченными сроками реализации, судом не принимаются, поскольку не относятся к установлению обстоятельств и фактов, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Оценив доводы сторон и подтверждающие их документы в соответствии со ст.71 АПК РФ, суд приходит к выводу об отсутствии достаточных доказательств, позволяющих с достоверностью сделать вывод о фактическом осуществлении ИП ФИО6 в период с 2 по 4 кварталы 2010 г. розничной торговли в магазине, расположенном по адресу: <...>, а также фактическом использовании при этом торгового зала магазина площадью 68,9 кв.м.

Обстоятельства, свидетельствующие о факте указанного налогового правонарушения и виновности ИП ФИО6 в его совершении, документально не подтверждены.

С учетом изложенного, решение №34 от 29.06.2012 признается судом незаконным в части начисления единого налога на вмененный доход в сумме 216819 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ.

По доначислению НДС, уплачиваемому налоговым агентом, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п.1 ст.24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему РФ.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ, для уплаты налогов налогоплательщиками.

Согласно п.3 ст.161 НК РФ налоговыми агентами признаются арендаторы федерального имущества, имущества субъектов РФ и муниципального имущества, указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

В соответствии с абзацем 1 п.3 ст. 161 НК РФ при аренде государственного (муниципального) имущества налоговая база определяется на дату перечисления арендодателю арендной платы.

Согласно положениям п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в соответствии со ст. 173 НК РФ покупателями - налоговыми агентами.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО6 в период с 01.10.2008 по 31.12.2010 являлся арендатором нежилого помещения (для использования под магазин), расположенного по адресу: <...> (договор №14337 от 01.05.2008, дополнительное соглашение от 01.10.2008), находящегося в муниципальной собственности Управления имущественных отношений Администрации города Ижевска являющегося арендодателем, балансодержателем данного помещения является Управление по физической культуре и спорту Администрации г. Ижевска.

В ходе выездной налоговой проверки Управлением имущественных отношений Администрации г. Ижевска по взаимоотношениям с ИП ФИО6 представлены выписка из технического паспорта нежилого помещения по адресу <...> «а»; платежные поручения 2008-2010г.г. (т.6 л.д. 84-91).

Управлением имущественных отношений Администрации г. Ижевска ИП ФИО6 было предложено в срок до 25.12.2009г. данное нежилое помещение освободить и передать по акту приема-передачи представителям Управления имущественных отношений Администрации г. Ижевска и балансодержателю.

В связи с тем, что ИП ФИО6 продолжал использовать нежилое помещение после указанного срока, Управлением имущественных отношений направлялись счета за фактическое пользование нежилым помещением.

Следовательно, согласно п.3 ст. 161 НК РФ ИП ФИО6 являлся налоговым агентом по налогу на добавленную стоимость в 2008-2010гг.

ИП ФИО6 счета-фактуры не выставлялись, налоговые декларации за 2008-2010гг. в качестве налогового агента не представлены. Сумма НДС в бюджет не уплачена.

Всего за 2008-2010гг. ИП ФИО6 перечислено в адрес Управления имущественных отношений Администрации г.Ижевска 381682,70 руб. в том числе: за 2008г. – 49784,70 руб.; за 2009г. – 199138,80 руб.; за 2010г. – 132759,20 руб. Сумма доначисленного налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате ИП ФИО6 как налоговым агентом, составила 68 701 руб.

Заявитель в обоснование несогласия с решением в указанной части сослался на то, что налоговое законодательство не содержит требования о выставлении счета-фактуры налоговым агентом при аренде государственного имущества. Кроме этого, как указано в определении КС РФ № 384-О, в отличие от других арендодателей, не выписывают счет-фактуру при аренде государственного имущества органы государственной власти и управления РФ, субъектов РФ и органы местного самоуправления. Следовательно, арендатор государственного и муниципального имущества вправе получить вычеты по НДС на основании документов, подтверждающих уплату НДС, то есть без счетов-фактур.

По мнению заявителя, в ст. 172 НК РФ требование о необходимости оприходования товаров (работ, услуг) относится к суммам налога, предъявленного налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, и НДС при ввозе товаров на территорию РФ. Налоговому агенту НДС не предъявляется, его исчисляет и удерживает он сам.

Налогоплательщик полагает, что имеет право на налоговые вычеты по исчисленному в ходе проверки НДС (налоговый агент) в сумме 68 701 руб., так как данная сумма доначислена к уплате и при взыскании с налогового агента подлежит вычету на общих основаниях.

Оценив доводы налогового органа и предпринимателя и подтверждающие их доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с настоящей главой. Налоговые агенты, осуществляющие операции, указанные в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса, не имеют права на включение в налоговые вычеты сумм налога, уплаченных по этим операциям.

Положения настоящего пункта применяются при условии, что товары (работы, услуги), имущественные права были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в пункте 2 настоящей статьи, и при их приобретении он уплатил налог в соответствии с настоящей главой.

Таким образом, одним из обязательных условий для применения налоговых вычетов налоговыми агентами, является перечисление в бюджет удержанной сумм НДС, что должно подтверждаться соответствующим платежным документом (абз. 3 п. 3 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ).

При этом право на налоговые вычеты суммы налога, уплаченной в бюджет качестве налогового агента, возникает по итогам того периода, в котором сумма налога была перечислена в бюджет (п. 3 ст. 171, ст. 172 НК РФ).

Закон не предусматривает иных специальных правил для применения налоговых вычетов налоговым агентом, в том числе для случаев, когда сумма НДС доначислена по итогам налоговой проверки налогового агента.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается заявителем, что доначисленный по итогам проверки НДС в сумме 68701 руб., подлежащий уплате ИП ФИО6 как налоговым агентом, в бюджет не перечислен.

Суд считает, что заявитель имеет право на вычет спорной суммы налога в том налоговом периоде, в котором будет произведено фактическое перечисление этой суммы в бюджет.

Таким образом, решение инспекции №34 от 29.06.2012 в указанной части является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения заявленного предпринимателем требования в отношении доначисления НДС в сумме 68701 руб., подлежащего уплате налоговым агентом, не имеется.

С учетом признания решения налогового органа в части незаконным, требование № 28409 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.09.2012, основанное на несоответствующем Кодексу решении, также в указанной части следует признать незаконным, поскольку оно нарушает права заявителя путем возложения на него обязанности по уплате налогов, пеней и налоговых санкций.

С учетом принятого решения расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в сумме 2400 руб. Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку ст. 333.40 НК РФ не предусмотрен возврат заявителю государственной пошлины в случае, если решение принято не пользу государственного органа, 2400 руб. подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя в возмещение его расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

Р Е Ш И Л :

1. Признать незаконными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Удмуртской Республике, г. Ижевск от 29.06.2012 №34 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», требование №28409 по состоянию на 06.09.2012, вынесенные в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Ижевск, в части начисления налога на доходы физических лиц в сумме 93837 руб., единого социального налога в сумме 7385,05 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 81953 руб., единого налога на вмененный доход в сумме 216819 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

2. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №9 по Удмуртской Республике устранить нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Ижевск.

3. В удовлетворении остальной части заявления отказать.

4. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Удмуртской Республике, г. Ижевск в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Ижевск в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 2400 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья З.Ш. Валиева